9.2.2 Familienangehörige

Nach § 35 Abs 5 AsylG • [Fußnote: Bis 01.01.2014 existierte im Asylgesetz eine einheitliche Definition Familienangehöriger. Erst mit Erweiterung der allgemeinen Definition auf Obsorgeberechtigte im Zuge der Umsetzung der Status-RL wurde eine gesonderte Definition für das Einreiseverfahren geschaffen, da dieses nach Ansicht des Gesetzgebers der Familienzusammenführungs-RL folgt (ErläutRV 2144 BlgNR 24. GP 17).]  gelten als Familienangehörige Ehegatten/innen, sofern die Ehe bereits vor der Einreise der Person, der Asyl oder subsidärer Schutz gewährt wurde, bestanden hat, minderjährige ledige Kinder sowie Eltern von minderjährigen Bezugspersonen. Eingetragene Partnerschaften sind der Ehe gleichgestellt, in der Praxis aber nicht relevant, da das Institut der eingetragenen Partnerschaft in den Herkunftsländern von Flüchtlingen in der Regel nicht existiert.

Der Kreis der Familienangehörigen ist somit streng auf die Kernfamilie beschränkt. Eine gesetzlich verankerte Nachzugsmöglichkeit für sonstige Familienangehörige • [Fußnote: Etwa volljährige Kinder oder Geschwister.]  besteht – auch in Härtefällen – nicht. Weitere wesentliche Voraussetzung der Anwendung von § 35 AsylG ist, dass ein bestehendes Familienleben, welches durch die Flucht unterbrochen wurde, fortgesetzt werden soll. • [Fußnote: VwGH 15.12.2021, Ra 2020/20/0105; 31.05.2021, Ra 2020/04/0284; 17.05.2022, Ra 2021/19/0209.] 

Ehegatten/innen

Nach den Bestimmungen des § 35 Abs 5 gelten Ehegatten/innen nur dann als Familienangehörige, wenn die Ehe bereits vor der Einreise jener Person, der Asyl oder subsidärer Schutz gewährt wurde, bestanden hat. Das Gesetz zielt somit auf zwei Umstände ab: das Bestehen einer gültigen Ehe, welche vor der Einreise bzw Flucht geschlossen wurde.

Für die Bewertung der Frage, ob eine Ehe als gültige Ehe angesehen werden kann, ist das IPR-Gesetz • [Fußnote: Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht BGBl 304/1978.]  heranzuziehen. § 16 Abs 2 IPR-Gesetz bestimmt, dass die Form einer Eheschließung im Ausland nach dem Personalstatut der Verlobten zu beurteilen ist. Es kommt somit für die Beurteilung der Gültigkeit einer Ehe regelmäßig auf die Rechtsvorschriften des Herkunftsstaates an. Nur wenn diese Bestimmungen den Grundwerten der österreichischen Rechtsordnung widersprechen, ist österreichisches Recht heranzuziehen (ordre public-Grundsatz). • [Fußnote: Vgl dazu umfassend VwGH 6.9.2018, Ra 2018/18/0094.] 

Die Frage einer gültigen Ehe ist vor allem bei Vorliegen religiös geschlossener (traditioneller) Ehen von Belang. Auch hier kommt es in erster Linie auf das Recht des Herkunftstaates an, inwiefern religiös und staatlich geschlossene Ehen mit den selben Rechten und Pflichten verbunden sind. • [Fußnote: BVwG 06.09.2017, W235 53117-1.]  Das BVwG geht aber idR davon aus, dass eine nach islamischem Recht geschlossene Ehe nur anerkannt werden kann, wenn diese auch staatlich registriert wurde. • [Fußnote: BVwG 29.09.2017, W161 2162043-1.] 

Als mit den Grundwerten der österreichischen Rechtsordnung unvereinbar werden etwa Kinderehen angesehen, selbst wenn diese nach den Bestimmungen des Herkunftsstaates möglich wären. • [Fußnote: So kennt etwa die Scharia-Gesetzgebung, welche oftmals neben den zivilrechtlichen Bestimmungen besteht, keine formelle Altersgrenze für die Eheschließung.] 

