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Dokument-ID: 1054743
4.1.2 Obsorgezuteilung durch Vereinbarung oder Gerichtsentscheidung
- Obsorgerecht nicht verheirateter Eltern
- Sind die Eltern zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so ist grundsätzlich allein die Mutter mit der Obsorge betraut. Die Eltern können aber vor dem Standesbeamten persönlich und unter gleichzeitiger Anwesenheit nach einer Belehrung über die Rechtsfolgen abweichende Obsorgevereinbarungen treffen.
- Obsorgebegründung durch Vereinbarung der Eltern
- Die Begründung gemeinsamer Obsorge durch Vereinbarung nicht verheirateter Eltern wurde durch das KindNamRÄG 2013 erleichtert: Sie kann einmalig (unbefristet) durch Erklärungen gegenüber dem Standesbeamten unter persönlicher gleichzeitiger Anwesenheit begründet werden (zB im Zuge der Beurkundung der Geburt), sofern noch keine gerichtliche Obsorgeregelung erfolgt ist (§ 177 Abs 2 ABGB). Leben die Eltern nicht in häuslicher Gemeinschaft, müssen sie gleichzeitig bestimmen, wer von ihnen das Kind hauptsächlich betreut. Binnen acht Wochen kann jeder Elternteil die Vereinbarung ohne Angabe von Gründen widerrufen. Vor Gericht kann gemeinsame Obsorge auch in der Form vereinbart werden, dass dem nicht hauptsächlich betreuenden Elternteil die Obsorge nur beschränkt zusteht, weiters kann Alleinobsorge vereinbart werden (§ 177 Abs 3 ABGB). All diese Vereinbarungen bedürfen keiner gerichtlichen Genehmigung (ErlRV 25), sind aber bei Kindeswohlgefährdung vom Gericht für unwirksam zu erklären (§ 190 Abs 2 ABGB).
- Der Begriff der hauptsächlichen Betreuung des Kindes entspricht im Wesentlichen dem bisherigen „hauptsächlichen Aufenthalt“, sodass der Domizilelternteil weiterhin als derjenige anzusehen ist, der das Kind „in seinem Haushalt betreut“ und damit seine Unterhaltspflicht iSd § 231 Abs 2 ABGB erfüllt (ErlRV 26). Dies ist bis zu einer Betreuung des zweiten Elternteils im Ausmaß von einem Drittel der Zeit anzunehmen, dessen Geldunterhaltspflicht jedoch bei erweitertem Besuchsrecht um die Ersparnis des Domizilelternteils zu mindern ist (Barth/Neumayr in Klang³ § 140 Rz 116, 124).
- Gerichtliche Zuweisung
- Beantragt ein nicht mit der Obsorge betrauter Elternteil seine Beteiligung an der Obsorge oder die Übertragung der Alleinobsorge auf ihn oder haben die gemeinsam mit der Obsorge betrauten Eltern nach Auflösung ihrer Ehe oder häuslichen Gemeinschaft nicht „binnen angemessener Frist“ eine Vereinbarung über die hauptsächliche Betreuung getroffen, so hat das Gericht (in letzterem Fall sogar von Amts wegen!) auch ohne Kindeswohlgefährdung über eine Änderung der Obsorge oder Festlegung der hauptsächlichen Betreuung „nach Maßgabe des Kindeswohls“ zu entscheiden. Fasst es eine Änderung der Obsorge ins Auge oder muss es bei getrennt lebenden obsorgeberechtigten Eltern einen Domizilelternteil bestimmen, so hat es die sechsmonatige (verlängerbare) „Phase der vorläufigen elterlichen Verantwortung“ einzuleiten, in der die Obsorge noch unverändert bleibt, aber einem Elternteil die hauptsächliche Betreuung aufgetragen und dem anderen ein „derart ausreichendes Kontaktrecht“ eingeräumt wird, dass er auch Pflege und Erziehung wahrnehmen kann (§ 180 ABGB). Schon bei Einleitung der Phase sind auch die Höhe der Unterhaltsleistungen und Details des Kontaktrechts festzulegen. Auch wenn dies praktisch nicht der häufigste Fall sein wird, ist dieses Verfahren auch bei einem Antrag des nicht obsorgeberechtigten, aber mit dem anderen in Lebensgemeinschaft lebenden Elternteils denkbar. Nach Ende der Phase entscheidet das Gericht „endgültig“ über die Obsorge bzw die hauptsächliche Betreuung; beide Eltern können aber schon bei „maßgeblicher Änderung“ der Verhältnisse, zB vermehrten Konflikten im Vergleich zur Probephase, eine neuerliche Entscheidung des Gerichts verlangen (§ 180 Abs 3 ABGB). Der Streit kann so allzu leicht, nämlich ohne die Voraussetzung der Kindeswohlgefährdung, durch Folgeanträge prolongiert werden, was dem Wohl des Kindes kaum entspricht!
- Betraut das Gericht beide Eltern mit der Obsorge, hat es festzulegen, welcher Elternteil das Kind hauptsächlich betreut und diesem jedenfalls die gesamte Obsorge zuzuweisen. Dem anderen Elternteil kann es die Obsorge auch nur beschränkt zuteilen (§ 177 Abs 4 S 2 ABGB), etwa, wenn in einem bestimmten Bereich Konflikte zu erwarten sind und sonst die gemeinsame Obsorge überhaupt abgelehnt werden müsste. Da die gemeinsame Obsorge im Interesse des Kindeswohls liegen muss (§ 180 Abs 2 ABGB), wird sie vor allem in Verbindung mit einer Ausweitung des Kontaktrechts des Kindes zum zweiten Elternteil infrage kommen (vgl § 138 Z 9 ABGB). Die Verschiebung allein der Entscheidungszuständigkeit bringt dem Kind ja noch nichts und führt außerdem zu einer Ungleichbehandlung der Eltern, da der Domizilelternteil zwar durch das Gebot des einvernehmlichen Vorgehens (§ 137 Abs 2 ABGB) belastet, nicht aber durch eine Beteiligung des anderen an der Betreuung im Gegenzug entlastet wird. Das Gebot einer „gerechten“ Aufgabenverteilung zwischen den Eltern folgt mE auch aus § 177 Abs 4 ABGB, der nach ErlRV 25 verhindern will, „dass einem Elternteil die gesamte Pflege und Erziehung aufgebürdet wird, während der andere Elternteil,nur‘ die Vermögensverwaltung und gesetzliche Vertretung des Kindes innehat“. Eine faire Lastenverteilung ist besonders im Hinblick auf den Pflegeurlaub bedeutsam, falls beide Eltern berufstätig sind. Das Gericht sollte in seiner Entscheidung daher auch die Details der Betreuung im Krankheitsfall regeln. Seit 01.01.2013 hat auch der nicht mit dem Kind im selben Haushalt lebende Elternteil Anspruch auf Pflegefreistellung (Beclin: Die wichtigsten materiellrechtlichen Änderungen des KindNamRÄG 2013 – Zak Heft 1, 6).