2.2 Staatshaftung bei Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht)

Diese zweite Fallgruppe von Staatshaftungsansprüchen beinhaltet die Haftung eines Mitgliedstaates für den beim Einzelnen entstandenen Schaden bei Verstößen von staatlichen Organen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht. Mit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon am 01.12.2009 gibt es in der EU nur Unionsrecht.

Dieser Ersatzanspruch hat seine Grundlage darin, dass unmittelbar anwendbare Normen des Gemeinschaftsrechtes Vorrang vor den nationalen Normen der Mitgliedstaaten haben (Rebhahn, aaO, 750) und die Gemeinschaft die Befugnis besitzt, mit unmittelbarer Wirkung Verpflichtungen zu Lasten Einzelner zu schaffen (EuGH vom 7.3.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.3 El corte Inglés SA).

Auch der österreichische Verwaltungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass eine dem unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrecht entgegenstehende innerstaatliche Norm vom Gemeinschaftsrecht verdrängt wird (zB wbl 1997, 53; Jabloner, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Rz 1997, 258 ff).

Der österreichische Verfassungsgerichtshof geht gleichfalls davon aus, dass dem unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrecht ein Vorrang vor entgegenstehendem innerstaatlichen Recht zukommt, gleichgültig, ob es sich dabei um früher oder später erlassene Vorschriften handelt. Dieser Vorrang des Gemeinschaftsrechtes ist von jedem innerstaatlichen Gericht, jedoch lediglich im Rahmen seiner Zuständigkeit zu beachten. Auch der Verfassungsgerichtshof hat daher über die Frage, ob eine österreichische Rechtsvorschrift infolge des Anwendungsvorranges unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechts unangewendet zu bleiben hat, nur dann selbst zu entscheiden, wenn die Frage für seine Entscheidung relevant ist. Demgemäß läuft es dem Zweck des Anwendungsvorranges nicht entgegen, wenn der Verfassungsgerichtshof im Rahmen eines Verfahrens nach Art 140 Abs 1 B-VG für ihn präjudizielle Rechtsnormen auf ihre Verfassungs- bzw Gesetzmäßigkeit hin überprüft und gegebenenfalls aufhebt, weil in solchen Normprüfungsverfahren nicht über die Frage entschieden wird, ob der innerstaatlichen Norm der Anwendungsvorrang des EG-Rechts entgegensteht (JBl 1999, 172 mit Entscheidungsbesprechung Potacs).

Bei diesen unmittelbar anwendbaren Vorschriften des Gemeinschaftsrechtes handelt es sich nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes jedoch nicht um Gesetze iSd Art 18 B-VG, sodass es verfassungswidrig wäre, solche unmittelbar anwendbare Vorschriften des Gemeinschaftsrechtes ohne entsprechende gesetzliche Grundlage durch innerstaatliche Verordnungen auszuführen. Der Verfassungsgerichtshof nimmt demgemäß vorläufig an, dass der Beitritt Österreichs zur EU den demokratischen Gehalt des Parlamentsvorbehalts des Art 18 Abs 2 B-VG nicht soweit verändert hat, dass den Verwaltungsorganen die Befugnis übertragen ist, Gemeinschaftsrechtsvorschriften unter Ausschaltung des Gesetzgebers zu konkretisieren (JBl 1999, 38).

Die in der Grundrechte-Charta garantierten Rechte sind jedoch als verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte gem Art 144 bzw Art 144 a B-VG anzusehen und bilden daher im Anwendungsbereich der Grundrechts-Charta einen Prüfungsmaßstab in Verfahren der generellen Normenkontrolle (VfGH vom 14.3.2012, U 466/11).

Der Anwendungsbereich der GRC ist immer dann eröffnet, wenn eine Maßnahme in den Anwendungsbereich des AEUV fällt, sich eine Partei also auf das Freizügigkeitsrecht oder eine Grundfreiheit berufen kann, oder wenn zu einem Regelungsbereich eine sekundärrechtliche Vorschrift besteht. Im Anwendungsbereich der GRC hat die Prüfung der Grundrechte ausschließlich nach EU-Grundrechten stattzufinden (EvBl 2013/127).

Ultra-vires-Akte

Problematisch erscheint auch die Frage der Rechtsfolgen von Akten von Unionsorganen, die in Überschreitung ihrer Kompetenz erlassen wurden („ultra-vires-Akte“). Die Lehre vertritt dabei teilweise die Ansicht, dass es verfassungswidriges EU-Recht geben kann. In diesem Zusammenhang liege es beim Verfassungsgerichtshof, das Primärrecht an den modifizierten Bauprinzipien der Bundesverfassung zu messen und gegebenenfalls entsprechende Änderungen des EU-Primärrechtes für nicht anwendbare zu erklären. Sekundärrecht, welches gegen Art 44 Abs 3 B-VG verstößt, sei inhaltlich nicht verbindlich und wäre daher von den Staatsorganen nicht anzuwenden (ausführlich zu diesem Thema Bußjäger/Heißl, Nationaler Souveränitätsanspruch versus autonome Rechtsordnung?, ÖJZ 2008/34).

Demgegenüber hat nach der Rechtsprechung des EuGH jedes staatliche Organ – also nicht nur Gerichte, sondern auch Verwaltungsorgane – im Einzelfall zu prüfen, ob fallbezogenes staatliches Recht mit ebenfalls auf den Fall bezogenen Gemeinschaftsrecht im Einklang steht, sollte dies nicht der Fall sein, das staatliche Recht unangewendet zu lassen oder aber im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht zu interpretieren, wobei auch eine Uminterpretation nicht ausgeschlossen wird. Damit überträgt das Gemeinschaftsrecht auf alle staatlichen Organe eine Normenprüfungs- und Verwerfungskompetenz (siehe Öhlinger, Die Transformation der Verfassung, JBl 2002, 4 ff).

Die Mitgliedstaaten haben aber weiters darauf zu achten, dass sie sich nicht auf eine Auslegung einer Vorschrift des abgeleiteten Rechtes stützen, die mit den durch die Gemeinschaftsordnung geschützten Grundrechten oder den anderen allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechtes kollidiert (EuGH vom 26.6.2007, siehe Register 3, Kap 3.2.31).

An dieser Rechtslage hat sich auch durch das am 01.12.2009 in Kraft getretene Vertragswerk von Lissabon nicht geändert, sondern genießt das Unionsrecht Anwendungsvorrang. Dies bedeutet, dass alle Bestimmungen des primären und sekundären Unionsrechtes, die unmittelbare Wirkung entfalten, im Fall einer Kollision mit staatlichem Recht von dem mitgliedstaatlichen Gericht und Verwaltungsbehören vorrangig anzuwenden sind. Dieser Anwendungsvorrang des Unionsrechts gilt auch gegenüber nationalem Verfassungsrecht und den Grundprinzipien einer Verfassung.

Weiters ergibt sich aus dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts die Verpflichtung der nationalen Gerichte und Behörden zur unionsrechtskonformer Auslegung des nationalen Rechts (siehe dazu ausführlich Obwexer, Die Rechtsstellung Einzelner in der Union nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon, ÖJZ 2010/13).

Zu diesen unmittelbar anwendbaren Normen des Unionsrechtes, auf die sich der Einzelne berufen kann, gehören:

• Der geänderte EU-Vertrag (EUV) und der Vertrag über die Arbeitsweise der Union (AEUV), soweit sie dem Einzelnen Rechte verleihen. Beispielsweise ist das in Art 18 des Vertrags von Lissabon über die Arbeitsweise der EU festgelegte Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ein Grundprinzip der Gemeinschaft.
  Eine Auslegung, dass es sich bei einem ausländischen Atomkraftwerk schon mangels Genehmigungsfähigkeit im Inland nicht um eine behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB handelt, verstößt somit gegen dieses Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (EuGH vom 27.10.2009, C-115/08).
  Aus Art 18 EUV ergibt sich auch, dass Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit im gesamten Unionsrecht, also auch im Rahmen der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen und der polizeilichen Zusammenarbeit sowie im Rahmen der gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik verboten sind.
  Weiters bestimmt Art 9 EUV, dass Unionsbürger derjenige ist, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt. Dieser Unionsbürgerstatus ist nach der Rechtsprechung des EuGH dazu bestimmt, der grundlegende Status der Angehörigen der Mitgliedstaaten zu sein, der es denjenigen unter ihnen, die sich in der gleichen Situation befinden, erlaubt, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit und unbeschadet der insoweit ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen die gleiche rechtliche Behandlung zu genießen. Dieser Anspruch auf Gleichbehandlung, der allen Unionsbürgern zusteht, besteht in erster Linie im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten (siehe Obwexer, aaO, 106).
  Nach der Judikatur des EuGH kann sich ein Angehöriger eines Mitgliedstaates, der sich rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat aufhält, gegenüber einer nationalen Regelung, die die Voraussetzungen festlegt, unter denen die zuständige Justizbehörde die Vollstreckung eines europäischen Haftbefehls verweigern kann, auf das jedem Unionsbürger zuerkannte Grundrecht der Freizügigkeit iSd Art 12 Abs 1 EGV berufen (siehe Obwexer, aaO, 106 f).
• Die Bestimmungen von Verordnungen, soweit sie Verpflichtungen und Rechte bezogen auf den Einzelnen schaffen (EuGH vom 7.3.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.3 El corte Inglés SA).