Mit der Thematik der Kinderehen befasste sich der VwGH umfassend in seinem Erkenntnis vom 3. Juli 2020. • [Fußnote: VwGH 03.07.2020, Ra 2020/14/0006.]  Er hob dabei hervor, dass das Verbot der Kinderehe in engem Konnex mit dem Verbot des Ehezwanges steht. Jedoch stellt nicht jede Eheschließung Minderjähriger per se einen Verstoß gegen den ordre-public dar, sondern sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Es ist dabei insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, ob die Entscheidung zur Eheschließung selbstbestimmt und frei von Zwang sowie ohne Anknüpfen an Bedingungen getroffen wurde. Des weiteren sind das Alter der EhepartnerInnen und ebenso der Bestand, die Dauer und die Ausgestaltung der Ehe zu berücksichtigen. Schließlich muss geprüft werden, ob eine ernsthafte Prüfung der Reife der EhepartnerInnen sowie Freiwilligkeit der Eheschließung durch Behörden oder Gerichte stattgefunden hat. • [Fußnote: Ganz bewusst weicht der VwGH hier von der bisherigen Rechtsprechung des BVwG ab, welche sich stets ausschließlich auf das Alter der EhepartnerInnen bei Eheschließung bezog und sämtliche sonstigen Aspekte außer Acht gelassen hat.] 

Die Unvereinbarkeit mit den Grundwerten der Rechtsordnung ist auch bei Mehrfachehen gegeben. Hier wird bereits in Art 4 Abs 4 der Familienzusammenführungs-RL festgelegt, dass im Fall von Mehrfachehen ein Nachzug nicht möglich ist, wenn die Bezugsperson bereits in aufrechter Ehe im Gebiet der Mitgliedstaaten lebt.

Obwohl nicht dezidiert im AsylG oder dem BFA-VG angeführt, muss auch davon ausgegangen werden, dass Zwangsehen nicht anerkannt werden, da sie den Grundwerten der österreichischen Rechtsordnung widersprechen und somit keine gültigen Ehen darstellen. • [Fußnote: Vgl hier sinngemäß auch § 30a NAG, wonach sich bei Vorliegen einer Zwangsehe die EhepartnerInnen nicht darauf berufen können, um einen Aufenthaltstitel zu erlangen (vgl auch BVwG 16.04.2020, W148 2202584).] 

Insgesamt sind jedenfalls stets die konkreten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Rechtswidrig ist etwa eine Abweisung mit der Begründung, dass eine nach Scharia-Recht geschlossene Ehe per se ungültig sei, da das gesamte Eherecht der Scharia dem ordre-public widersprechen würde. • [Fußnote: VfGH 10.10.2019, E 1805/2018 ua; VwGH 06.09.2018, Ra 2018/18/0094; 04.10.2018, Ra 2018/18/0149; 03.07.2020, Ra 2020/14/0006.] 

Die Ehe muss weiters vor der Einreise der Bezugsperson nach Österreich bestanden haben. Unter Einreise wird dabei die erstmalige Einreise der Bezugsperson in das Bundesgebiet verstanden. • [Fußnote: VwGH 28.01.2020, Ra 2018/20/0464.]  Diese Voraussetzung folgt dem Grundsatz, dass ein bereits bestehendes Familienleben fortgesetzt werden soll und ist ebenfalls durch die Familienzusammenführungs-RL gedeckt. • [Fußnote: Vgl Art 9 Abs 2 der Richtlinie.]  Hier zeigt sich die deutlichste Abgrenzung zum Familiennachzug nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz. • [Fußnote: Siehe auch den Beitrag „Niederlassung, Aufenthalt und Beschäftigung“ in diesem Handbuch.] 

