2.9.3 Schubhaftgründe

Im Folgenden soll – thematisch geordnet – ein kurzer Überblick gegeben werden, wann die Anhaltung in Schubhaft gerechtfertigt erscheint.

Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung

Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn die Möglichkeit einer Abschiebung auch tatsächlich besteht. Ergibt sich, dass diese fremdenpolizeiliche Maßnahme innerhalb der Schubhafthöchstdauer nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden bzw ist diese umgehend zu beenden. • [Fußnote: VwGH 20.12.2013, 2013/21/0014.]  Zur möglichen Realisierbarkeit der Abschiebung innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer hat die Behörde Feststellungen zu treffen. • [Fußnote: VwGH 12.1.2021, Ra 2020/21/0378.] 

Die Freiheitsentziehung darf ausschließlich das Ziel verfolgen, eine:n Fremde:n außer Landes zu schaffen. Aus dieser Zweckbindung folgt auch, dass die Freiheitsentziehung unzulässig ist, wenn die betroffene Person aus rechtlichen oder faktischen Gründen innerhalb der anwendbaren Höchstdauer der Schubhaft nicht abschiebbar ist. In Hinblick auf die rechtliche und faktische Möglichkeit der Abschiebung innerhalb der Schubhafthöchstdauer muss das BVwG jedenfalls Feststellungen treffen. Gerade betreffend angehaltene Personen aus Herkunftsländern, die eine volatile Sicherheits- und Versorgungslage aufweisen, wird sich das BVwG mit einschlägigen Länderberichten zu beschäftigen haben, um die Frage zu beantworten, ob eine Abschiebung in Hinblick auf Art 2 und 3 EMRK zulässig erscheint. • [Fußnote: VwGH 30.11.2023, Ra 2021/21/0290 Rz 11 ff mwN.]  Dies gilt auch, wenn Schubhaft im Verfahren über internationalen Schutz und nicht zur Sicherung der Abschiebung angeordnet wurde.

Schubhaft darf auch nicht der Charakter einer Straf- oder Beugehaft zukommen, weshalb die Haft nicht allein im Hinblick darauf aufrechterhalten werden darf, eine „Einstellungsänderung“ durch Haftdauer zu erwirken. • [Fußnote: VwGH 27.1.2011, 2008/21/0595.] 

Das Sicherungserfordernis kann auch nicht alleine in einer fehlenden Ausreisewilligkeit begründet sein. Vielmehr ist erst dann, wenn die Zulässigkeit einer Abschiebung bereits feststeht, in einem weiteren Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen. Dabei müssen weitere Umstände – etwa eine mangelnde berufliche oder soziale Verankerung im Inland – vorliegen, um die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens, als schlüssig anzusehen. • [Fußnote: VwGH 30.4.2009, 2007/21/0541; 20.12.2007, 2006/21/0359.] 

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der Inhaftnahme ist auch allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten in Betracht zu ziehen. • [Fußnote: § 76 Abs 2a FPG.]  Insbesondere, ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt. Diese verpflichtende Berücksichtigung der Straffälligkeit galt es jedoch auch bisher nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu berücksichtigen. • [Fußnote: VwGH 17.3.2009, 2007/21/0542: Bei der Prüfung des Sicherungsbedarfs ist auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, wobei strafrechtliches Fehlverhalten das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung der Abschiebung maßgeblich vergrößern kann.] 

Eine Sonderkonstellation stellen überdies Folgeanträge auf internationalen Schutz dar. In einem Erkenntnis betreffend die Schubhaft von zwei afghanischen Staatsangehörigen hat der VwGH klargestellt, dass Schubhaft erst dann auf den Tatbestand des § 76 Abs 2 Z 2 2. Fall FPG (Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung) gestützt werden darf, wenn den Asylantragsteller:innen im Verfahren über den Folgeantrag kein „Bleiberecht“ mehr zukommt. • [Fußnote: VwGH 21.3.2024, Ro 2021/21/0003 ua Rz 13 ff mwN.]  Sollten Antragsteller:innen mit ihrem Folgeantrag unter das Regime des § 12 AsylG fallen, kommt ihnen daher bis zur Aufhebung durch das BFA und auch noch darauffolgend bis zum Ende der dreitägigen Überprüfungsfrist für das BVwG gem § 22 Abs 2 BFA-VG ein „Bleiberecht“ zu. Für „Altverfahren“ ist gem § 75 Abs 32 AsylG noch das alte Regime, etwa zum faktischen Abschiebschutz bei Folgeanträgen nach § 12a AsylG aF anzuwenden. Das Vorgehen des BFA, gleichzeitig oder noch am selben Tag der Aufhebung des Rechts auf Verbleib (oder faktischen Abschiebeschutzes nach alter Rechtslage) mittels mündlich verkündetem Bescheid bereits Schubhaft mittels Mandatsbescheids gestützt auf § 76 Abs 2 Z 2 FPG anzuordnen, ist damit rechtswidrig.