Zu solchen Verordnungen zählen beispielsweise die Verordnung EG 1347/2000 des Rates vom 29.05.2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten (Brüssel II-Verordnung), welche am 01.03.2001 in Kraft getreten ist, die Verordnung EG 1346/2000 vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren, welche am 31.05.2002 in Kraft getreten ist und die Verordnung EG Nr 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.11.2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedsstaaten (Zustellverordnung neu), welche am 13.11.2008 in Kraft trat.

Den wichtigen Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse regelt die Verordnung Rom II (ABl 2007 L 199/40), welche ab 11.01.2009 in Geltung steht. Allgemein ist bei deliktischen Schadenersatzansprüchen das Recht jenes Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schuldensbegründende Verhalten gesetzt wurde. Daneben sieht die Verordnung besondere Anknüpfungsregeln für einzelne Deliktstypen wie zB Produkthaftung, Verletzung von Immaterialgüterrechten, culpa in contrahendo etc vor (Näheres siehe Haberl, Neuerungen durch die Verordnung Rom II, Zak 2007/506).

Die Fluggäste-Verordnung 261/2004 gewährt nach der Judikatur des EuGH dem Reisenden sowohl bei einer Annullierung als auch im Fall einer Verspätung des Fluges ab 3 Stunden einen Anspruch auf eine Ausgleichszahlung. Diese Verpflichtung entfällt nur, wenn das Flugunternehmen beweisen kann, dass die Annullierung oder Verspätung auf außergewöhnliche Umstände zurückgeht, die sich auch bei Ergreifung aller zumutbaren Maßnahmen nicht hätten vermeiden lassen (EuGH vom 19.11.2009, C-402/07).

Fluggästen steht also ein Anspruch auf Entschädigung in Form einer Ausgleichzahlung immer dann zu, wenn sie ihr Endziel nicht früher als drei Stunden nach der ursprünglichen Ankunftszeit erreichen. Diese Auslegung der Verordnung gilt auch für zurückliegende Sachverhalte. Sie kommt dann zur Anwendung, wenn ein Flug in der EU startet (unabhängig von der Fluglinie) oder wenn das Ziel ein EU-Flughafen ist und der Flug von einer EU-Fluglinie ausgeführt wird (EuGH C-581/10 und C-629/10).

Insgesamt sieht die Verordnung Ansprüche auf folgende Leistungen vor:

• Ausgleichsleistungen in Form von pauschalierten Schadenersatz gestaffelt je nach Entfernung des Startflughafens bis zum letzten Zielort der Reise in der Höhe von EUR 250,– bis EUR 600,–;
• Erstattung des Ticketpreises oder anderweitige Beförderung;
• Betreuungsleistungen wie Verköstigung, Unterbringung in einem Hotel, Transferleistungen etc;
• Information durch die Fluggesellschaft.

Ausführlich zu diesem Thema siehe Keiler, Mut zur Lücke – die Fluggastrecht-VO zur Auslegung und Überprüfung vor dem EuGH, ZVR 2011, 229 ff.

Die Verordnung schließt jedoch nicht aus, dass der Fluggast aufgrund anderer Rechtsgrundlagen (insbesondere aufgrund des nationalen Rechts oder des Montrealer Übereinkommens) Anspruch auf weiter gehenden Schadenersatz (auch für immaterielle Schäden) hat, wobei die nach der Verordnung zustehende Ausgleichszahlung angerechnet werden kann (EuGH vom 13.10.2011, C-83/10 = Zak 2011/707).

Alle diese Verordnungen sind Rechtsakte des Europäischen Gemeinschaftsrechtes, sie sind unmittelbar anwendbar, ohne dass es einer innerstaatlichen Transformation bedürfe, und gehen dem nationalen Recht vor.

Eine solche „Drittwirkung“ haben alle Verordnungen, unabhängig davon, ob sie erst von den Mitgliedstaaten durchzusetzen sind oder nicht. Die Verordnungen haben allgemeine Geltung und sind durch die nationalen Gerichte zu schützen. Die Beachtung der Verordnungen muss im Wege eines Zivilprozesses durchgesetzt werden können, wobei dem Einzelnen ein Klagerecht wegen Verletzung einer Verordnung eingeräumt wird, deren Beachtung durch die staatlichen Behörden der Mitgliedstaaten zu überwachen ist (siehe Urlesberger, Der Einzelne als Hüter der Verträge?, wbl 2003, 204 ff).

„Hinkende Verordnung“

In diesem Zusammenhang sei auch noch die so genannte „hinkende Verordnung“ erwähnt. Eine solche zeichnet sich dadurch aus, dass sie teilweise obligatorisch gebietet, aber auch zum Teil fakultativ die ergänzende Rechtgestaltung durch nationales Recht erlaubt.

In einer solchen rechtlichen Konstellation, wenn also nationale Umsetzungs- oder Begleitregelungen erforderlich sind, hat der Gesetzgeber den verfassungsrechtlichen Grundsatz der doppelten rechtlichen Bindung zu beachten. Danach ist der nationale Gesetzgeber sowohl an die einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechtes als auch an die Vorgaben des nationalen Verfassungsrechtes gebunden (vgl VfSlg 15.106/1998).

Als Beispiel für eine solche „hinkende Verordnung“ sei die Verordnung 1370/2007/EG über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße genannt, welche die Beauftragung mit Dienstleistungen von allgemeinem Interesse und die finanzielle Abgeltung regelt. Art 5 Abs 7 dieser Verordnung schreibt nämlich die Installierung eines vergaberechtsähnlichen Nachprüfungsverfahrens durch den nationalen Gesetzgeber zwingend vor.

• Urteile des EuGH im Einzelfall, in einem Vorabentscheidungsverfahren bzw eine gefestigte einschlägige Rechtsprechung des EuGH, in welcher die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Verhaltens von staatlichen Organen festgestellt wird (EuGH vom 5.3.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.2 Brasserie du pêcheur; EuGH vom 7.3.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.3 El corte Inglés SA; Rebhahn, aaO, 758).

Die Entscheidungen des EuGH wirken grundsätzlich ex tunc, jedoch hat der Gerichtshof die Möglichkeit, diese Rückwirkung auszuschließen oder zu beschränken, wenn es zwingende Gründe der Rechtssicherheit erfordern.

Eine solche Beschränkung gilt jedenfalls nicht für die Beteiligten des Vorabentscheidungsverfahrens und für alle, die in entsprechender Weise ihre Rechte ebenfalls schon durch Klage oder andere geeignete Rechtsmittel geltend gemacht haben (ÖJZ – LSK 2001/142; Bydlinski, Gegen die Zeitzündertheorien bei der Rechtsprechungsänderung, JBl 2001, 23 ff).

Nach ständiger Rechtsprechung des OGH schaffen demnach die Entscheidungen des EuGH objektives Recht (OGH vom 17.5.2004, 1 Ob 57/04).

Der OGH hat auch in Rechtssachen, in denen er nicht unmittelbar Anlassfallgericht ist, von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des EUGH auszugehen und diese daher auch auf andere Fälle als den unmittelbaren Anlassfall anzuwenden (OGH vom 23.4.2008, 7 Ob 30/08z).

Entscheidungen des EuGH zur Auslegung des Gemeinschaftsrechtes stellen die Bedeutung einer Norm klar und dienen der einheitlichen Rechtsanwendung. Sie sind auch auf vor dem Anlassfall entstandene Rechtsverhältnisse anzuwenden, sofern alle sonstigen Voraussetzungen für die Anrufung der zuständigen Gerichte in einem die Anwendung der Vorschrift betreffenden Streit vorliegen und der EuGH nicht selbst die Geltung seines Urteilspruches in zeitlicher Hinsicht einschränkt. Das nationale Gericht kann eine gemeinschaftsrechtswidrige, aber materiell rechtskräftige Entscheidung nur dann aufheben oder abändern, wenn die innerstaatlichen Verfahrensvorschriften dies ermöglichen (OGH vom 11.12.2007, 17 Ob 28/07b = wbl 2008, 197).

