1.1 Kündigung – Grundlagen

Allgemeines

Gesetzliche Regelungen über die Kündigung finden sich für Angestellte und Arbeiter in § 20 AngG bzw § 1159a ABGB.

Die Kündigung muss nicht begründet werden. Die Kündigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers sind allerdings durch Kündigungsbeschränkungen zugunsten besonders geschützter Arbeitnehmer (Mütter, Präsenzdiener, Behinderte, ältere Arbeitnehmer etc) eingeschränkt. Kündigungen durch den Arbeitgeber können auch unter bestimmten Voraussetzungen als unwirksam angefochten werden (formale Gründe: zB Verstoß gegen § 105 ArbVG – Verständigung des Betriebsrats, Verstoß gegen § 45a AMFG – Frühwarnsystem; inhaltliche Gründe: zB Sozialwidrigkeit, Kündigung wegen verpönter Motive).

In der Kündigung durch den Arbeitgeber liegt grundsätzlich ein konkludenter Verzicht auf die Ausübung des Entlassungsrechts bezüglich des der Kündigung vorausgegangenen Verhaltens (vgl zB OGH 9 ObA 110/16s).

Kündigungserklärung

Die Kündigungserklärung ist die Erklärung, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu einem bestimmten Termin zu beenden. Sie kann

• mündlich,
• schriftlich oder auch
• konkludent (schlüssig)

erfolgen. Manche Kollektivverträge sehen allerdings vor, dass Kündigungen nur schriftlich vorgenommen werden können.

Zugang der Kündigung

Die Kündigung wird wirksam, wenn sie dem Arbeitnehmer bzw dem Arbeitgeber zugegangen ist (Zugang der Kündigung).

Abgesehen davon, dass die Kündigung erst mit ihrem Zugang an den Adressaten wirksam wird, ist der Zeitpunkt des Zugangs von besonderer Bedeutung, vor allem für

• die Prüfung, ob bei der Kündigung zum genannten Kündigungstermin auch die gesetzliche oder kollektivvertragliche Kündigungsfrist eingehalten wurde;
• die Berechnung und den Ablauf allfälliger Fristen für eine Anfechtung der Kündigung.

Nicht notwendig ist es, dass der Arbeitnehmer bzw der Arbeitgeber sich mit der Kündigung einverstanden erklärt. Der Gekündigte muss nur nachweisbar Kenntnis von der Kündigung erhalten. Wichtig ist daher die Sicherung eines Nachweises dafür, dass und wann die Kündigung dem Adressaten tatsächlich zugegangen ist.

Eine einmal ausgesprochene Kündigung kann aber einseitig – also ohne Zustimmung des anderen Vertragsteiles – nicht mehr zurückgenommen werden.

Mündliche Kündigung

In vielen Betrieben ist die Praxis geläufig, dass dem Arbeitnehmer die Kündigung mündlich vor Zeugen erklärt wird. Die Zeugen sollten natürlich vertrauenswürdig sein. Die Kündigung wird in diesem Fall sofort mit ihrem Ausspruch wirksam. Die Tatsache der erfolgten Kündigung und insbesondere auch deren Zeitpunkt sollten in jedem Fall auch schriftlich dokumentiert werden.

Der gleiche Zweck ist erfüllt, wenn der Gekündigte selbst ein Protokoll über die Kenntnisnahme von der Kündigung unterfertigt.

Diese Form der Kündigung ist allerdings nur dann möglich, wenn der anzuwendende Kollektivvertrag nicht vorschreibt, dass der Arbeitnehmer nur schriftlich gekündigt werden kann.

Schriftliche Kündigung

Manche Kollektivverträge sehen allerdings vor, dass Kündigungen nur schriftlich vorgenommen werden können. Das Schriftformgebot bedeutet auch, dass die schriftliche Kündigung vom Dienstgeber unterschrieben werden muss.