Schubhaft im Verfahren über internationalen Schutz

Die Inschubhaftnahme von Antragsteller:innen im inhaltlichen Verfahren ist jedenfalls nur dann zulässig, wenn der Aufenthalt des:der Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit (§ 53 FPG) gefährdet. • [Fußnote: § 76 Abs 2 Z 1 FPG.]  Bei der Inschubhaftnahme von Antragsteller:innen ist in Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit nach dem Recht auf Verbleib zu differenzieren. • [Fußnote: Siehe grundlegend Art 10 und 68 Verfahrens-VO, zur aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfahren daran anknüpfend § 18 BFA-VG, sowie für Folgeanträge § 12 AsylG.]  Da bei rechtmäßig aufhältigen Fremden aufgrund der Notwendigkeit der Verhältnismäßigkeit der Inhaftnahme stärkere Hinweise für eine Fluchtgefahr vorliegen müssen und Antragsteller:innen auch einen Rechtsanspruch auf Grundversorgung und somit auf Unterbringung haben, wird dies bis auf wenige Ausnahmekonstellationen zu verneinen sein.

In der Praxis kam es jedoch oft zur Inhaftnahme von Antragsteller:innen, die sich im bis zum Inkrafttreten der AMMVO so bezeichneten Dublin-Verfahren befanden. Dabei gilt es nach der Rechtsprechung des VwGH zu berücksichtigen, dass die Verhängung von Schubhaft auch in derartigen Fällen nicht zu einer „Standardmaßnahme“ gegen Antragsteller:innen werden darf. • [Fußnote: VwGH 28.2.2008, 2007/21/0391.] 

Hingegen gilt es nach der Rechtsprechung auch zu berücksichtigen, dass sich aus der Sicht des:r Antragsteller:in mit dem Fortschreiten der einzelnen Phasen des Asylverfahrens die Wahrscheinlichkeit, dass er:sie abgeschoben werden könnte, verdichtet; diesbezüglich können auch weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung für die Annahme eines Sicherungsbedarfs genügen, wenn eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme vorliegt. • [Fußnote: VwGH 19.5.2015, Ro 2015/21/0001.] 

Schubhaft nach Strafhaft

Grundsätzlich ist Schubhaft vom BFA mit Mandatsbescheid gem § 57 AVG zu erlassen. Eine Ausnahme davon stellen jene Sachverhaltskonstellationen dar, wo die Schubhaft im Anschluss an eine Strafhaft verhängt werden soll. • [Fußnote: Eine Verhängung im Mandatsverfahren ist dann ausgeschlossen, wenn sich der:die Fremde bereits aus einem anderen Grund in Haft befindet und diese Anhaltung nicht bloß kurzfristig ist; § 76 Abs 4 FPG. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in diesen Fällen im Vorfeld ein Ermittlungsverfahren durchzuführen; vgl VwGH 27.1.2010, 2009/21/0009.] 

Die Schubhaft darf auch in diesen Fällen nicht dazu dienen, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten bis zur Außerlandesbringung abzuhalten. Es bedarf jedenfalls des Vorliegens eines im FPG definierten Sicherungsgrundes, um die Inschubhaftnahme zu rechtfertigen. • [Fußnote: VwGH 17.3.2009, 2007/21/0542.]  Das strafrechtliche Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung erlangen, als eine erhebliche Delinquenz des:r Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner:ihrer (baldigen) Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten – maßgeblich vergrößern kann. • [Fußnote: VwGH 22.3.2011, 2008/21/0079.] 

Weiters gilt es zu beachten, dass Schubhaft auch in diesen Fällen stets nur als „ultima ratio“ in Betracht kommt. Das BFA ist daher schon von vornherein angehalten, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines:r Fremden seine Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt die Behörde dies, so wäre die Schubhaft unverhältnismäßig. Demzufolge erweist sich die Verhängung von Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung im Anschluss an eine Strafhaft regelmäßig als unverhältnismäßig, wenn das BFA auch zum absehbaren Ende einer Strafhaft hin mit der (versuchten) Beschaffung eines Heimreisezertifikats untätig bleibt. • [Fußnote: VwGH 15.10.2015, Ro 2015/21/0026.]