In all diesen Fällen werden Rechte und Pflichten bezogen auf Einzelne geschaffen und kann sich der Einzelne vor den nationalen Organen der Mitgliedstaaten auf diese Rechtsätze berufen. Die Organe (im Speziellen die Gerichte) sind verpflichtet, diese Rechte zu wahren und haben nationale Normen, die solchen Bestimmungen widersprechen, nicht anzuwenden (Rebhahn, aaO, 750).

Die dem Gemeinschaftsrecht widersprechende Norm bleibt aber in ihrer Existenz unberührt; sie wird nicht aufgehoben. Sie ist daher in gemeinschaftsrechtlich nicht relevanten Fällen weiterhin anwendbar (Öhlinger/Potacs, aaO, 85).

Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass eine Lehrmeinung die Auffassung vertritt, dass im Falle des Widerspruches einer österreichischen Norm auf der Stufe eines Gesetzes oder einer Verordnung zu älterem EU-Recht diese Norm der Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof unterliegt. Die Gerichte und Verwaltungsbehörden hätten jedoch die Norm bis zu diesem Zeitpunkt anzuwenden. Ist jedoch eine solche Gemeinschaftsrechtsnorm nach der österreichischen Vorschrift erlassen worden, so sei die widersprechende österreichische Norm außer Kraft getreten (Laurer, Europarecht und österreichische Rechtsordnung, ÖJZ 1997, 809).

Demgegenüber hat jedoch der EuGH klargestellt, dass der Vorrang von Gemeinschaftsrecht nicht nur gegenüber früher, sondern auch gegenüber später erlassenem innerstaatlichem Recht besteht. Dieser Vorrang des Gemeinschaftsrechtes hat zur Folge, dass entgegenstehendes innerstaatliches Recht ohne weiteres unanwendbar wird, sodass innerstaatliche Organe eine mit einer gemeinschaftsrechtlichen Norm nicht vereinbare innerstaatliche Norm nicht anzuwenden haben (Öhlinger/Potacs, aaO, 84).

Dies hat der EuGH in neuerer Rechtsprechung im Zusammenhang mit der EU-Grundrechtscharta wiederholt und ausgeführt, dass ein nationales Gericht entgegenstehende Bestimmungen des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lassen muss (EuGH C 617/10) – näheres siehe unten.

Diese Verpflichtung des nationalen Organs erwächst aus seiner eigenen Entscheidungsbefugnis, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste (EuGH vom 8.6.2000, Rs C-258/98 – siehe wbl 2000, 362).

Es ist daher mit dem Unionsrecht nicht vereinbar, dass ein nationales Gericht nach einer nationalen Verfahrensvorschrift an die rechtliche Beurteilung eines übergeordneten nationalen Gerichts gebunden ist, wenn diese Beurteilung des übergeordeten Gerichts nicht dem Unionsrecht in seiner Auslegung durch den EuGH entspricht (EuGH vom 20.10.2011, C-396/09).

Zu diesen innerstaatlichen Normen, die im Falle des Widerspruches zu gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen nicht anzuwenden sind, gehören nicht nur generell-abstrakte Normen, sondern auch individuell-konkrete Verwaltungsentscheidungen (EuGH vom 29.4.1999 – siehe Register 3, Kap 3.2.20 Ciola). Es erhebt sich dabei die Frage, ob diese Rechtsprechung des EuGH so zu verstehen ist, dass nicht angefochtene oder unanfechtbare materiell gemeinschaftsrechtswidrige Bescheide von den Behörden der Mitgliedstaaten nicht mehr angewandt werden dürfen. Dies würde im Gegensatz zur Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten stehen, wonach ein materiell gemeinschaftsrechtswidriger, aber nicht angefochtener Bescheid als gemeinschaftsrechtsfest betrachtet werden muss (Schilling, Entscheidungsbesprechung, EuZW 1999, 407).

Am Rande sei im Zusammenhang mit der Bedeutsamkeit des unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechtes darauf hingewiesen, dass der EuGH in einer Entscheidung auch schon die Auffassung vertreten hat, dass im Rahmen eines zivilgerichtlichen Verfahrens ein nationales Gericht in einem solchen Rechtsstreit Gemeinschaftsrecht, auf welches sich eine Prozesspartei nicht berufen hat, obzwar es an seiner Anwendung Interesse hatte, anzuwenden hat. Das Gemeinschaftsrecht gebietet es jedoch dem nationalen Gericht nicht, von Amts wegen die Frage eines Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen zu prüfen, wenn es durch die Prüfung dieser Frage die Grenzen des Rechtsstreites zwischen den Parteien überschreitet und sich auf andere Tatsachen und Umstände stützt, als sie die Prozesspartei, die ein Interesse an der Anwendung hat, ihrem Begehren zugrunde gelegt hat (Jabloner, aaO, 261).

In jedem Fall setzt die volle Wirksamkeit einer Verordnung voraus, dass deren Beachtung im Wege eines Zivilprozesses durchgesetzt werden kann, wobei dem Einzelnen ein Klagerecht wegen Verletzung einer Verordnung eingeräumt wird, deren Beachtung durch die staatlichen Behörden der Mitgliedstaaten zu überwachen ist. Dem einzelnen EU-Bürger werden daher mehr oder minder die Aufgaben eines „Verwaltungskontrolleurs“ übertragen (siehe dazu Urlesbeger, Der Einzelne als Hüter der Verträge?, wbl 2003, 204 ff).

Aus all diesen Überlegungen folgt jedoch jedenfalls, dass sowohl die nationalen Gesetzgeber als auch die nationalen Organe der Vollziehung (Verwaltung und Gerichtsbarkeit) in Form von Gesetzen, Verordnungen und individuellen Vollzugsakten Verstöße gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht setzen können, die zur Staatshaftung führen (Rebhahn, aaO, 705; EuGH vom 5.3.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.2 Brasserie du pêcheur).

Auch der OGH vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass sich durch den Beitritt Österreichs zur EU der vom Rechtsanwender zu berücksichtigende Normenkomplex vergrößerte und er außerdem mit einer Fülle neuer Fragestellungen konfrontiert ist, wie zB der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes im Zusammenhang mit seiner unmittelbaren Geltung und von seinem Anwendungsvorrang. Ein Amtshaftungsanspruch kann somit auch dann entstehen, wenn ein Organ des Rechtsträgers in Österreich unmittelbar anzuwendendes Gemeinschaftsrecht vorwerfbar nicht oder nicht richtig anwendet. Die zum Schadenersatz führende Vorwerfbarkeit kann dabei auch in der Nichtbeachtung der ständigen Rechtsprechung des EuGH liegen. Diese Frage der Amtshaftung ist dabei unabhängig davon zu beurteilen, ob österreichische Gesetzgebungsorgane ihrer Umsetzungspflicht in Ansehung von Gemeinschaftsrecht nachgekommen sind oder nicht (EvBl 2001/51).

Aber auch Verträge können gegen zwingendes Gemeinschaftsrecht verstoßen. Schließt also ein Rechtsträger als Adressat der Pflicht zur Umsetzung zwingenden Gemeinschaftsrechtes Verträge mit Personen, die sich gerade ihm gegenüber auf die Einhaltung dieses zwingenden, auf die Vertragsbeziehung unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechtes berufen dürfen, nur unter Bedingungen, mit denen die maßgebenden zwingenden Normen des Gemeinschaftsrechtes verletzt werden, so verstoßen solche Verträge gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 879 ABGB und sind daher mit Teilnichtigkeit behaftet (OGH vom 17.5.2004, 1 Ob 57/04).

Ein Sonderproblem stellt die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten dar.

Nach der bisherigen herrschenden Rechtsprechung des EuGH gehören die Menschenrechte und Grundfreiheiten zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, deren Wahrung der EuGH zu sichern hat. Dabei lässt sich der Gerichtshof von den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten sowie von den Hinweisen leiten, die die völkerrechtlichen Verträge über den Schutz der Menschenrechte geben, an deren Abschluss die Mitgliedstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind. Daraus folgt, dass in der EU keine Maßnahmen als rechtens anerkannt werden können, die mit der Beachtung der so anerkannten und gewährleisteten Menschenrechte unvereinbar sind (EuGH vom 12.6.2003, Reg 3, Kap 3.2.28 Brennerblockade; EuGH vom 26.6.2007, Reg 3, Kap 3.2.31 Ordre de barreaux francophones; s auch Hengstschläger, Grundrechtsschutz kraft EU-Rechts, JBl 2000, 414).

