Schwarzbauten im Hinblick auf die Bauordnung für Wien

§ 71a BO für Wien dient der rechtlichen Sanierung für bestehende Schwarzbauten. Bei einem „Schwarzbau“ handelt es sich um ein ohne Baubewilligung errichtetes Bauwerk, welches bereits seit mehr als 30 Jahren besteht. Ein solches Bauwerk gilt als gem § 71 BO für Wien auf jederzeitigen Widerruf bewilligt, wenn der Baubehörde vollständige Bestandspläne vorgelegt werden und die Zustimmung der Eigentümer nachgewiesen wird. Eine weitere Voraussetzung ist, dass eine nachträgliche Bewilligung gem § 70 oder § 71 BO für Wien nicht möglich ist, beispielsweise, weil das betroffene Bauwerk nicht mit den Bauvorschriften in Einklang gebracht werden kann und die in ihren öffentlich-rechtlichen Nachbarrechten betroffenen Nachbarn ihre Zustimmung verweigern.

Es ergeht kein Bescheid der Behörde, weshalb die Bewilligung als fiktiv anzusehen ist. Dem steht eine Verletzung von subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten sowie unbeschadet § 14 BO für Wien die Verminderung der Bebaubarkeit der Nachbargrundstücke nicht entgegen.

Jedoch entstehen mit der Bewilligung für Bauten langen Bestands nach § 71a BO für Wien die ein oder anderen Problemstellungen.

§ 129 Abs 10 2. Satz BO für Wien normiert, dass ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt wurde oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet wurde, zu beseitigen ist. Logischerweise muss jedoch die Behörde einen entsprechenden Beseitigungsauftrag erteilen, wenn durch das vorschriftswidrige Bauwerk eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Liegen diese Gefahren nicht vor, hat die Behörde im jeweiligen Einzelfall bei Vorliegen eines sachlichen Grundes einen begrenzten Zeitraum mit der Auftragserteilung zuzuwarten, welcher jedoch nicht mit 30 Jahren anzusetzen sein wird. Es kann somit festgehalten werden, dass eine Bewilligung nach § 71a BO für Wien die dreißigjährige „Untätigkeit“ der Behörde bescheinigt, obwohl sie nach § 129 Abs 10 2. Satz BO für Wien zum Einschreiten verpflichtet gewesen wäre.

Hinzu kommt, dass jemand, der rechtswidrig für seine Bauführung keine Bewilligung erhalten hat, bessergestellt wird als jemand, der in Übereinstimmung mit der Rechtslage entweder auf eine konsenslose Bauführung verzichtet hat oder bei seinem Bauvorhaben subjektiv-öffentliche Nachbarrechte beachten musste.

Bereits der Verfassungsgerichtshof hat in seiner einschlägigen Judikatur zu Bebauungsplänen die Auffassung vertreten, dass es dem Gleichheitssatz widerspreche, wenn Änderungen eines Bebauungsplans nicht aus sachlichen Erwägungen erfolgen, sondern ausschließlich dazu dienen, bestehende rechtswidrige Bauwerke zu legalisieren.

Somit ist vergleichbar eine Verletzung des Gleichheitssatzes annehmbar, wenn Schwarzbauten nicht durch Änderungen des Bebauungsplans, sondern durch ein dafür eingeführtes Bauverfahren im Nachhinein für konsensfähig erklärt werden.