Strittig ist hingegen, in welchem Ausmaß das bisherige Ehe- und Familienleben bestanden haben muss, um eine Einreise gem § 35 AsylG zu ermöglichen. Obwohl der Gesetzestext keinen Hinweis auf eine notwendige Mindestintensität bzw -dauer gibt, erachtete der VwGH ein Eheleben von lediglich zehn Tagen als nicht ausreichend, um ein entsprechendes familiäres Band zu schaffen. • [Fußnote: VwGH 22.11.2017, Ra 2017/19/0218.]  Dabei bezog sich der VwGH allerdings auf die mittlerweile aufgehobene • [Fußnote: BGBl I 84/2017 bzw BGBl I 145/2017.]  Bestimmung des § 34 Abs 2 Z 2 AsylG. Ähnlich zur aufgehobenen Bestimmung, ist die zeitgleich eingefügte Änderung des § 34 Abs 6 Z 3 AsylG, wonach das Familienverfahren nicht auf Aufenthaltsehen, -partnerschaften oder -adoptionen anzuwenden ist. Auch hier wird das Bestehen eines Familienlebens iSd Art 8 EMRK vorausgesetzt. • [Fußnote: Siehe hierzu näher Kapitel 1.3.3. Der VwGH stellte jüngst fest, dass die bloße Angehörigeneigenschaft nicht ausreichend ist, sondern auf jeden Fall ein Familienleben bestanden haben muss (VwGH 31.05.2021, Ra 2020/01/0284).] 

Kinder

Die zweite Gruppe der Familienangehörigen gem § 35 Abs 5 AsylG stellen Kinder dar, welche, um als Familienangehörige zu gelten, minderjährig und ledig sein müssen. Stief- und Adoptivkinder sind den leiblichen Kindern gleichgestellt.

Die Minderjährigkeit von Kindern richtet sich nach österreichischem Recht und besteht bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. • [Fußnote: Vgl ErläutRV 120 BlgNR 22. GP 13.]  Die Minderjährigkeit muss zum Zeitpunkt der Antragstellung an der österreichischen Botschaft vorliegen. Werden Kinder im Laufe des Verfahrens volljährig, ändert dies nichts an ihrer Eigenschaft als Familienangehörige. • [Fußnote: Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 23.01.2003 ausgesprochen, dass die Entscheidung über die (damalige) Asylerstreckung nicht von der behördlichen Bearbeitungsdauer bzw einer behördlichen Fehlentscheidung, welche später revidiert wird, abhängen kann (VwGH 23.01.2003, 2001/01/0429). Mit der Novelle des AsylG 2003 wurde die Minderjährigkeit zum Zeitpunkt der Antragstellung auch im Gesetz festgeschrieben.] 

Mit Urteil vom 01.08.2022 hat der EuGH festgestellt, dass Kinder, die zum Zeitpunkt des Asylantrages der Bezugsperson minderjährig sind, jedoch im Laufe des Asylverfahrens volljährig werden, im Rahmen der Familienzusammenführung weiterhin als minderjährig anzusehen sind. • [Fußnote: EuGH 01.08.2022, C-279/20 XC.]  Der Rechtsprechung des VwGH folgend, • [Fußnote: VwGH 03.05.2018, Ra 2017/19/0609.]  können diese Kinder jedoch nicht im Rahmen eines Verfahrens gem § 35 AsylG einreisen, sondern müssen binnen drei Monaten ab Asylgewährung einen Antrag gem § 46 NAG einbringen (siehe Abschnitt „Eltern“). • [Fußnote: VwGH 05.10.2022, Ra 2022/14/0222.] 

Volljährige Kinder hingegen gelten im Sinne der asylrechtlichen Bestimmungen nicht als Familienangehörige. Weder das AsylG noch das FPG kennen Ausnahmebestimmungen, welche eine Einreise besonders abhängiger oder gefährdeter • [Fußnote: ZB alleinstehende junge Frauen ohne zukünftiges soziales Netz oder in Bezug auf den Fluchtgrund der Bezugsperson gefährdete Kinder.]  volljähriger Kinder ermöglichen würde. Österreich hat von der diesbezüglichen Ermächtigung durch die Familienzusammenführungs-RL • [Fußnote: Vgl Art 4 Abs 2 der Richtlinie.]  keinen Gebrauch gemacht. Das BVwG ist jedoch vereinzelt der Ansicht, dass in Fällen besonderer Abhängigkeit, die über die üblichen Bindungen hinausgeht (etwa bei schwerer Körperbehinderung) eine Abwägung hinsichtlich Art 8 EMRK durchgeführt werden muss. • [Fußnote: BVwG 18.05.2017, W185 2119520-1; 17.06.2016, W205 2118262-1; 08.03.2016, W161 2121583-1.] 