Gem Art 6 Abs 3 EUV gehören nunmehr die Grundrechte, wie sie in der EMRK gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferung der Mitgliedstaaten ergeben, zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechtes. Damit soll dem EuGH die Möglichkeit gegeben werden, künftig Entwicklungen im Grundrechtsschutz anzuerkennen, die sich insb aus der Rechtsprechung des EGMR ergeben. Der EuGH hat jedoch schon bisher in vielen Entscheidungen auf die Spruchpraxis des EGMR in Straßburg Bezug genommen und hat zahlreiche Grundrechte als Bestandteil des Gemeinschaftsrechtes unter Hinweis auf die EMRK anerkannt (siehe dazu im Einzelnen Hengstschläger, aaO, 416). Bspw hat er bei der Frage der außervertraglichen Haftung der Gemeinschaften wegen deliktischen Verhaltens von Gemeinschaftsorganen die Bestimmung des Art 6 EMRK (angemessene Verfahrensdauer) als einen solchen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechtes qualifiziert (EuGH vom 22.10.1997, Reg 3, Kap 3.2.19 – SCK und FNK).

Des Weiteren wird durch Art 6 Abs 2 EUV der Beitritt der Union, die nunmehr gem Art 47 EUV Rechtspersönlichkeit und damit Volkerrechtsfähigkeit besitzt, zur EMRK als bindendes Ziel vorgegeben. Diese Beitrittsverpflichtung trifft sowohl die Organe der Union als auch die Mitgliedstaaten.

Dieser Beitritt der Union zur EMRK darf allerdings keine Änderung der durch die Verträge gegebenen Zuständigkeiten der Union nach sich ziehen. Damit soll in erster Linie eine eigene Grundrechtskompetenz der Union ausgeschlossen werden (siehe dazu ausführlich Obwexer, Die Rechtsstellung Einzelner in der Union nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon, ÖJZ 2010, 104 f).

Zum Primärrecht der Union zählt nunmehr auch die Charta der Grundrechte der EU (GRC). Durch die Bestimmungen der Charta werden jedoch die Zuständigkeiten der Union nicht erweitert und ist der Anwendungsbereich der Charta auf die Organe, Einrichtungen und sonstige Stellen der Union beschränkt. Die Mitgliedstaaten sind ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union an die Charta gebunden, woraus sich Unklarheiten über die Frage einer zulässigen Einschränkung der Grundfreiheiten durch die Mitgliedstaaten ergeben (ausführlich dazu Obwexer, aaO, 104).

Der Unionsgesetzgeber ist also bei der Erlassung vom sekundären Gemeinschaftsrecht ebenso an die Grundrechte gebunden, wie der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung von Richtlinien in nationales Recht.

Das Kontrollmonopol hinsichtlich der Vereinbarkeit von Rechtsakten der Gemeinschaftsorgane, seien es generell-abstrakte Rechtsnormen oder konkrete Akte der Vollziehung kommt allein dem EuGH zu.

Ein nationales Gericht müsste daher einen offenbar gegen eine Bestimmung der GRC verstoßenden Akt des Sekundärrechts, den es in ein nationales Recht umsetzen galt, dem EuGH im Wege eines Vorabverfahrens vorlegen (siehe dazu Streit, Grundrechte, in Loseblattausgabe EU-Recht, WEKA-Verlag).

Kollision Grundrecht – Gemeinschaftsgrundrecht

Bei einer Kollision zwischen Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten wird man grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit der beiden Rechtsordnungen ausgehen können. Damit wird die Entscheidung in einem Kollisionsfall auf die Ebene der Abwägung verlagert, wobei dem Kriterium der Verhältnismäßigkeit entscheidende Bedeutung zukommt (siehe ausführlich Mair, Arbeitskampf contra Grundfreiheiten, wbl 2007, 410 ff; Rebhahn, Grundfreiheit versus oder vor Streikrecht, wbl 2008, 63 ff).

Verhältnis EGMR – EuGH im Grundrechtsschutz

In der neueren Rechtsprechung des EGMR wird diesbezüglich eine Rechtsvermutung ausgesprochen, wonach staatliches Handeln in Wahrnehmung übernommener internationaler Verpflichtung dann und solange menschenrechtlich gerechtfertigt ist, solange die fragliche internationale Organisation die Grundrechte in einer Art und Weise schützt, die zumindest gleichwertig zu dem Schutz ist, welche die Menschenrechtskonvention bietet. Solange ein solcher gleichwertiger Schutz – und zwar inhaltlich sowie im Hinblick auf das Verfahren – gewährleistet ist, kann sich der Staat auf die Vermutung berufen, dass das von ihm in Vollzug gesetzte Verhalten auch der EMRK nicht widerspricht (EGMR vom 30.6.2005, BeschwNr 45.036/98).

Dies bedeutet, dass der EGMR, obwohl er von der Konventionskonformität von Gemeinschaftsakten ausgeht, für sich beansprucht, in jenen Fällen zu intervenieren, in denen der EuGH entweder den Gewährleistungsbereich einzelner Grundrechte verkürzt oder Abwägungsentscheidungen vornimmt, die nach Ansicht des EGMR grob unausgewogen sind (siehe dazu ausführlich Berka, Grundrechtsschutz durch EuGH und EGMR – Konkurrenz oder Kooperation, ÖJZ 2006/57).

Überlange Verfahrensdauer von Vorabverfahren

Die Länge der mit Vorabentscheidungsersuchen verbundenen Verfahren vor dem EuGH (durchschnittlich über zwei Jahre) kommt mit dem Recht auf Vermeidung überlanger Verfahrensdauer nach Art 6 MRK („speedy trial“) in Konflikt. Zwar sind Beschwerdeverfahren vor dem EGMR unmittelbar gegen die EU nicht zulässig, da sie nicht der MRK beigetreten sind. Aus der Judikatur des EGMR könnte man jedoch die Möglichkeit ableiten, Beschwerden wegen konventionswidriger Handlungen der Gemeinschaftsorgane, zB überlange Verfahrensdauer vor dem EuGH, gegen die Gesamtheit der Mitgliedsstaaten zu richten (siehe dazu ausführlich Neudorfer, Speedy Trial und Vorlageverfahren vor dem EuGH, ÖJZ 2009/9).

Innerstaatliche Auswirkungen

Die seit 01.12.2009 durch Primärrecht (GRC) verbürgten Grundrechte und Grundfreiheiten entfalten im Bereich der Rechtssetzung durch Mitgliedstaaten unmittelbare Wirkung und gewähren dem Einzelnen subjektive Rechte gegenüber dem Staat. Die Grundsätze sind jedoch nur im Rahmen der Umsetzung und Vollziehung des Gemeinschaftsrechtes durch die Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbar.

Geht also der aus der GRC verpflichtete Rechtsschutz über den nationalen Rechtsschutz hinaus, müsste das nationale Gericht, da die Grundrechte der Charta unmittelbar anwendbar sind, die mit dem konkreten Recht der Charta unvereinbare nationale Bestimmung aufgrund des Anwendungsvorranges des Primärrechtes außer Betracht lassen (siehe ausführlich Streit, Grundrechte, in Loseblattausgabe EU-Recht, WEKA-Verlag).

Der EuGH hat zur Frage, ob den EU-Grundrechten auch eine solche Drittwirkung zukommt, sodass sie Wirkungen auch unmittelbar oder mittelbar im Verhältnis zwischen Privaten untereinander entfalten, noch keine Stellung genommen (OGH vom 18.7.2011, 6 Ob 246/10 k).

Jedenfalls ist der Anwendungsbereich der GRC immer dann eröffnet, wenn eine Maßnahme in den Anwendungsbereich des AEUV fällt, sich eine Partei also auf das Freizügigkeitsrecht oder eine Grundfreiheit berufen kann, oder wenn zu einem Regelungsbereich eine sekundärrechtliche Vorschrift besteht. Handelt es sich bei der nationalen Rechtsvorschrift also um einen Rechtsakt zur Umsetzung einer Richtlinie, so ist der Anwendungsbereich der GRC gegeben (EvBl 2013/127).

Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes sind jedoch die in der Grundrechte-Charta garantierten Rechte als verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte gem Art 144 bzw Art 144a B-VG anzusehen und sie bilden daher im Anwendungsbereich der Grundrechts-Charta einen Prüfungsmaßstab in Verfahren der generellen Normenkontrolle (VfGH vom 14.3.2012, U 466/11).