Beispiel:

Der Bauwerber A möchte auf einer Hangliegenschaft in einem Wohngebiet der Bauklasse I, offene Bauweise, direkt an der Grundgrenze zum Nachbarn B eine vier Meter hohe Stützmauer errichten und dahinter Erdreich aufschütten, um das Niveau seiner Liegenschaft zu erhöhen und einen ebenen Garten zu erhalten. Von der gemeinsamen Grundgrenze mit einem Abstand von circa drei Metern hat der Nachbar bereits ein Gebäude errichtet, welches auch bewilligt ist. Bauwerber A beschließt nicht den behördlichen Weg zu gehen, sondern beginnt ohne jegliche Bewilligung oder Kenntnis der Behörde mit dem Bau. Bei dem gegenständlichen Bauvorhaben wäre gem § 60 BO für Wien der Antrag auf Baubewilligung zu stellen. Dem Nachbarn B wird schnell klar, dass hier mehrere subjektiv-öffentliche Rechte des Nachbarn betroffen sein könnten. Vor allem berücksichtigt der Bauwerber A den gem § 79 Abs 3 BO für Wien einzuhaltenden Abstand nicht, was somit dazu führt, dass bei Einwendungen des Nachbarn B das gegenständliche Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt und ausgeführt werden darf. Diese Vorgangsweise wäre das Naheliegendste, jedoch kann hier Nachbar B die Verletzung seiner Rechte nicht geltend machen, da nicht um Baubewilligung angesucht wurde, ein Bewilligungsverfahren daher nicht eingeleitet wurde und dem Nachbarn B aufgrund § 134a BO für Wien keine Parteistellung zukommt. Dies ergibt vorerst, dass der Bauwerber A mit seinem nicht rechtskonformen Verhalten durchkommt und der Nachbar B klar im Nachteil ist.

Doch so einfach möchte sich Nachbar B nicht geschlagen geben, der seinen listigen Anwalt aufsucht, welcher ihm folgende Möglichkeiten anbietet. Um selbst aktiv zu werden, kann der Nachbar B der Baubehörde die konsenslose Bauführung zur Kenntnisnahme bringen. Stellt sich nach der Prüfung durch die Baubehörde heraus, dass das Bauvorhaben mit Bauvorschriften und Bebauungsvorschriften nicht in Einklang steht, ist das Bauwerk zu beseitigen beziehungsweise kann die zuständige Behörde gem § 139 Abs 10 BO für Wien einen Abbruchauftrag dem Bauwerber A auftragen. Hinzu kommt, dass die Behörde dazu angehalten ist, dem Bauwerber aufzutragen, um Bewilligung des Bauvorhabens anzusuchen, wenn keine vorliegen sollte.

Der listige Anwalt hält bezüglich der zivilrechtlichen Ansprüche fest, dass der in seinen Rechten verletzte Nachbar im Fall der konsenslosen Bauführung keine Möglichkeit hat, zivilrechtliche Ansprüche geltend zu machen. Zwar werden ihm aufgrund der Rechtsordnung subjektiv-öffentliche Nachbarrechte eingeräumt, welche jedoch an ein verwaltungsbehördliches Baubewilligungsverfahren geknüpft sind. Kommt es nicht zu dem entsprechenden Baubewilligungsverfahren und der Bauwerber A somit seinen Schwarzbau weiter durchzieht, kann der Nachbar B seine Rechte nicht durchsetzen.

Beispiel:

Im wunderschönen Wien beantragte eine Studentenvereinigung diverse bauliche Änderungen an und Zubauten zu ihrem Wohnhaus. Das Studentenheim verfügt über eine unter Niveau liegende denkmalgeschützte Kapelle. Das Bestandsgebäude weist laut Konsens eine Breite von 13,80 m auf. Nach positivem Bescheiderlass und dementsprechender Verlautbarung erfahren davon die östlich, nördlich, südlich als auch westlich der Liegenschaft situierten Nachbarn. Rechtzeitig wenden sie sich an den listigen Anwalt und können rechtzeitig Beschwerde einbringen. Die mit dem verfahrensgegenständlichen Antrag beantragten und als Änderung eingereichten baulichen Maßnahmen an dem Studentenheim umfassen eine Generalsanierung im Inneren des Gebäudes, den Abbruch der Wärmedämmerung mit einer Dicke von jeweils 5 cm sowie den Abbruch einer 10 cm dicken Schicht der als nichttragend bezeichneten Ziegelmauern, mit welchen das als tragend bezeichnete Stahlbetonskelett ausgefacht ist. Maßgeblich in diesem Verfahren ist der Abbruch an der Ost- und Westseite des Gebäudes, da die Einhaltung der Abstandsflächen zur durch das Bestandsgebäude östlich und westlich der Liegenschaft strittig ist. Die vom listigen Anwalt rechtzeitig eingebrachten Einwendungen brachten unter anderem vor, dass die technische Realisierbarkeit des Abbruchs einer bloßen Schicht der Ziegelmauern nicht ausreiche und monierten, es sei tatsächlich ein Neubau und nicht eine bloße Änderung geplant.