Bei schriftlicher Kündigung gilt der Zustellungstag als Tag der Kündigung. Das Kündigungsschreiben gilt erst dann als ordnungsgemäß zugegangen, wenn es in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, sodass dieser sich unter normalen Umständen vom Erklärungsinhalt Kenntnis verschaffen kann. So gilt die mit der Post versandte schriftliche Kündigung als dem gekündigten Arbeitnehmer dann zugegangen, wenn sie an der Wohnadresse postordnungsgemäß zugestellt wird. Ein Einschreibebrief geht mit Übernahme bzw mit Beginn der Abholmöglichkeit beim Hinterlegungspostamt zu (Arb 11.429).

Das Kündigungsschreiben kann dem Adressaten aber auch persönlich übergeben werden, und dieser bestätigt die Übernahme schriftlich bzw die Übernahme erfolgt vor Zeugen.

Konkludente (schlüssige) Kündigung

Eine schlüssige Kündigung liegt nur dann vor, wenn aus konkret vorliegenden Umständen zweifelsfrei geschlossen werden kann, dass das Arbeitsverhältnis aufgelöst wurde, obwohl eine Kündigung nicht ausdrücklich erklärt wurde.

Kündigungsfristen und -termine

Im Arbeitsrecht sind bei der Kündigung stets Kündigungsfristen und überwiegend (so bei Angestellten nach dem Angestelltengesetz) auch Kündigungstermine einzuhalten. Kündigungsfristen und -termine sind im Gesetz und in den jeweils geltenden Kollektivverträgen geregelt. Sie können in einem gewissen Rahmen durch Einzelvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer variiert werden.

Befristete Arbeitsverhältnisse

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können auch für befristete Arbeitsverhältnisse eine Kündigung vereinbaren. Die Dauer der Befristung und die Möglichkeit einer Kündigung müssen aber in einem angemessenen Verhältnis stehen. Diese Kündigungsvereinbarung muss den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften über die Kündigungsfristen entsprechen. Wird die gesetzliche Kündigungsfrist bzw der Kündigungstermin nicht eingehalten, so treten bei der Berechnung der Kündigungsentschädigung jene Folgen ein, die auch bei unbefristeten Dienstverhältnissen eintreten (OGH 23.07.2014, 8 ObA 3/14w).

Sondervorschriften in Kollektivverträgen

Manche Kollektivverträge enthalten Sondervorschriften für Kündigungen, so insbesondere etwa, dass die Kündigung von Arbeitnehmern nur schriftlich erfolgen darf, weiters Sonderbestimmungen zu Kündigungsfristen und Kündigungsterminen.

Angabe von Frist und Termin in der Kündigung

Kündigungsfrist und Kündigungstermin müssen bei der Kündigung zwar eingehalten werden, sie müssen aber bei der Kündigung nicht angegeben werden. Wird etwa die Kündigungsfrist bei der Kündigung nicht angegeben, so wirkt die Kündigung auf den nächsten zulässigen Kündigungstermin (Arb 4239).

Begründung einer Kündigung

Dienstnehmer dürfen nicht wegen der Geltendmachung ihrer Rechte auf Ausstellung ihres Dienstzettels, zur Mehrfachbeschäftigung und zu Weiter-, Aus- und Fortbildungszeiten gekündigt oder entlassen werden oder auf sonstige Weise benachteiligt werden. In diesem Kontext kann der Dienstnehmer binnen 5 Tagen ab Zugang der Kündigung eine schriftliche Kündigungsbegründung verlangen. Das Verlangen der Begründung muss dem Dienstgeber spätestens am fünften Kalendertag zugegangen sein. Nach Ablauf der 5 Tage erlischt das Recht auf Kündigungsbegründung.

Zweck der Begründungspflicht ist es, dass Dienstnehmer abschätzen können, ob eine Klage zB wegen eines verpönten Motivs Erfolg haben könnte. Eine Anfechtungsklage kann jedenfalls eingebracht werden, unabhängig davon, ob eine schriftliche Begründung verlangt wurde und welche Begründung der Dienstgeber anführt.

Kündigung bei Betriebsübergang

§ 3 Abs 1 AVRAG bestimmt für den Fall, dass ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen neuen Inhaber übergeht, dass dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt. Diese Rechtsfolge tritt grundsätzlich unabhängig vom Willen der betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein. Es kommt dabei zu keiner Beendigung des Arbeitsverhältnisses, weshalb auch keine Beendigungsansprüche gebühren. Beim bisherigen Arbeitgeber zurückgelegte Dienstzeiten sind beim neuen Arbeitgeber anzurechnen.