Diese Entscheidung hat weitreichende praktische Konsequenzen, da die Berufung auf die Grundrechtscharta nunmehr Gegenstand grundrechtlicher Vorbringen sowohl im gerichtlichen als auch im verwaltungsbehördlichen Verfahren sein wird (siehe Funk, Neue Doktrin des VfGH zur Anwendung europäischen Unionsrechts, ecolex 2012, 827).

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein nationales Gericht verpflichtet, für die die volle Wirksamkeit der EU-Grundrechtscharta Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede entgegenstehenden Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste (EuGH C 617/10).

Im Zusammenhang mit der oben zitierten Entscheidung des VfGH hat der OGH zu 9Ob 15/12i ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH eingeleitet, in welchem die Frage gestellt wird, ob aus dem europarechtlichen Äquivalenzprinzip abzuleiten ist, dass die ordentlichen Gerichte im Falle des Verstoßes einer Gesetzesnorm gegen Art 47 GRC ein Gesetzesprüfungsverfahren beim VfGH einleiten müssen, anstatt die Norm im Sinne des Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechtes im konkreten Fall unangewendet zu lassen. Bei Notwendigkeit der Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens wäre nach Ansicht des OGH die Rechtsdurchsetzung für die einzelne Verfahrenspartei mit einem kostenintensiven und erhebliche Zeit beanspruchenden zusätzlichen Verfahren belastet, ohne dass die allgemeine Rechtsbereinigung, die über die Gesetzesprüfung erreicht werden kann, für diese gegenüber dem bloßen Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes einen Mehrwert hätte (siehe dazu Zak 2013/143).

Der EuGH hat diese Vorlagefragen dahingehend beantwortet, dass es mit dem Unionsrecht vereinbar sein kann, wenn nach dem nationalen Verfahrensrecht ein Zivilgericht ein Gesetzesprüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof einzuleiten hat, falls es der Auffassung ist, eine von ihm anzuwendende nationale Rechtsnorm verstoße gegen die EU-Grundrechtscharta. Voraussetzung ist, dass das Zivilgericht dennoch

• Maßnahmen erlassen darf, um einen vorläufigen Schutz der vom Unionsrecht gewährten Recht sicherzustellen,
• in jeder Lage des Zivilprozesses und insbesondere auch nach Abschluss des Gesetzesprüfungsverfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH stellen darf,
• nach Abschluss des Gesetzesprüfungsverfahrens die nationale Rechtsnorm im Sinn des Anwendungsvorranges des Unionsrechts im konkreten Fall unangewendet lassen kann, wenn es diese für unionsrechtswidrig hält (EuGH vom 11.9.2014, C-112/13).

Eingriff in die Charta der Grundrechte

Ein Eingriff in die durch die Charta verbürgten Grundrechte ist nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann zulässig, wenn er gesetzlich vorgesehen ist, dem Gemeinwohl dient und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Dieser Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionrechts und verlangt, dass die von einem Unionsrechtsakt eingesetzten Mittel zu Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet sind und nicht über das dazu Erforderliche hinausgehen. Beispielsweise ist bei dem Erlass einer Verordnung durch den Rat und die Kommission, welche die Veröffentlichung von Daten unter Nennung der Namen von Agrarsubventionsempfängern und der genauen Beträge, die diese erhalten haben, vorsieht, zu prüfen, ob eine ausgewogene Gewichtung zwischen dem Interesse der Union, die Transparenz ihrer Handlungen und eine bestmögliche Verwendung öffentlicher Mittel seinerseits und die Verletzung des Rechts der betroffenen Empfänger auf Achtung ihres Privatlebens im Allgemeinen und auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten im Besonderen andererseits stattgefunden hat. Hat die Verordnung diesen Grundsatz verletzt, ist sie vom EuGH im Rahmen eines Vorabverfahrens wegen Grundrechtswidrigkeit aufzuheben (EuGH vom 9.11.2010, C-92/09).

Auf zivilrechtlicher Ebene hat die bisherige Rechtsprechung des OGH zu den Auswirkungen der Feststellung einer Konventionsverletzung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte auch unter Beachtung gemeinschaftsrechtlicher Gesichtspunkte aufrecht zu bleiben. Demnach kann der Einzelne aus einer solchen Feststellung des EGMR, wonach eine Konventionsverletzung vorliegt, unmittelbar keine schadenersatzrechtlichen Ansprüche ableiten, jedoch ist die Staatsgewalt in all ihren Ausprägungen – Gesetzgebung, Gerichtsbarkeit und Verwaltung – durch eine solche Entscheidung gebunden. Keiner innerstaatlichen Entscheidung darf also dann die Rechtsansicht zugrunde gelegt werden, dass das verfahrensgegenständliche staatliche Verhalten konventionsgemäß gewesen sei (JBl 1995, 794; JBl 2002, 393).

Voraussetzungen

Nach der Rechtsprechung des EuGH müssen folgende Voraussetzungen vorliegen, damit der Einzelne aus einem Verstoß eines nationalen Organs gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht Schadenersatzansprüche gegen diesen Mitgliedstaat ableiten kann:

1. Die verletzte Vorschrift des unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechtes bzw nunmehr Unionsrechts, dem Einzelnen Rechte zu verleihen.
2. Es muss ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen diesem Verstoß und dem Schaden bestehen, der dem Einzelnen entstanden ist.
3. Der Verstoß gegen die unmittelbar anwendbare gemeinschaftsrechtliche Vorschrift muss „hinreichend qualifiziert“ sein.

Der OGH definiert die Grundsätze für die Staatshaftung der Mitgliedstaaten bei Verletzung des Unionsrechtes folgendermaßen:

Erstens muss die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen wurde, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezwecken, zweitens muss der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert sein und drittens muss zwischen dem entstandenen Schaden und dem vom Mitgliedstaat zu vertretenden Verstoß ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehen.

Die Beurteilung für die Voraussetzungen für die Haftung der Mitgliedstaaten obliegt grundsätzlich den nationalen Gerichten.

Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht setzt voraus, dass der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat, wobei zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums gehören, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt. Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist jedenfalls dann hinreichend qualifiziert, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vorwerfbar verkannt wurde.

Die vom EuGH zur Haftung eines Mitgliedstaats für Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entwickelten Grundsätze gelten für alle Staatsgewalten unabhängig davon, welches mitgliedstaatliche Organ durch sein Verhalten oder Unterlassen den Verstoß begangen hat. Damit kommt es nicht darauf an, ob der den Schaden verursachende Verstoß dem Gesetzgeber, den Gerichten oder der Verwaltung anzulasten ist. Es kommt nicht auf die Prüfung der Richtigkeit einer Entscheidung an, sondern auf die Offenkundigkeit des Verstoßes an (OGH in 1 Ob 236/16m und 1 Ob 43/17f).

Zum Inhalt der drei Voraussetzungen im Einzelnen:

ad 1) Bei der verletzten gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift muss es sich um eine solche handeln, die für den Einzelnen Rechte begründet, welche die nationalen Organe (Gerichte) zu wahren haben (EuGH vom 5.3.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.2 Brasserie du pêcheur). Im Übrigen gilt für diese Voraussetzung eines subjektiven Rechts des Einzelnen das unter Punkt 3 Gesagte.

ad 2) Auch betreffend das Erfordernis des unmittelbaren Kausalzusammenhanges zwischen dem Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht und dem beim Einzelnen eingetretenen Schaden ist auf die Ausführungen in Register 3, Kap 2.1 zu verweisen.

ad 3) Nach der Judikatur des EuGH führt nicht jeder Verstoß gegen das unmittelbar anwendbare Gemeinschaftsrecht zur Auslösung von Staatshaftungskonsequenzen, sondern muss es sich um eine „hinreichend qualifizierte“ Verletzung handeln.

Der nationale Gesetzgeber ist verpflichtet, die innerstaatlichen Gesetze dem Gemeinschaftsrecht anzupassen. Falls nunmehr ein Widerspruch zwischen einem innerstaatlichen Gesetz und einer unmittelbar anzuwendenden Vorschrift des Gemeinschaftsrechtes besteht, so ist in erster Linie zu prüfen, ob aufgrund dieser Norm der Mitgliedstaat zwischen verschiedenen gesetzgeberischen Möglichkeiten wählen kann oder ob er über einen erheblich verringerten oder gar auf null reduzierten Ermessensspielraum verfügt (EuGH vom 8.10.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.8 Dillenkofer ua).