(Zum obigen Beispiel und den Einwendungen der betroffenen Nachbarn kann hinsichtlich der Einwendungen auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 08.06.2011, 2009/05/0030, verwiesen werden, welche festhielt, dass Fragen der technischen Realisierbarkeit kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht darstellen.)

Nach vielen Änderungen nachträglich durch die Bauwerberin wurden in den bewilligten Einreichplänen punktuelle Zubauten (Balkone) sowie – über einem Teil des nunmehr zum Flachdach umgebauten Dachs der Kapelle – ein raumbildender Zubau an der südseitigen Front bis zur südseitigen Baufluchtlinie sowie ein Dachgeschoßzubau projektiert. Auch hier wurden seitens der Beschwerdeführer und der schnellen Reaktion durch den listigen Anwalt rechtzeitig Einwendungen gegen dieses Projekt eingebracht. Es wurde vorgebracht, dass grundsätzlich das bestehende Bauwerk nicht dem Konsens entspreche, es die gesetzmäßige Begrenzung der zulässigen Bebauung der Abstandsflächen verletze und die maximal bebaubare Fläche überschritten werde, insbesondere deshalb, weil die Kapelle nicht als unterirdisches Gebäude zu werten und damit auf die bebaute Fläche anzurechnen sei. Trotz den umfangreichen Einwendungen wurde das Bauvorhaben bewilligt. Auch gegen diesen Bescheid erhoben die betroffenen Nachbarn rechtzeitig Beschwerde mit einem neuerlich umfassenden Vorbringen. Seit Anfang des Verfahrens beantragte die Bauwerberin lediglich eine Änderung beziehungsweise An- und Zubauten zu dem bestehenden Wohnhaus. Jedoch stellte sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass beispielsweise in den vorgelegten Plänen die bebauten Flächen als Neubau – rote Darstellung der Außenmauern – gekennzeichnet wurden. Nach Aufklärung dieses Umstandes wurden die Flächen zwar richtig gekennzeichnet, jedoch waren in den überarbeiteten Plänen nunmehr Flächen als neu zu versiegeln projektiert, welche in den bewilligten Plänen noch als versiegelt im Bestand ausgewiesen waren. Spätestens jetzt kam eine leise Vermutung auf, dass es sich hierbei um einen Schwarzbau handle, den man versuchte mit allen Mitteln durchzubringen. Selbst nach zwei Verhandlungen konnte kein Urteil mündlich verkündet werden, da noch weitere Modifikationen an den Plänen notwendig waren, die nach wie vor für das zu entscheidende Gericht unschlüssig waren. Aufgrund des bisherigen Verfahrensganges brachten die Beschwerdeführer beziehungsweise betroffenen Nachbarn vor, dass das tatsächlich errichtete Gebäude ein Aliud darstelle, weil dieses in die Abstandsflächen hineinragend errichtet worden sei.

Das Studentenheim der Studentenvereinigung ist derzeit ein anderes Haus als im genehmigten Bauplan eingetragen, und ist daher nunmehr ein „Aliud“.