Der EuGH stellte diesbezüglich fest, dass volljährigen Kindern dann ein unionsrechtliches Recht auf Familienzusammenführung zusteht, wenn diese aufgrund einer schweren Krankheit vollständig und dauerhaft auf die Unterstützung ihrer Eltern angewiesen sind und eine Ablehnung dieser Familienzusammenführung dazu führen würde, dass die Eltern ihrerseits auf ihr Recht auf Familienzusammenführung mit einem anderen Kind verzichten müssen. • [Fußnote: EuGH 30.01.2024, Rs C-560/20, CR, GF, TY, Rz 81.] 

Zweifelt die Behörde an der Minderjährigkeit der antragstellenden Kinder, steht ihr nach § 13 Abs 3 BFA-VG sowie § 12 Abs 4 FPG die multifaktorielle Untersuchungsmethode zur Altersdiagnose (Altersfeststellung) zur Verfügung. Das jeweilige Gutachten muss auch im Ausland den Anforderungen an Sachverständigengutachten entsprechen • [Fußnote: BVwG 03.05.2017, W235 2150423-1.]  und ist vollständig und unter Angabe des Namens des Gutachters auszuhändigen. • [Fußnote: VwGH 25.09.2019, Ra 2019/19/0380.] 

Nachzugswillige Kinder müssen weiters ledig sein, • [Fußnote: Im Zuge des Eingetragenen Partnerschaftsgesetzes (EPG BGBl I 135/2009) wurde die asylrechtliche Definition der Familienangehörigen geändert. Wurde bis zu diesem Zeitpunkt vorausgesetzt, dass Kinder „unverheiratet“ seien, mussten diese nunmehr „ledig“ sein. Damit sind Kinder von einem Nachzug ausgeschlossen, welche verheiratet waren, nunmehr aber geschieden sind.]  eine Familienzusammenführung für verheiratete Kinder ist nicht möglich. Bei einer allfälligen Ehe eines Kindes muss allerdings wiederum überprüft werden, ob diese auch nach den Maßstäben der österreichischen Rechtsordnung als gültig anzusehen ist. • [Fußnote: Vgl hierzu auch VwGH 19.07.2022, Ra 2021/19/0003.] 

Die Familienzusammenführung steht primär leiblichen Kindern zu. • [Fußnote: Wird an der Vater- oder Mutterschaft gezweifelt, steht das Instrument der DNA-Analyse zur Verfügung (siehe dazu ausführlicher Kap 9.3.2).]  Diesen gleichgestellt sind aber sowohl Stief- als auch Adoptivkinder. Adoptivkinder müssen jedoch tatsächlich adoptiert (also an Kindes statt angenommen) worden sein. Lediglich die Obsorge über diese Kinder innezuhaben, ist nicht ausreichend.

Im Hinblick auf die Anerkennung von Adoptionen ergeben sich nun drei Konstellationen. Adoptionsentscheidungen von Staaten, welche das Haager Adoptionsübereinkommen ratifiziert haben, • [Fußnote: Eine Liste der Signatarstaaten ist online unter https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=69 einsehbar.]  sind gegenseitig anzuerkennen. Hier stellt sich somit die Frage einer gültigen Adoption nicht. Die zweite Gruppe stellen Staaten dar, welche zwar ein formelles Adoptionsverfahren eingeführt, jedoch das Haager Adoptionsübereinkommen nicht ratifiziert haben. In diesen Fällen ist wiederum unter Anwendung des IPR-Gesetzes (insb des ordre public-Grundsatzes) im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob die Adoption durch die österreichischen Behörden anzuerkennen ist. Die letzte Gruppe stellen Staaten dar, in denen kein Verfahren zur Adoption besteht. In den meisten Staaten mit muslimischem Recht (somit auch in den Haupt-Herkunftsstaaten anerkannter Flüchtlinge) existieren lediglich Obsorgeverfahren, jedoch keine Adoption. Hier ist es somit gar nicht möglich, Kinder zu adoptieren und diese über die Familienzusammenführung nach Österreich nachzuholen.  • [Fußnote: Aus der Praxis sind jedoch Fälle bekannt, in denen eine Adoption in solchen Fällen nach österreichischem Recht stattgefunden hat. § 113b JN bestimmt für die Annahme an Kindesstatt dann inländische Gerichtsbarkeit, wenn der Herkunftsstaat keine Gerichtsbarkeit für die Adoption gewährt. In diesen Fällen stand den Betroffenen – nach erfolgter Adoption – auch das Einreiseverfahren nach § 35 AsylG offen.] 