Allerdings steht einem Arbeitnehmer, der entgegen dem aus § 3 AVRAG hervorgehenden Kündigungsverbot im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang gekündigt wurde, ein Wahlrecht dahin zu, dass er, statt auf der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Übernehmer des Betriebs zu bestehen, die Beendigung akzeptiert und im Falle der frist- oder terminwidrigen Kündigung die Kündigungsentschädigung begehrt. Dem Arbeitnehmer steht frei, auf den durch die Eintrittsautomatik bzw das Verbot einer nicht richtlinienkonformen Kündigung gewährleisteten Schutz zu verzichten und anstelle der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung Ansprüche aus der ungerechtfertigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen.

Dass der Arbeitnehmer tatsächlich beim Erwerber weiter arbeitete, hindert die Geltendmachung der aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Veräußerer abgeleiteten Ansprüche nicht, wenn ihm die Kündigung samt Eingehen eines neuen Arbeitsverhältnisses beim Erwerber günstiger erschien als eine gesetzliche Arbeitsvertragsübernahme (vgl OGH 9 ObA 240/98d; 9 ObA 1/10b; 8 ObA 10/16b).

Zeitwidrige Kündigung

Zeitwidrig ist eine Kündigung, wenn die Kündigungsfrist oder ein Kündigungstermin nicht eingehalten wird.

Auch eine zeitwidrige Kündigung ist wirksam. Das Arbeitsverhältnis endet auch in diesem Fall zum – wenn auch verfehlten – Kündigungstermin laut ausgesprochener Kündigung. Der gekündigte Arbeitnehmer hat aber Anspruch auf Kündigungsentschädigung. Die Kündigungsentschädigung ist ein Ersatzanspruch auf das Entgelt bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, welches der Arbeitnehmer noch bekommen hätte, wäre das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß (unter Einhaltung der vorgeschriebenen Kündigungsfrist und/oder eines vorgeschriebenen Kündigungstermins) gekündigt worden.

Sittenwidrige Kündigung

Ob eine Kündigung sittenwidrig ist, richtet sich nach ihrem Beweggrund. Ob dieser sittenwidrig ist, ist nach den zu § 879 ABGB herausgebildeten Grundsätzen zu beurteilen. Eine sittenwidrige Kündigung kann nur dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber von seinem Kündigungsrecht aus gänzlich unsachlichen und insbesondere aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes zu missbilligenden Motiven, etwa wegen des Religionsbekenntnisses oder der politischen Einstellung des Arbeitnehmers, Gebrauch gemacht hätte. Dass eine Kündigung für den betroffenen Arbeitnehmer eine soziale Härte darstellt, macht an sich die Kündigung noch nicht sittenwidrig (vgl OGH 9 ObA 262/02y).

Kündigung infolge Rationalisierung

Eine Kündigung ist dann iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG durch betriebliche Erfordernisse begründet, wenn sie im Interesse des Betriebs notwendig ist. Im Fall einer betrieblichen Rationalisierung ist die Beurteilung der Zweckmäßigkeit und Richtigkeit der Maßnahme grundsätzlich dem wirtschaftlichen Ermessen des Betriebsinhabers vorbehalten (RIS-Justiz RS0051649; RS0052008). Die konkrete Kündigung muss aber zur Verwirklichung des beabsichtigten Erfolgs geeignet sein (vgl OGH 9 ObA 43/19t). Der Arbeitgeber muss sich nur gefallen lassen, dass das Gericht überprüft, ob die Kündigung eines Mitarbeiters tatsächlich zur Kostensenkung führt. Ist dies der Fall, ist sie ein zur Zweckerzielung geeignetes Mittel und sachlich begründet. Die Reduktion von Lohnkosten kann grundsätzlich eine geeignete Maßnahme zur Besserung der Wirtschaftslage des Unternehmens sein (RIS-Justiz RS0051649).