Nach umfangreicher Beweiswürdigung entschied das Gericht, dass der angefochtene Bescheid aufgehoben und der Antrag auf Erteilung der Baubewilligung abgewiesen wurde. Unter anderem entscheidungsrelevant war die Feststellung, dass in den aktuellen gültigen Bauplänen der Bauwerberin ein nicht konsentierter Bestand sei, sondern ein „Bestand laut Vermessung“ mit einer Breite von 13.85 m ausgewiesen. Es wurden seitens des Gerichtes alle beteiligten Parteien schriftlich darauf hingewiesen, dass ein Zubau sowie Änderungen nur dann zulässig sind, wenn ein rechtmäßiger (und nicht ein davon abweichender vermessener) Bestand in den Plänen eingezeichnet ist. Andernfalls sei der Antrag auf Baubewilligung für die Zubauten und Änderungen abzuweisen. Den Parteien des Verfahrens wurde die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen nach Erhalt der schriftlichen Mitteilung Stellung zu nehmen. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass als abzubrechender Bestand nur ein Bestand eingezeichnet werden darf, der auch bewilligt wurde. Andernfalls handelt es nicht um „Bestand“. Bei den in die Abstandsflächen hineinragenden Gebäudeteilen, wie sie als Bestand in den Einreichplänen eingezeichnet sind, handelt es sich den Einreichplänen zufolge nicht um Verputz beziehungsweise Fassadenunterbau. Auch die durch die Bauwerberin verletzten Abstandvorschriften in östlicher und westlicher Richtung wurden von sämtlichen Beschwerdeführern geltend gemacht. Jedoch hat die Bauwerberin seither ihre Einreichpläne nicht modifiziert, weshalb das Gericht dementsprechend entschieden hat. Die Beschwerdeführer sind sehr erfreut über die Entscheidung und stoßen mit ihrem listigen Anwalt an. Nun ist die Überlegung einen Beseitigungsauftrag iSd § 129 Abs 10 BO für Wien des gegenständlichen Hauses aufgrund des Nicht-Vorliegens des Konsens zu stellen.

Gem § 60 Abs 1 lit a Bauordnung für Wien ist bei Zubauten und Umbauten vor Beginn der Bauführung die Bewilligung der Behörde zu erwirken. Zubauten sind alle Vergrößerungen eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung. Unter Umbau sind jene Änderungen des Gebäudes zu verstehen, durch welche die Raumeinteilung oder die Raumwidmungen so geändert werden, dass nach Durchführung der Änderungen das Gebäude als ein anderes anzusehen ist. Ein Umbau liegt auch dann vor, wenn solche Änderungen selbst nur ein einzelnes Geschoss betreffen.

Gem § 60 Abs 1 lit c Bauordnung für Wien ist auch bei Änderungen, wenn diese von Einfluss auf die Festigkeit, die gesundheitlichen Verhältnisse, die Feuersicherheit oder auf die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn sind oder durch sie das äußere Ansehen oder die Raumeinteilung geändert wird, eine Bewilligung der Behörde zu erwirken.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt ein Zubau ebenso wie bauliche Änderungen einen konsentierten Altbestand voraus. Die Nichtbeachtung dieser Voraussetzung kann der betroffene Nachbar dann mit Erfolg geltend machen, wenn er dadurch in seinem Recht verletzt ist. • [Fußnote: VwGH vom 12.06.2012, 2010/05/0167.]

In dem oben angeführten Beispiel haben die westlich und östlich situierten Nachbarn ausweislich der Feststellungen die Verletzung der Abstandsvorschriften durch das Bestandsgebäude sowohl in ihren Einwendungen als auch in ihrer Beschwerde geltend gemacht. Es handelt sich bei dieser Einwendung um ein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht iSd § 134a Abs 1 lit a Bauordnung für Wien.

Gem § 79 Abs 3 Bauordnung für Wien muss der Abstand der Gebäude von Nachbargrenzen in den Bauklassen I und II mindestens 6 m betragen, wobei in einem gewissen Ausmaß auf höchstens die Hälfte des Abstandes, das sind drei Meter, herangerückt werden darf.