Eltern

Eine Besonderheit der asylrechtlichen Familienzusammenführung besteht darin, dass im Unterschied zum Familiennachzug nach dem NAG auch Eltern von Minderjährigen zu den Familienangehörigen zählen. Für Minderjährige, denen in Österreich Asyl oder subsidiärer Schutz gewährt wurde, ist es daher möglich, ihre Eltern nach Österreich nachzuholen.

Die Eltern selbst können wiederum ihre anderen minderjährigen Kinder, somit die Geschwister der ursprünglichen Bezugsperson, nachholen. Bei strenger Auslegung des Gesetzestextes wäre dies allerdings erst möglich, wenn den Eltern in Österreich Schutz gewährt wurde.

Hier muss allerdings betont werden, dass Geschwister nur aufgrund ihrer Eigenschaft als Kinder der nachziehenden Eltern einen Einreisetitel erhalten können. Geschwister selbst zählen nach § 35 Abs 5 AsylG nicht zu den Familienangehörigen. Findet also kein Nachzug der Eltern statt (etwa wenn diese verstorben bzw unauffindbar sind), ist auch keine Familienzusammenführung mit den Geschwistern minderjähriger Bezugspersonen möglich.

Bemerkenswerterweise schreibt § 35 Abs 5 AsylG minderjährigen Bezugspersonen – im Gegensatz zu nachzuholenden Kindern – nicht vor, dass diese ledig sein müssten. Auch der EuGH stellte fest, dass unbegleitete minderjährige Flüchtlinge nicht unverheiratet sein müssten, um das Recht einer Zusammenführung mit den Eltern wahrnehmen zu können. • [Fußnote: EuGH 17.11.2022, C-230/21 X.] 

Im Gegensatz zu nachziehenden Kindern führt der Gesetzestext nicht an, ob die Minderjährigkeit der Bezugsperson zum Antrags- oder Entscheidungszeitpunkt gegeben sein muss. In der Praxis gingen die Behörden stets davon aus, dass ebenfalls der Zeitpunkt der Antragstellung ausschlaggebend ist. Dies änderte sich durch ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, • [Fußnote: VwGH 28.01.2016, Ra 2015/21/0230.]  in welchem er feststellte, dass seit Inkrafttreten des FNG-Anpassungsgesetzes auf den Entscheidungszeitpunkt abzustellen sei. • [Fußnote: Wobei der VwGH offenließ, ob es sich dabei um den Zeitpunkt der Mitteilung oder der Visaerteilung und ob es sich nur um den erstinstanzlichen Entscheidungszeitpunkt handelt.]  Diese Ansicht bestätigte der VwGH auch für die Rechtslage seit 01.06.2016. • [Fußnote: VwGH 26.01.2017, Ra 2016/20/0231; 21.02.2017, Ra 2016/18/0253.] 

Der EuGH befasste sich im Verfahren C-550/16, A und S, mit dieser Problematik. • [Fußnote: Anlassfall war ein Rechtsstreit aus den Niederlanden, in welchem eine eritreische Staatsangehörige minderjährig in das Gebiet der Niederlande eingereist war und um Asyl angesucht hatte. Noch bevor ihr der Status der Asylberechtigten gewährt wurde, vollendete die Antragstellerin das 18. Lebensjahr. Nach Statusgewährung stellten ihre Eltern einen Antrag auf Familienzusammenführung. Die Rechtbank Den Haag legte dem EuGH schließlich die Frage vor, ob Personen, welche minderjährig eingereist und um Asyl angesucht hatten, denen aber erst nach Erreichen der Volljährigkeit der Status des Asylberechtigten gewährt wurde, weiterhin als „Minderjährige“ iSd der Familienzusammenführungs-RL gelten und somit das Recht auf Familienzusammenführung mit ihren Eltern genießen.]  Im Urteil vom 12.04.2018 stellte er fest, dass die dass das Recht auf Familienzusammenführung auch nach Erreichen der Volljährigkeit weiter besteht, wenn die Bezugsperson zum Zeitpunkt der Asylantragstellung minderjährig war und der Antrag auf Familienzusammenführung grundsätzlich binnen drei Monaten ab Asylgewährung gestellt wurde. In jeder anderen Auslegung ortete der Gerichtshof die Gefahr von Willkür, wenn das Recht auf Familienzusammenführung von der Dauer eines Asylverfahrens abhängen würde. Mit Urteil vom 01.08.2022 stellt der EuGH klar, dass diese Rechtsprechung auch auf Fälle anzuwenden ist, in denen die Bezugsperson zwar zum Zeitpunkt der Asylgewährung noch minderjährig war, jedoch im Laufe der Familienzusammenführung volljährig wird. • [Fußnote: EuGH 01.08.2022, C-273/20 SW und C-355/20 BL, BC.] 