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Führung des Betriebes hat der Betriebsinhaber uneingeschränkte Freiheit, es trifft ihn durch § 105 ArbVG keine wirtschaftliche, insbesondere produktionstechnische Gestaltungspflicht. Wohl aber trifft ihn eine Gestaltungspflicht, soweit dies soziale Gesichtspunkte der Arbeitnehmer verlangen. So hat der Betriebsinhaber trotz Einschränkung des Betriebes oder Stilllegung einer Abteilung oder trotz Rationalisierungsmaßnahmen alle Möglichkeiten auszuschöpfen, seine bisherigen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Er kann daher nicht Arbeitnehmer kündigen und dafür neue einstellen. Auch bei Einführung neuer Maschinen und neuer Arbeitsmethoden im Zuge der Rationalisierung hat der Arbeitgeber vorerst die schon im Betrieb befindlichen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, wenn sie nach der Einarbeitungszeit zumindest eine Durchschnittsleistung erbringen. Bei Kündigungen muss die weitere Verwendungsmöglichkeit der betroffenen Arbeitnehmer auf den Gesamtbetrieb hin überprüft werden. Kann der betroffene Arbeitnehmer in einer anderen Abteilung in Verwendung genommen werden, ist die Kündigung nicht betriebsbedingt. Bei Prüfung dieser Frage ist ein strenger Maßstab anzulegen, ganz besonders bei älteren und im Betrieb lange beschäftigten Arbeitnehmern (vgl OGH 8 ObA 95/11w: sowie 9 ObA 43/19t).

Im Rahmen der Prüfung der Betriebsbedingtheit einer Kündigung ist auch zu überprüfen, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist. Diese verpflichtet den Arbeitgeber zu prüfen, ob noch einschlägige Stellen im Betrieb vorhanden sind, die er dem zu kündigenden Arbeitnehmer anbieten muss (vgl RIS-Justiz RS0051841). Bei sozial benachteiligenden Kündigungen müssen demnach vom Arbeitgeber alle Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung ausgeschöpft werden, um trotz Rationalisierungsmaßnahmen die bisherigen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen (9 ObA 143/05b ua). 

Dabei ist nicht nur auf die vom Arbeitnehmer zuletzt ausgeübte Tätigkeit abzustellen; vielmehr sind sämtliche Tätigkeiten zu berücksichtigen, die er auszuüben bereit und in der Lage ist; dh die soziale Gestaltungspflicht verpflichtet den Arbeitgeber insoweit zum Anbot freier Arbeitsplätze, als diese der – gesamten, und nicht bloß der zuletzt ausgeübten – bisherigen Berufspraxis des Arbeitnehmers entsprechen, auch wenn sie schlechter entlohnt sind. Lediglich dann, wenn es sich um eine ungewöhnliche Möglichkeit der Weiterverwendung im Betrieb handelt, muss der Arbeitnehmer selbst initiativ werden und sich um diese Stellen bewerben.

Eine Kündigung ist erst dann in den Betriebsverhältnissen begründet, wenn im gesamten Betrieb für einen betroffenen Arbeitnehmer kein Bedarf mehr gegeben ist und dem Arbeitgeber keine Maßnahme zumutbar ist, die eine Weiterbeschäftigung ermöglicht (vgl OGH 9 ObA 12/18g; 8 ObA 46/24h).

Kündigung und Kurzarbeit

Während der Kurzarbeit und grundsätzlich bis zu einem Monat danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, jenen Beschäftigungsstand im Betrieb aufrecht zu erhalten, der unmittelbar vor Beginn der Kurzarbeit bestanden hat. Der Beschäftigtenstand wird dann aufrechterhalten, wenn ein ausscheidender Arbeitnehmer durch Neueinstellung nachbesetzt wird (Auffüllpflicht). Daraus lässt sich kein individueller Kündigungsschutz ableiten. Eine während der Kurzarbeit oder der Behaltefrist ausgesprochenen Kündigung ist rechtswirksam. Die Förderung ist aber im Rahmen einer allfälligen Kündigungsanfechtung bei der Beurteilung des Vorliegens „betrieblicher Erfordernisse“ für die Kündigung (§ 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG) zu berücksichtigen. Ebensowenig resultiert daraus eine Änderung der Kündigungsfristen und -termine (vgl OGH 8 ObA 48/21y).

