Familienangehörige

Nach der vom sonstigen Familienbegriff des NAG abweichenden Definition des § 46a Abs 5 NAG gelten als Familienangehörige Ehepartner:innen, sofern die Ehe bereits vor der Einreise der Person, der internationaler Schutz gewährt wurde, bestanden hat, minderjährige ledige Kinder sowie Eltern von minderjährigen Bezugspersonen. Im Fall von Personen, denen die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wurde, gelten auch Eltern von bereits volljährigen Zusammenführenden sowie bereits volljährige Kinder unter bestimmten Voraussetzungen als Familienangehörige. Eingetragene Partnerschaften sind der Ehe gleichgestellt, in der Praxis aber nicht relevant, da das Institut der eingetragenen Partnerschaft in den Herkunftsländern von Flüchtlingen in der Regel nicht existiert.

Der Kreis der Familienangehörigen ist somit im Wesentlichen auf die Kernfamilie beschränkt. Eine gesetzlich verankerte Nachzugsmöglichkeit für sonstige Familienangehörige besteht bis auf Ausnahme nicht. Eine weitere wesentliche Voraussetzung ist, dass das fortzusetzende Familienleben nach wie vor besteht.

Ehepartner:innen

Nach den Bestimmungen des § 46a Abs 5 gelten Ehepartner:innen nur dann als Familienangehörige, wenn die Ehe bereits vor der Einreise jener Person, der internationaler Schutz gewährt wurde, bestanden hat. Das Gesetz zielt somit auf zwei Umstände ab: das Bestehen einer gültigen Ehe, welche vor der Einreise bzw Flucht geschlossen wurde. Darüberhinaus müssen beide Ehepartner:innen zum Zeitpunkt der Antragstellung das 21. Lebensjahr abgeschlossen haben.

Für die Bewertung der Frage, ob eine Ehe als gültige Ehe angesehen werden kann, ist das IPR-Gesetz • [Fußnote: Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht BGBl 304/1978.]  heranzuziehen. § 16 Abs 2 IPR-Gesetz bestimmt, dass die Form einer Eheschließung im Ausland nach dem Personalstatut der Verlobten zu beurteilen ist. Es kommt somit für die Beurteilung der Gültigkeit einer Ehe regelmäßig auf die Rechtsvorschriften des Herkunftsstaates an. Nur wenn diese Bestimmungen den Grundwerten der österreichischen Rechtsordnung widersprechen, ist österreichisches Recht heranzuziehen (ordre public-Grundsatz). • [Fußnote: Vgl dazu umfassend VwGH 6.9.2018, Ra 2018/18/0094.] 

Die Frage einer gültigen Ehe ist vor allem bei Vorliegen religiös geschlossener (traditioneller) Ehen von Belang. Auch hier kommt es in erster Linie auf das Recht des Herkunftsstaates an, inwiefern religiös und staatlich geschlossene Ehen mit denselben Rechten und Pflichten verbunden sind. • [Fußnote: BVwG 06.09.2017, W235 53117-1.]  Das BVwG geht aber idR davon aus, dass eine nach islamischem Recht geschlossene Ehe nur anerkannt werden kann, wenn diese auch staatlich registriert wurde. • [Fußnote: BVwG 29.09.2017, W161 2162043-1.]  Sieht das Recht des Herkunftsstaates eine Gültigkeit der Ehe ab religiöser Eheschließung, selbst bei späterer staatlicher Registrierung vor, ist dies auch im Rahmen der Familienzusammenführung anzuerkennen. • [Fußnote: VwGH 6.9.2018, Ra 2018/18/0094; 4.10.2018, Ra 2018/18/0149; 17.11.2020, Ra 2020/19/0042; 31.5.2021, Ra 2020/01/0284.]  Insgesamt sind stets die konkreten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Rechtswidrig ist etwa eine Abweisung mit der Begründung, dass eine nach Scharia-Recht geschlossene Ehe per se ungültig sei, da das gesamte Eherecht der Scharia dem ordre-public widersprechen würde. • [Fußnote: VfGH 10.10.2019, E 1805/2018 ua] 