Der VwGH hat sich mit dem Urteil vom 12.04.2018 in seinem Erkenntnis vom 03.05.2018 • [Fußnote: VwGH 03.05.208, Ra 2017/19/0609.]  auseinandergesetzt, erachtet dieses jedoch – unter Rückgriff auf das Erkenntnis vom 22.11.2017 – auf das Verfahren gem § 35 AsylG als nicht anwendbar. Vielmehr verweist er auf die Möglichkeit der Familienzusammenführung nach § 46 NAG sowie auf seine Rechtsprechung, • [Fußnote: VwGH 20.7.2017, Ra 2016/22/0025.]  wonach eine Abkoppelung des Begriffes „Familienangehöriger“ von der in § 2 Abs 1 Z 9 NAG enthaltenen Legaldefinition zu erfolgen habe, wenn dies im Sinne der unionsrechtskonformen Auslegung der nationalen Rechtslage erforderlich ist. Geschwister können nach Ansicht des VwGH zwar keinen Anspruch auf Nachzug aus der Richtlinie ableiten, jedoch könnte ihnen aus Gründen des Art 8 EMRK ebenfalls die Einreise und ein Aufenthaltstitel gewährt werden. • [Fußnote: VwGH 18.11.2021, Ro 2021/22/0006.] 

Mit Urteil vom 30.01.2024 stellte der EuGH fest, dass ein auf ein Verfahren gem § 35 AsylG, welches aufgrund der eingetretenen Volljährigkeit der Bezugsperson erfolglos geblieben ist, folgender Antrag gem § 46 NAG nicht innerhalb einer bestimmten Frist gestellt werden muss, sofern der erste Antrag noch während der Minderjährigkeit erfolgte. • [Fußnote: EuGH 30.01.2024, Rs C-560/20 CR, GF, TY, Rz 81.] 

Er hielt darüber hinaus fest, dass die aufgrund der Volljährigkeit erfolgte Abweisung des Antrages gem § 35 AsylG nicht im Einklang mit der Richtlinie steht. • [Fußnote: Ebd Rz 42.]  Dies veranlasste das Bundesverwaltungsgericht dazu, Abweisungen aufgrund der eingetretenen Volljährigkeit im Verfahren gem § 35 AsylG aufzuheben und an die erste Instanz zurückzuverweisen. • [Fußnote: BVwG 05.03.2024, W165 2268123-1; 28.03.2024, W240 2278692-1.] 

Obwohl sich der VwGH noch nicht explizit mit dieser Frage auseinandersetzen konnte, lassen die jüngsten Entscheidungen vermuten, dass er von seiner Rechtsprechung hinsichtlich der Notwendigkeit, ein Verfahren gem § 46 NAG zu führen, wohl nicht abweichen wird. • [Fußnote: VwGH 23.02.2024, Ra 2023/22/0080; 20.03.2024, Ra 2020/22/0199.] 

Unabhängig vom zu wählenden Verfahren ist jedoch, dass weder von den Bezugspersonen noch von den Familienangehörigen die Erfüllung der Erteilungsvoraussetzungen verlangt werden darf. • [Fußnote: EuGH 30.01.2024, Rs C-560/20 CR, GF, TY, Rz 81.]