Generell gilt, dass bei Widersprüchen zwischen der zeichnerischen beziehungswiese verbalen Beschreibung des verwendeten Materials und den Koten (Breite eines Gebäudes) die Koten letztendlich ausschlaggebend sind. • [Fußnote: VwGH vom 24.10.1989, 87/05/0097.]

Weiters ist darauf hinzuweisen, dass § 71a Bauordnung für Wien ganz generell die Möglichkeit der Bewilligung(sfiktion) für Bauten langen Bestandes eröffnet, die seit mehr als 30 Jahren ohne jede Baubewilligung an derselben Stelle bestanden. Auf Grundlage dieser Bestimmung kann die nachträgliche Bewilligung auch für konsenswidrige Änderungen erwirkt werden. • [Fußnote: VwGH vom 03.08.2020, Ra 2019/05/0226.] Einer Bewilligungsfiktion nach dieser Bestimmung steht die Verletzung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte nicht entgegen.

Vollständigkeitshalber wird festgehalten, dass eine erteilte Benützungsbewilligung den Konsens nicht ersetzt. • [Fußnote: VwGH vom 02.05.2019, Ra 2018/05/0262.]

Sonderbaubewilligungen von „Schwarzbauten“

Zu einer vorübergehenden Legalisierung von Schwarzbauten besteht gem § 71b BO für Wien eine Möglichkeit. Für bestehende Bauwerke oder Bauwerksteile, die vor dem 1. Mai 1997 errichtet wurden und nicht nach § 70 oder § 71 BO für Wien bewilligungsfähig sind, ist auf Antrag eine Sonderbaubewilligung mit schriftlichem Bescheid zu erteilen, wenn vollständige Bestandspläne vorgelegt werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die öffentlichen Interessen an der Erhaltung gegenüber den öffentlichen Interessen der Nachbarn an der Beseitigung überwiegen. Damit sie überwiegen, werden hierzu in § 71b Abs 3 BO für Wien folgende Kriterien angeführt, bei denen zu berücksichtigen ist, ob:

Bereits geschaffener Wohnraum für die Bevölkerung erhalten werden soll
Für die Bevölkerung notwendige Betriebe oder sonstige Einrichtungen erhalten werden sollen
Das Bauwerk oder Bauwerksteil mit den Zielen der örtlichen Raumordnung, insbesondere mit vergleichbaren Nutzungen, für vereinbar angesehen werden kann
Eine für eine baurechtliche Bewilligung erforderliche Umwidmung der betroffenen Grundfläche hinsichtlich des Verwendungszwecks, der Lage und der Größe des Bauwerkes oder der Bauwerksteile sachlich zu rechtfertigen wäre
Das Bauwerk oder der Bauwerksteil nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Errichtung, der Fertigstellung oder im Laufe des Bestehens baurechtlich hätte bewilligt werden können
Das Bauwerk oder der Bauwerksteil hinsichtlich des Verwendungszwecks, der Lage und der Größe den Ersatz für ein Bauwerk darstellt, das früher rechtmäßig bestanden hat
Die Versorgung mit gesundheitlich einwandfreiem Trinkwasser oder die Abwasserbeseitigung gegeben ist, oder
Die sichere Benützbarkeit des Bauwerks oder Bauwerksteiles gegeben ist

§ 71b BO für Wien unterscheidet sich gegenüber § 71a BO für Wien entscheidend dahingehend, dass die Zustimmung der Eigentümer nicht nachzuweisen ist, sie jedoch Parteien im Verfahren sind. Die Sonderbaubewilligung gilt als Bewilligung gem § 71 BO für Wien und ist jedoch nur auf eine Höchstdauer von 10 Jahren beschränkt, wobei eine erneute Sonderbaubewilligung für weitere 10 Jahre möglich ist. Zuständig für die Bewilligung ist gem § 133 Abs 1 Z 2 BO für Wien der Bauausschuss der örtlich zuständigen Bezirksvertretung. Das Ermittlungsverfahren betreffend die dementsprechende Bewilligung wird von der Baupolizei geführt.

Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Bau iSd § 129 Abs 10 BO für Wien vorschriftswidrig, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war und weiterhin erforderlich ist, für den aber ein solcher Konsens nicht vorliegt.

Für die Erlassung eines Beseitigungsauftrages gem § 129 Abs 10 BO für Wien ist es ausreichend, dass für die bestehende bewilligungspflichtige Baulichkeit eine behördliche Bewilligung nicht vorliegt, obwohl die Baulichkeit sowohl zum Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch zum Zeitpunkt der Auftragserteilung einer baubehördlichen Bewilligung bedurft hätte. Eine wirtschaftliche Abwägung sieht die Bauordnung dabei nicht vor (VwGH vom 28.03.2000, 99/05/0288).

Die Frage der Bewilligungsfähigkeit des Baues ist im Verfahren nach § 129 Abs 10 BO für Wien nicht zu prüfen. Weiters hinderte in der gegenständlichen Sache auch ein allfälliges noch nicht erledigtes entsprechendes Baubewilligungsgesuch. • [Fußnote: VwGH vom 15.11.2011, 2011/05/0041.]

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es – da es sich beim Baubewilligungsverfahren um ein Projektbewilligungsverfahren handelt – irrelevant, ob ein Bauwerk, an dem nun eine Änderung oder ein Zubau projektiert ist, in natura entsprechend dem Konsens errichtet wurde oder nicht – wie im Fall eines „Schwarzbaus“ – solange nur der Konsens richtig in den Einreichplänen dargestellt ist.

So hat bereits der Verwaltungsgerichtshof durch seine Rechtsprechung klargestellt, dass auch im Fall einer Bewilligung für bauliche Änderungen nach § 70 BO für Wien erforderlich ist, dass ein rechtskräftiger Baukonsens, von dem abgewichen werden soll beziehungsweise auf den sich die bauliche Änderung bezieht, vorhanden ist. • [Fußnote: VwGH vom 20.01.2015, 2013/05/0104.]

Zu den Einwendungen des Nachbarn in einem Planwechselverfahren hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass diese nur gegen die in dem Verfahren gegenständlichen Planwechselmaßnahmen erhoben werden können. Es können keine Einwendungen gegen Baumaßnahmen erhoben werden, die vom jetzigen Planwechsel nicht umfasst, sondern Gegenstand der ursprünglichen Baubewilligung (oder eines anderen Planwechsels) gewesen sind. Der Bauwerber hat sich bei der Lage der Baulichkeit an die im Projektgenehmigungsverfahren genehmigten Pläne zu halten, ansonsten eine Konsenswidrigkeit vorläge und gegebenenfalls mit baupolizeilichen Aufträgen gegen die Baulichkeit vorzugehen ist. Bestehen diverse Abweichungen, die zum Beispiel Abstände zu anderen Grundgrenzen der beschwerdeführenden Nachbarn betreffen, können diese nicht im Rahmen ihrer subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte geltend gemacht werden. • [Fußnote: VwGH vom 18.11.2014, 2013/05/0178.]

Ein Bauvorhaben gem § 70a BO für Wien ist grundsätzlich ein Projektgenehmigungsverfahren, sodass die Behörde lediglich die Zulässigkeit des planmäßig belegten Vorhabens zu überprüfen hat und nicht die in der Natur hergestellten Ausführungen. Sollten die tatsächlichen Ausführungen nicht mit dem bewilligten Plan übereinstimmen, wird die Behörde allenfalls mit einem Abtragungsauftrag gem § 129 Abs 10 BO für Wien vorzugehen haben. • [Fußnote: VwGH vom 27.02.002, 2001/05/1066.]