Ermessensspielraum

Die Frage des Umfanges des dem nationalen Gesetzgeber durch die Gemeinschaftsrechtsvorschrift eingeräumten Spielraumes ist daher anhand des Maßes an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift zu überprüfen. Wird der nationale Gesetzgeber auf einem Gebiet tätig, in dem er im Rahmen von normativen Entscheidungen über einen weiten Ermessensspielraum verfügt, so können Staatshaftungsansprüche des Einzelnen nur ausgelöst werden, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen dieses Ermessensspielraumes offenkundig und erheblich überschritten hat.

Bei der Beantwortung der Frage, ob eine solche staatshaftungsbegründende Ermessensüberschreitung stattgefunden hat, sind mehrere Gesichtspunkte zu berücksichtigen, nämlich unter anderem die Frage, ob der Verstoß vorsätzlich oder nicht vorsätzlich begangen oder der Schaden vorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde, die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums und der Umstand, dass die Verhaltensweisen eines Gemeinschaftsorgans möglicherweise dazu beigetragen haben, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise unterlassen, eingeführt oder aufrechterhalten wurden.

Jedenfalls ist eine solche offenkundige und erhebliche Ermessensüberschreitung gegeben, wenn der nationale Gesetzgeber trotz eines Urteils, in dem der zur Last gelegte Verstoß festgestellt wird, oder eines Urteils im Vorabentscheidungsverfahren oder aber trotz einer gefestigten einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergibt, keine gesetzgeberischen Maßnahmen getroffen hat (EuGH vom 5.3.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.2 Brasserie du pêcheur).

Im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob eine hinreichend qualifizierte Überschreitung des Ermessensspielraumes des nationalen Gesetzgebers vorliegt, sind demnach bestimmte objektive und subjektive Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Rahmen der nationalen Rechtsordnungen mit dem Begriff des Verschuldens in Verbindung gebracht werden können (EuGH vom 5.3.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.2 Brasserie du pêcheur).

Es kommt daher darauf an, ob der nationale Gesetzgeber objektiv sorgfaltswidrig war, dh, seine Rechtsauffassung in Anbetracht des Wortlautes der unmittelbar anwendbaren Bestimmung des Gemeinschaftsrechtes bzw der Rechtsprechung des EuGH vertretbar war. Auf einen subjektiven Vorwurf gegenüber dem konkret handelnden Mitglied der gesetzgebenden Körperschaft kommt es nicht an (siehe Rebhahn, aaO, 754), sondern sind Kriterien im Vordergrund, die die Schwere des Verstoßes in objektiver Hinsicht im Sinne einer Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit des Organverhaltens betreffen (Eilmansberger, aaO, 220).

Die Frage, ob im konkreten Fall eine solche qualifizierte Verletzung des unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechtes vorliegt, ist anhand der oben dargestellten Kriterien von den nationalen Gerichten zu beurteilen (EuGH vom 5.3.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.2 Brasserie du pêcheur). Der EuGH hat aber auch schon die Auffassung vertreten, dass er diese Frage selbst beantworten kann, wenn ihm alle dafür erforderlichen Informationen zur Verfügung stehen (EuGH vom 26.3.1996 und vom 30.9.2003 – siehe Register 3, Kap 3.2.5 Hedley Lomas (Ireland) Ltd und Register 3, Kap 3.2.29 Köbler).

In diesem Zusammenhang sei auch auf jene Literaturmeinung verwiesen, wonach die Frage, ob alle Voraussetzungen für das Vorliegen eines solchen Staatshaftungsanspruches in jedem Fall vom EuGH selbst beurteilt werden müssten und dies nicht den nationalen Gerichten überlassen werden dürfe (Geiger, aaO, 177).

Verfügt der nationale Gesetzgeber hingegen aufgrund des unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechtes über einen erheblich verringerten oder gar auf null reduzierten Ermessensspielraum, so reicht die bloße Verletzung dieser gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift aus, um staatshaftungsrechtliche Konsequenzen auszulösen (Hödl, aaO, 473; EuGH vom 8.10.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.8 Dillenkofer).

Da der EuGH ausdrücklich den Standpunkt vertritt, dass der Grundsatz von staatshaftungsrechtlichen Folgen bei Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht unabhängig davon gilt, welches mitgliedstaatliche Organ durch sein Handeln oder Unterlassen den Verstoß begangen hat (EuGH vom 5.3.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.2 Brasserie du pêcheur), kann auch das Verhalten von Organen der Verwaltung und der Justiz haftungsbegründend wirken. Dies bezieht sich sowohl auf generelle Normen (Verordnungen) als auch auf individuelle Akte von Verwaltungsbehörden oder Gerichten. Auch aus Entscheidungen der nationalen Höchstgerichte können Staatshaftungsansprüche abgeleitet werden (EuGH vom 30.4.2003 – siehe Register 3, Kap 3.2.29 Köbler).

Falls das Gemeinschaftsrecht verletzt wird, weil das Vollzugsorgan ein nationales (gemeinschaftsrechtswidriges) Gesetz vollzogen hat, sieht der EuGH darin – wie oben dargestellt – ein Fehlverhalten des nationalen Gesetzgebers (Rebhahn, aaO, 756).

Vollzieht hingegen das nationale Organ ein an sich gemeinschaftsrechtskonformes Gesetz gemeinschaftsrechtswidrig, so kann ein solches Verhalten gleichfalls zu schadenersatzrechtlichen Folgen führen (Rebhahn, aaO, 757).

Auch in einem solchen Fall muss nach dem Rechtsstandpunkt des EuGH der Ermessensspielraum untersucht werden, der dem Organ zur Verfügung steht. Die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechtes durch einen Mitgliedstaat, der zum Zeitpunkt dieser Rechtsverletzung keine gesetzgeberischen Entscheidungen zu treffen hatte und über einen erheblich verringerten oder gar auf null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, reicht nämlich aus, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH vom 23.5.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.5 Hedley Lomas [Ireland] Ltd; Rebhahn, aaO, 757).

Die oben dargestellten Grundsätze über das haftungsbegründende Fehlverhalten des nationalen Gesetzgebers sind also auch auf die Verhaltensweisen von staatlichen Vollzugsorganen sinngemäß anzuwenden. Auch hier ist im Rahmen der Untersuchung der Frage, ob eine haftungsbegründende Verletzung des Gemeinschaftsrechtes vorliegt, von einer objektiven Sorgfaltswidrigkeit auszugehen und kann der Schadenersatz nicht davon abhängig gemacht werden, ob dem staatlichen Amtsträger, dem der Verstoß zuzurechnen ist, ein Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) trifft (EuGH vom 5.3.1996 – siehe Register 3, Kap 3.2.2 Brasserie du pêcheur).

Diese Position des EuGH hat in der Literatur Kritik erfahren. Es bestehe nämlich bei der nicht abgrenzbaren und inhaltlich nicht schlüssigen Formulierung des „hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht“, der offenkundig und erheblich sein muss, die Gefahr, dass die künftige Rechtsprechung des EuGH auf das subjektive Element der Schuld verzichte und von dem Merkmal eines Verschuldens des handelnden Organs vollkommen abrücke (Krimphove, aaO, 323).

Im Zusammenhang mit der Frage, ob auch Entscheidungen letztinstanzlicher nationaler Gerichte Staatshaftungsansprüche abgeleitet werden können, hat der EuGH ausgeführt, dass in solchen Fällen unter Berücksichtigung der Besonderheit der richterlichen Funktion zu überprüfen sei, ob der Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht offenkundig ist (EuGH vom 30.9.2003 – siehe Register 3, Kap 3.2.29 Köbler).

Nach der Rechtsprechung des OGH zu diesem Themenkomplex kann ein Amtshaftungsanspruch auch dann entstehen, wenn ein Organ des Rechtsträgers in Österreich unmittelbar anzuwendendes Gemeinschaftsrecht vorwerfbar nicht oder nicht richtig anwendet. Die zum Schadenersatz führende Vorwerfbarkeit kann dabei auch in der Nichtbeachtung der ständigen Rechtsprechung des EuGH liegen. Diese Frage der Amtshaftung ist dabei unabhängig davon zu beurteilen, ob österreichische Gesetzgebungsorgane ihrer Umsetzungspflicht in Ansehung von Gemeinschaftsrecht nachgekommen sind oder nicht (EvBl 2001/51).

Das Gemeinschaftsrecht kann jedoch auch unmittelbare Auswirkungen auf Einzelpersonen haben.