Mit der Thematik der Kinderehen befasste sich der VwGH umfassend in seinem Erkenntnis vom 3. Juli 2020. • [Fußnote: VwGH 03.07.2020, Ra 2020/14/0006.]  Er hob dabei hervor, dass das Verbot der Kinderehe in engem Konnex mit dem Verbot des Ehezwanges steht. Jedoch stellt nicht jede Eheschließung Minderjähriger per se einen Verstoß gegen den ordre-public dar, sondern sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Es ist dabei insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, ob die Entscheidung zur Eheschließung selbstbestimmt und frei von Zwang sowie ohne Anknüpfen an Bedingungen getroffen wurde. Des Weiteren sind das Alter der Ehepartner:innen und ebenso der Bestand, die Dauer und die Ausgestaltung der Ehe zu berücksichtigen. Schließlich muss geprüft werden, ob eine ernsthafte Prüfung der Reife der Ehepartner:innen sowie Freiwilligkeit der Eheschließung durch Behörden oder Gerichte stattgefunden hat. • [Fußnote: Ganz bewusst weicht der VwGH hier von der bisherigen Rechtsprechung des BVwG ab, welche sich stets ausschließlich auf das Alter der Ehepartner:innen bei Eheschließung bezog und sämtliche sonstigen Aspekte außer Acht gelassen hat.] 

Die Unvereinbarkeit mit den Grundwerten der Rechtsordnung ist auch bei Mehrfachehen gegeben. Hier wird bereits in Art 4 Abs 4 der Familienzusammenführungs-RL festgelegt, dass im Fall von Mehrfachehen ein Nachzug nicht möglich ist, wenn die Bezugsperson bereits in aufrechter Ehe im Gebiet der Mitgliedstaaten lebt. Ähnliches gilt für Zwangsehen, auf die sich Familienangehörige gem § 30a NAG nicht berufen können.

Die Ehe muss weiters vor der Einreise der Bezugsperson nach Österreich bestanden haben. Unter Einreise wird dabei die erstmalige Einreise der Bezugsperson in das Bundesgebiet verstanden. • [Fußnote: VwGH 28.01.2020, Ra 2018/20/0464.]  Diese Voraussetzung folgt dem Grundsatz, dass ein bereits bestehendes Familienleben fortgesetzt werden soll, und ist ebenfalls durch die Familienzusammenführungs-RL gedeckt. • [Fußnote: Vgl Art 9 Abs 2 der Richtlinie.] 

Gem § 30 Abs 4 NAG kann ein Familiennachzug dann nicht stattfinden, wenn ein Familienleben nicht oder nicht mehr besteht. Die bloße Angehörigeneigenschaft ist nach Ansicht des VwGH nicht ausreichend. • [Fußnote: VwGH 31.5.2021, Ra 2020/01/0284.]  Unklar ist allerdings, in welchem Ausmaß das bisherige Ehe- und Familienleben bestanden haben muss, um die Erteilung des Aufenthaltstitels zu ermöglichen. Obwohl der Gesetzestext keinen Hinweis auf eine notwendige Mindestintensität bzw -dauer gibt, erachtete der VwGH ein Eheleben von lediglich zehn Tagen als nicht ausreichend, um ein entsprechendes familiäres Band zu schaffen. • [Fußnote: VwGH 22.11.2017, Ra 2017/19/0218.]  Dass ein Familienleben nicht mehr besteht, ist laut der Bestimmung insbesondere dann anzunehmen, wenn es sich bei den Familienangehörigen um Verfolgungsakteure handelt.

Kinder

Die zweite Gruppe der Familienangehörigen gem § 35 Abs 5 AsylG stellen Kinder dar, welche, um als Familienangehörige zu gelten, minderjährig und ledig sein müssen. Stief- und Adoptivkinder sind den leiblichen Kindern gleichgestellt.

Die Minderjährigkeit von Kindern richtet sich nach österreichischem Recht und besteht bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. • [Fußnote: Vgl ErläutRV 120 BlgNR 22. GP 13.]  Die Minderjährigkeit muss zum Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen. Werden Kinder im Laufe des Verfahrens volljährig, ändert dies nichts an ihrer Eigenschaft als Familienangehörige.

Wurde der zusammenführenden Person die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt, können dieser auch volljährige Kinder nachziehen, wenn diese Kinder zum Zeitpunkt der Asylantragstellung der zusammenführenden Person noch minderjährig waren. In diesem Fall muss der Antrag binnen drei Monaten ab rechtskräftiger Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft gestellt werden. • [Fußnote: § 46a Abs 5 Z 5 NAG. Mit dieser Bestimmung wird maßgebliche Rechtsprechung des EuGH (EuGH 1.8.2022, C-279/20 XC) umgesetzt, wonach das Recht auf Familienzusammenführung nicht von der Bearbeitungsgeschwindigkeit der Behörden abhängen darf. Zur dreimonatigen Frist siehe die Ausführungen unter 9.2.1.] 