Kündigung und Dienstfreistellung

Ein vom Arbeitgeber dienstfrei gestellter Arbeitnehmer hat nach § 1155 ABGB Anspruch auf das Entgelt, das ihm gebührt, wenn er seine Arbeit verrichtet hätte. Der dienstfrei gestellte Arbeitnehmer hat daher auch Anspruch auf Überstundenentgelte, allfällige Zuschläge, die Überstundenpauschale etc (vgl OGH 8 ObA 7/17p). Soweit Zeitguthaben durch Zeitausgleich unter Anrechnung auf die Normalarbeitszeit verbraucht wurden, liegen keine Überstunden vor. Unterliegen die anzurechnenden Überstunden starken Schwankungen, so ist bei der Berechnung des Entgelts ein Beobachtungszeitraum von einem Jahr und nicht von dreizehn Monaten heranzuziehen (vgl OGH 8 ObA 7/17p).

Diskriminierende Kündigung

Dienstgeber können Dienstnehmer – unter Einhaltung der vorgesehenen Fristen – jederzeit kündigen. Nur in bestimmten Fällen sind die Kündigungsmöglichkeiten des Dienstgebers durch Kündigungsbeschränkungen (zB bei Diskriminierung, Schwangeren, Präsenzdienern, Behinderten, älteren Dienstnehmern etc) eingeschränkt.

Weltanschauung

Der Diskriminierungsgrund „Weltanschauung“ (§ 13 Abs 1 B-GlBG) ist zwar eng mit dem Begriff „Religion“ verbunden, dient aber auch als Sammelbezeichnung für alle ideologischen, politischen und ähnlichen Leitauffassungen vom Leben und von der Welt (vgl OGH 6 Ob 38/17g).

So ist die Kritik an der Asylgesetzgebung (OGH 9 ObA 122/07t), an Personalmissständen (OGH 9 ObA 42/15i) oder Corona-Maßnahmen (OGH 9 ObA 130/21i) keine Weltanschauung.

Religion

Die religiöse Überzeugung eines Arbeitnehmers gehört, ähnlich wie die Gesundheit, zu seinem grundrechtlich und gesetzlich besonders geschützten höchstpersönlichen Lebensbereich. Es liegt in der Fürsorgepflicht des Dienstgebers, die Verwendung, wenn dies ohne Belastung möglich ist, so zu gestalten, dass den Interessen beider Teile ausreichend Rechnung getragen wird, auch wenn die aus religiösen Gründen nicht befolgte Anordnung an sich sachlich gerechtfertigt, verhältnismäßig und angemessen war (EuGH C-157/15, Achbita, Rn 43; vgl auch BAG 2 AZR 636/09). Den Arbeitsablauf störende Gebetspausen müssen aber etwa ebensowenig geduldet (9 ObA 18/96) werden wie die Kommunikation massiv beeinträchtigende Verschleierungen (9 ObA 117/15v).

Ein durch das Diskriminierungsverbot gesetzlich geschütztes Merkmal wie die Religion verschafft keinen Anspruch auf Besserstellung gegenüber anderen Arbeitnehmern. Die Annahme einer solchen Besserstellung wäre wohl als solche selbst wieder diskriminierend (EuGH C-193/17, Cresco) und könnte die Dispositionsfähigkeit der Angehörigen bestimmter Religionsgemeinschaften einschränken. Es verbleibt aber die allgemeine Fürsorgepflicht im auf die Person der Arbeitnehmer bezogenen Arbeitsverhältnis, die es gebietet allgemein auch deren Gewissensgründe zu beachten, jedenfalls wenn damit weder für Arbeitgeber noch andere Arbeitnehmer Nachteile verbunden sind.

Der Arbeitgeber nicht verpflichtet, geeignete Verweisungsarbeitsplätze durch Kündigung anderer Arbeitnehmer freizumachen, seine Arbeitsorganisation umzustrukturieren oder gar nicht existierende Arbeitsplätze neu zu schaffen (vgl OGH 9 ObA 21/08s; 8 ObA 59/20i).