Drittwirkung von Grundrechten

Nach der Rechtsprechung des EuGH hat der EG-Vertrag nämlich eine eigene Rechtsordnung geschaffen, wobei Rechtsobjekte dieser Rechtsordnung nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Einzelnen sind, denen das Gemeinschaftsrecht Pflichten auferlegt, aber auch Rechte verleihen kann.

Die nationalen Gerichte haben die volle Wirkung dieser Bestimmungen des Gemeinschaftsrechtes zu gewährleisten und jene Rechte zu schützen, die das Gemeinschaftsrecht dem Einzelnen verleiht (EuGH vom 20.9.2001 – siehe Register 3, Kap 3.2.27 Courage/Crehan).

Diese Rechtsprechungslinie wurde nunmehr in Art 19 Abs 1 des geänderten Eu-Vertrages von Lissabon dahingehend kodifiziert, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die erforderlichen Rechtsbehelfe zu schaffen, damit ein wirksamer Rechtsschutz in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen gewährleistet ist. Einen solchen Rechtsschutz stellt jedenfalls eine auf Schadenersatz gerichtete Staatshaftungsklage dar (siehe Obwexer, Die Rechtsstellung Einzelner in der Union nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon, ÖJZ 2010, 109 f).

Zu solchen gemeinschaftsrechtlichen Normen, die auf sämtliche Rechtsbeziehungen zwischen Privaten unmittelbar anzuwenden sind, zählt der EuGH das Verbot der Diskriminierung nach Staatsangehörigkeit im Sinne des Art 39 EG-Vertrag (EuGH vom 6.6.2000 – siehe Register 3, Kap 3.2.26 Angonese) und das Kartellverbot nach Art 81 EG-Vertrag (EuGH vom 20.9.2001 – siehe Register 3, Kap 3.2.27 Courage/Crehan).

Das Grundrecht der Nicht-Diskriminierung nach der Staatsbürgerschaft kommt nach der Rechtsprechung des EuGH allen Unionsbürgern zu, die sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten. Dieser Unionsbürgerstatus erlaubt es – von ausdrücklich vorgesehenen Maßnahmen abgesehen – denjenigen, die sich in der gleichen Situation befinden, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit die gleiche rechtliche Behandlung zu genießen (siehe dazu ausführlich Stix-Hackl, Der Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht, Rz 2006, 134 ff und Wagner, Die unmittelbare Drittwirkung der EG – Grundfreiheiten im Privatrecht, ÖJZ 2007/54).

Demgemäß verstößt eine Auslegung, dass es sich bei einem ausländischen Atomkraftwerk schon mangels Genehmigungsfähigkeit im Inland nicht um eine behördliche Anlage iSd § 364a ABGB handelt, gegen das nunmehr in Art 18 des Vertrages von Lissabon festgelegte Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (EuGH vom 23.10.2009, C-115/08).

Art 12 EG verbietet nicht alle Diskriminierungen, sondern nur solche, die auf dem Kriterium der Staatsangehörigkeit beruhen, entweder weil ausdrücklich an die Staatsangehörigkeit angeknüpft wird (unmittelbare Diskriminierung) oder weil eine Maßnahme trotz Anknüpfung an ein anderes Unterscheidungskriterium im Ergebnis auf eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit hinausläuft (mittelbare Diskriminierung). Das ist immer dann der Fall, wenn eine Unterscheidung zur Folge hat, dass typischerweise oder im Wesentlichen dieselben Wirkungen wie im Fall eines direkten Rückgriffs auf das Kriterium der Staatsangehörigkeit erreicht werden (OGH vom 27.6.2006, 10 ObS 101/06k = EvBl 2006/162).

Aus den zitierten Entscheidungen ergeben sich Probleme, die vor allem in zwei Themenkreisen gipfeln:

• Da privates Handeln ähnliche Schranken wie staatliches Handeln unterliegen kann, die ein Hindernis für den Binnenmarkt darstellen, ergibt sich die Frage, ob durch den EuGH eine allgemeine Drittwirkung für sämtliche Grundrechte normiert wird (siehe dazu Lengauer, EuGH – Urteil Angonese: Drittwirkung von Grundfreiheiten?, ecolex 2001, 97).
• Da die Anerkennung eines Schadenersatzanspruches nicht nur dem Individualrechtsschutz, sondern auch dem Schutz wichtiger öffentlicher Interessen dient, stellt sich weiters die Frage, ob aus der Verletzung von im Horizontalverhältnis unmittelbar wirksamen Gemeinschaftsrechtsbestimmungen grundsätzlich ein gemeinschaftsrechtlicher Schadenersatzanspruch resultiert (siehe dazu Hintersteininger, Gemeinschaftsrechtliche Schadenersatzpflicht bei Verstoß gegen Art 81 EG, wbl 2001, 554 ff).

Der EuGH ist betrebt, der größtmöglichen Wirksamkeit der Grundrechte zum Durchbruch zu verhelfen, obwohl die unmittelbare Anwendung der Grundfreiheiten zwischen Privatpersonen die Privatautonomie massiv einschränkt (siehe Mayer, Menschenrechte, Grundfreiheiten und Privatautonomie, Zak 2011/463) – siehe auch Kap 1.3.

In Österreich hat der OGH in ständiger Rechtsprechung die so genannte Fiskalgeltung der Grundrechte anerkannt. Darunter versteht man, dass der Staat und die anderen Gebietskörperschaften auch dann an die Grundrechte gebunden sind, wenn sie nicht hoheitlich, sondern in der Rechtsform des Privatrechtes handeln, handeln sie doch nur im öffentlichen Interesse. Soweit Gebietskörperschaften im Rahmen des Privatrechts tätig werden, gelten für sie zwar dessen Regeln und damit grundsätzlich die Privatautonomie. Da aber über § 16 ABGB die allgemeinen Wertvorstellungen der verfassungsmäßig garantierten Grundrechte in die Privatrechtsordnung einfließen, sind der Privatautonomie neben ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen auch aus dem verfassungsgesetzlich garantierten Gleichheitsgrundsatz dort Grenzen gesetzt, wo besondere Umstände hinzukommen. Der von der Verfassung eingeräumten weitgehenden Handlungsermächtigung für die – soweit zur Erfüllung ihrer vielfältigen Aufgaben erforderlich – privatrechtlich tätigen Gebietskörperschaften sind also insoweit Grenzen gesetzt, als sie nur im öffentlichen Interesse handeln dürfen, weil die Grundrechte für die öffentliche Hand auch dann verpflichtend wirken, wenn diese in Form des Privatrechts tätig werden. Der Gleichheitsgrundsatz verlangt damit für die privatrechtlich agierende Körperschaft öffentlichen Rechts eine sachliche Rechtfertigung für eine konkrete Gestaltung einer Ausnahmeregelung. Diese Grundsätze gelten grundsätzlich auch für Kammern als Körperschaften des öffentlichen Rechtes und im Rahmen des Vergabeverfahrens (OGH vom 28.3.2000, 1 Ob 201/99; OGH vom 11.7.2001, 7 Ob 299/00x).

Dies gilt auch für Unternehmen der öffentlichen Hand ohne Monopolstellung. Diese sind dennoch soweit zum Vertragsabschluss gehalten, als dessen Verweigerung ihrer Pflicht zur Gleichbehandlung widerspräche (OGH vom 31.1.2002, 6 Ob 48/01d).

Auch bei Vergabeverfahren außerhalb des Geltungsbereiches des Bundesvergabegesetzes findet das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot Anwendung, welches es der öffentlichen Hand auch im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung verbietet, Bieter ohne sachlichen Grund verschieden zu behandeln. Speziell Ö-Normen können dabei als Maßstab für die Sorgfaltspflichten angesehen werden, die den Ausschreibenden im Rahmen seiner vorvertraglichen Pflichten treffen. Eine Nichtbeachtung dieser „Selbstbindungsnormen“ und des sich aus Art 7 B-VG sowie Art 2 StGG ergebenden Gleichbehandlungsgebotes durch den Vergeber kann daher im vorvertraglichen Schuldverhältnis nach den Grundsätzen der Haftung für culpa in contrahendo zu Schadenersatzverpflichtungen gegenüber einem übergangenen Anbieter führen (OGH vom 20.8.1998, 10 Ob 212/98v). Wenngleich sich die Vergabevorschriften zunächst an den öffentlichen Auftraggeber richten, dient deren Einhaltung auch und vor allem dem Schutz der Bieter vor unlauterer Vorgangsweise bei der Vergabe. Sie geben den Organen der öffentlichen Hand (Gebietskörperschaften und deren „Trabanten“) Verhaltenspflichten auf, auf deren Beachtung die Bieter vertrauen dürfen (OGH vom 23.5.2005, 3 Ob 211/04g). Diese Grundsätze sind also beispielsweise auch bei „Direktvergaben“ anzuwenden, welche nach der Schwellenwerteverordnung 2009, BGBl II Nr 125/2009, bei Vertragsabschlüssen unter einem bestimmten geschätzten Auftragswert und bei der Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne der Verordnung Nr 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße – unabhängig vom Auftragswert – zulässig sind. Jedenfalls hat eine solche Direktvergabe unter Beachtung des Diskriminierungsverbotes zu erfolgen (OGH vom 9.8.2011, 4 Ob 100/11a).