Zweifelt die Behörde an der Minderjährigkeit der antragstellenden Kinder, steht ihr nach § 29 Abs 4 NAG die multifaktorielle Untersuchungsmethode zur Altersdiagnose (Altersfeststellung) zur Verfügung. Das jeweilige Gutachten muss auch im Ausland den Anforderungen an Sachverständigengutachten entsprechen • [Fußnote: BVwG 03.05.2017, W235 2150423-1.]  und ist vollständig und unter Angabe des Namens des Gutachters auszuhändigen. • [Fußnote: VwGH 25.09.2019, Ra 2019/19/0380.] 

Nachzugswillige Kinder müssen weiters ledig sein, eine Familienzusammenführung für verheiratete Kinder ist nicht möglich. Bei einer allfälligen Ehe eines Kindes muss allerdings wiederum überprüft werden, ob diese auch nach den Maßstäben der österreichischen Rechtsordnung als gültig anzusehen ist. • [Fußnote: Vgl hierzu auch VwGH 19.07.2022, Ra 2021/19/0003.] 

Für den Nachzug von Kindern ist unerheblich, ob diese eheliche oder uneheliche Kinder sind. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte, ist es im Falle eines Nachzuges ohne den zweiten Elternteil ebenso unerheblich, ob die Bezugsperson in Österreich die alleinige Obsorge innehat. • [Fußnote: VfGH 23.09.2019, E2226/2019 ua; 24.09.2019, E3478/2018; VwGH 05.03.2020, Ra 2016/19/0397.] 

Die Familienzusammenführung steht primär leiblichen Kindern zu. • [Fußnote: Wird an der Vater- oder Mutterschaft gezweifelt, steht das Instrument der DNA-Analyse zur Verfügung (siehe dazu ausführlicher Kap 9.3.2).]  Diesen gleichgestellt sind aber sowohl Stief- als auch Adoptivkinder. Adoptivkinder müssen jedoch tatsächlich adoptiert (also an Kindes statt angenommen) worden sein. Lediglich die Obsorge über diese Kinder innezuhaben, ist nicht ausreichend.

Im Hinblick auf die Anerkennung von Adoptionen ergeben sich nun drei Konstellationen. Adoptionsentscheidungen von Staaten, welche das Haager Adoptionsübereinkommen ratifiziert haben, • [Fußnote: Eine Liste der Signatarstaaten ist online unter https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=69 einsehbar.]  sind gegenseitig anzuerkennen. Hier stellt sich somit die Frage einer gültigen Adoption nicht. Die zweite Gruppe stellen Staaten dar, welche zwar ein formelles Adoptionsverfahren eingeführt, jedoch das Haager Adoptionsübereinkommen nicht ratifiziert haben. In diesen Fällen ist wiederum unter Anwendung des IPR-Gesetzes (insb des ordre public-Grundsatzes) im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob die Adoption durch die österreichischen Behörden anzuerkennen ist. Die letzte Gruppe stellen Staaten dar, in denen kein Verfahren zur Adoption besteht. In den meisten Staaten mit muslimischem Recht (somit auch in den Haupt-Herkunftsstaaten anerkannter Flüchtlinge) existieren lediglich Obsorgeverfahren, jedoch keine Adoption. Hier ist es somit gar nicht möglich, Kinder zu adoptieren und diese über die Familienzusammenführung nach Österreich nachzuholen. • [Fußnote: Aus der Praxis sind jedoch Fälle bekannt, in denen eine Adoption in solchen Fällen nach österreichischem Recht stattgefunden hat. § 113b JN bestimmt für die Annahme an Kindesstatt dann inländische Gerichtsbarkeit, wenn der Herkunftsstaat keine Gerichtsbarkeit für die Adoption gewährt. In diesen Fällen stand den Betroffenen – nach erfolgter Adoption – auch das Einreiseverfahren nach § 35 AsylG offen.] 

Eltern

Eine Besonderheit der Familienzusammenführung zu Schutzberechtigten besteht darin, dass im Unterschied zum regulären Familiennachzug nach dem NAG auch Eltern von Minderjährigen zu den Familienangehörigen zählen. Für Minderjährige, denen in Österreich Asyl oder subsidiärer Schutz gewährt wurde, ist es daher möglich, ihre Eltern nach Österreich nachzuholen.