Wettbewerb

Der öffentlichen Hand ist es grundsätzlich gestattet, unternehmerisch tätig zu sein. Wettbewerbsrechtliche Beschränkungen sind nur für den Fall zulässig, dass eine nicht gebotene Betätigung der öffentlichen Hand den Bestand des Leistungswettbewerbs gefährdet. Der Marktzutritt der öffentlichen Hand ist aber nicht schon dann verboten, wenn die Versorgung durch andere Anbieter sichergestellt ist, sondern erst bei Gefährdung des Leistungswettbewerbes in seinem Bestand. Ist der Bestand des Leistungswettbewerbes nicht gefährdet, so unterliegt nur die Art und Weise, wie die öffentliche Hand am Wettbewerb teilnimmt, der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung.

Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Art und Weise, wie die öffentliche Hand am Wettbewerb teilnimmt, wird ein Verstoß gegen § 1 UWG immer dann bejaht, wenn die öffentliche Hand Machtmittel missbräuchlich einsetzt, die ihr aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung zur Verfügung stehen (OGH vom 20.4.2006, 4 Ob 261/05v = wbl 2006/389).

Zusammenfassung

1. Unmittelbar anwendbares Unionsrecht, welches einen höheren Rang als das nationale Recht einnimmt, sind die Bestimmungen des EU-Vertrages, des Vertrages über die Arbeitsweise der EU, die Verordnungen und die Entscheidungen des EuGH.
2. Ein Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht kann von allen Organen eines Mitgliedstaates, also Legislative, Exekutive und Gerichtsbarkeit, begangen werden.
3. Um staatshaftungsrechtliche Konsequenzen auszulösen, muss der Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht hinreichend qualifiziert sein. Ob eine solche hinreichende Qualifikation des Verstoßes vorliegt, hängt vom Ermessensspielraum ab, den die verletzte Gemeinschaftsrechtsnorm den staatlichen Organen einräumt. Besteht ein eingeschränkter oder auf null reduzierter Ermessensspielraum, so ist bereits der Verstoß als solcher im obigen Sinn qualifiziert.
   Liegt hingegen ein weiterer Ermessensspielraum vor, so müssen die Grenzen dieses Ermessens offenkundig und erheblich überschritten worden sein. Letztere Frage ist von den nationalen Gerichten zu beantworten und sind dabei auch Gesichtspunkte wie Vertretbarkeit der Rechtsauffassung, objektive Sorgfaltswidrigkeit etc zu berücksichtigen. Auf das persönliche Verschulden des staatlichen Organwalters kommt es dabei nicht an. Bei Entscheidungen letztinstanzlicher nationaler Gerichte ist zu überprüfen, ob – unter Berücksichtigung der Besonderheit der richterlichen Funktion – der Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht offenkundig ist.
4. Aktiv legitimiert zur Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen ist derjenige, dem die verletzte Bestimmung des unmittelbar anwendbaren Unionsrechtes ein subjektives Recht verleiht.
   Passiv legitimiert bei der Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen sind nach dem weiten Staatsbegriff des EuGH auch Einrichtungen, die unabhängig von ihrer Rechtsform kraft staatlichen Rechtsaktes unter staatlicher Aufsicht Dienstleistungen im öffentlichen Interesse zu erbringen haben und hiezu mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über das hinausgehen, was für die Beziehung zwischen Privatpersonen gilt. Dazu gehören zB Gemeinden, aber auch juristische Personen des Privatrechts (beispielsweise ASFINAG).
5. Zwischen dem Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht und dem eingetretenen Schaden muss ein unmittelbarer Kausalzusammenhang vorliegen. Diese Frage ist nach den nationalen Rechten der Mitgliedstaaten von den nationalen Gerichten zu beantworten.
6. Im Rahmen der Vollziehung der Gesetze kann ein Amtshaftungsanspruch auch dann entstehen, wenn ein Organ des Rechtsträgers in Österreich unmittelbar anzuwendendes Gemeinschaftsrecht vorwerfbar nicht oder nicht richtig anwendet. Die zum Schadenersatz führende Vorwerfbarkeit kann dabei auch in der Nichtbeachtung der ständigen Rechtsprechung des EuGH liegen. Diese Frage der Amtshaftung ist dabei unabhängig davon zu beurteilen, ob österreichische Gesetzgebungsorgane ihrer Umsetzungspflicht in Ansehung von Gemeinschaftsrecht nachgekommen sind oder nicht.
7. Gem Art 6 Abs 3 EUV gehören die Grundrechte, wie sie in der EMRK gewährleistet sind und wie sie sich auf den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechtes.
   Die Charta der Grundrechte der Union zählt zum Primärrecht der Union. Die in der Grundrechte-Charta garantierten Rechte sind innerstaatlich als verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte gemäß Art 144 bzw Art 144 a B-VG anzusehen und bilden daher im Anwendungsbereich der Grundrechte-Charta einen Prüfungsmaßstab in Verfahren der generellen Normenkontrolle (VfGH vom 14.3. 2012, U 466/11).
   Wird hingegen seitens des EGMR eine Verletzung der EMRK festgestellt, so kann der Einzelne daraus zwar unmittelbar keine schadenersatzrechtlichen Ansprüche ableiten, jedoch ist die Staatsgewalt in allen ihren Ausprägungen – Gesetzgebung, Gerichtsbarkeit und Verwaltung – durch eine solche Entscheidung gebunden. Keiner innerstaatlichen Entscheidung darf also dann die Rechtsansicht zugrunde gelegt werden, dass das verfahrensgegenständliche staatliche Verhalten konventionsgemäß gewesen sei.
8. Die Gemeinschaftsrechtsordnung kann auch dem Einzelnen Rechte verleihen und Pflichten auferlegen. Diese erzeugen zwischen den Einzelnen unmittelbare Wirkungen und sind aus der Verletzung solcher Rechte auch Schadenersatzansprüche gegenüber dem Schädiger ableitbar.
   Diese Rechte und Pflichten, die unmittelbar zwischen den Einzelnen Wirkungen entfalten, sind von den nationalen Gerichten der Mitgliedstaaten zu wahren.
   Dem Einzelnen wird demnach ein Klagerecht wegen Verletzung einer Verordnung eingeräumt, deren Beachtung durch die staatlichen Behörden der Mitgliedschaft zu überwachen ist.
9. Unmittelbar anwendbares Unionsrecht ist als Gesetz iSd § 879 Abs 1 ABGB zu qualifizieren und können daher privatrechtliche Regelungen die gegen das Primärrecht der EU (Grundfreiheiten), Verordnungen oder unmittelbar anwendbare EU-Richtlinien verstoßen, nichtig sein. Jedoch führt nicht jeder Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Nichtigkeit, sondern muss diese Rechtsfolge entweder in der Verbotsnorm ausdrücklich angeordnet sein oder aus dem Verbotszweck folgen (10 Ob 10/14p; Besprechung Bollenberger in Zak 2015/680).
   Unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht ist vom Rechtsträger auch bei Abschluss von Verträgen zu beachten, da auch solche gegen zwingendes Gemeinschaftsrecht verstoßen können. Schließt also ein Rechtsträger als Adressat der Pflicht zur Umsetzung zwingenden Gemeinschaftsrechtes Verträge mit Personen, die sich gerade ihm gegenüber auf die Einhaltung dieses zwingenden, auf die Vertragsbeziehung unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechtes berufen dürfen, nur unter Bedingungen ab, mit denen die maßgebenden zwingenden Normen des Gemeinschaftsrechtes verletzt werden, so verstoßen solche Verträge gegen ein gesetzliches Verbot iSd § 879 ABGB und sind daher mit Teilnichtigkeit behaftet (EuGH vom 5.2.2004, C–157/02; OGH vom 17.5.2004, 1 Ob 57/04).