Die Eltern selbst können wiederum ihre anderen minderjährigen Kinder, somit die Geschwister der ursprünglichen Bezugsperson, nachholen. Bei strenger Auslegung des Gesetzestextes wäre dies allerdings erst möglich, wenn den Eltern ein Aufenthaltstitel erteilt wurde. • [Fußnote: In der Praxis der mit 12.06.2026 aufgehobenen Familienzusammenführung gem § 35 AsylG konnten Eltern und minderjährige Geschwister zur Vermeidung von Härtefällen stets gemeinsam einreisen.] 

Hier muss allerdings betont werden, dass Geschwister nur aufgrund ihrer Eigenschaft als Kinder der nachziehenden Eltern einen Einreisetitel erhalten können. Geschwister selbst zählen nach § 46a Abs 5 NAG nicht zu den Familienangehörigen. Findet also kein Nachzug der Eltern statt (etwa wenn diese verstorben bzw unauffindbar sind), ist auch keine Familienzusammenführung mit den Geschwistern minderjähriger Bezugspersonen möglich.

Bemerkenswerterweise schreibt § 46a NAG minderjährigen Zusammenführenden – im Gegensatz zu nachzuholenden Kindern – nicht vor, dass diese ledig sein müssten. Auch der EuGH stellte fest, dass unbegleitete minderjährige Flüchtlinge nicht unverheiratet sein müssten, um das Recht einer Zusammenführung mit den Eltern wahrnehmen zu können. • [Fußnote: EuGH 17.11.2022, C-230/21 X.] 

Die Minderjährigkeit muss bei Zusammenführenden, denen der Status subsidiären Schutzes zuerkannt wurde, zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Familienzusammenführung bestehen. Werden die Zusammenführenden im Laufe des Verfahrens volljährig, tut dies der Familienzusammenführung keinen Abbruch.

Eltern von Zusammenführenden, denen die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wurde, müssen den Antrag gem § 46a binnen drei Monaten ab Rechtskraft des Bescheides oder ab Erreichen der Volljährigkeit der Zusammenführenden stellen. In diesem Fall ist eine Familienzusammenführung also auch möglich, wenn die Flüchtlingseigenschaft erst nach Erreichen der Volljährigkeit zuerkannt wurde. • [Fußnote: Auch diese Änderung erfolgte in Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH (EuGH 12.4.2018, C-550/16; 1.8.2022, C-273/20).] 

Abhängige Familienangehörige

Abgesehen von den genannten Familienangehörigen steht der Familiennachzug grundsätzlich keinen weiteren Personen offen.

Allerdings hat der EuGH betont, dass in außergewöhnlichen Fällen auch anderen Familienangehörigen die Familienzusammenführung gewährt werden muss, wenn ansonsten die Mitglieder der Kernfamilie auf ihr Recht verzichten müssten, etwa im Falle schwerst abhängiger volljähriger Kinder, die nicht allein zurückgelassen werden können. • [Fußnote: EuGH C-560/20 CR, GF, TY.]  Auch der Verfassungsgerichtshof betonte in Entscheidungen zur Familienzusammenführung Schutzberechtigter stets die Notwendigkeit der Prüfung einer möglichen Verletzung von Art 8 EMRK, wenn die Antragsteller:innen nicht der gesetzlichen Definition der Familienangehörigen entsprechen. • [Fußnote: VfGH 6.6.2ß014, B 369/2013; 23.11.2015, E 1510/2015; 27.11.2017, E 1001/2017ua; 11.6.2018, E 3362/2017; 23.09.2019, E 2226/2019.]  Dies deckt sich mit der Rechtsprechung des VwGH, welcher in bestimmten Fällen die Notwendigkeit feststellte, den Begriff „Familienangehöriger“ von seiner Legaldefinition zu entkoppeln, um ein verfassungswidriges Ergebnis zu vermeiden. • [Fußnote: VwGH 13.11.2012, 2011/22/0074; 15.12.2015, Ra 2015/22/0125; 4.8.2016, Ra 2016/18/0123; 21.11.2023, Ra 2020/22/0135.] 

Erfolgreiche Anwendung fand diese Rechtsprechung in der Praxis insbesondere in Bezug auf besonders abhängige volljährige Kinder (zB bei schwerer Behinderung). • [Fußnote: BVwG 18.05.2017, W185 2119520-1; 17.06.2016, W205 2118262-1; 08.03.2016, W161 2121583-1.]