2.3 Vereinbarte Elternteilzeit mit dem Dienstgeber

Ist der Rechtsanspruch auf Elternteilzeit nicht gegeben, so kann eine Elternteilzeit mit dem Dienstgeber auch vereinbart werden.

Voraussetzungen

Ist die Dienstnehmerin noch nicht drei Jahre betriebszugehörig oder beschäftigt der Betrieb weniger als 21 Arbeitnehmer, so besteht die Möglichkeit einer vereinbarten Elternteilzeitbeschäftigung (§ 15i MSchG, § 8a VKG). Die vereinbarte Elternteilzeit beginnt frühestens mit dem Ende der Schutzfrist und kann längstens

• bis zum 4. Lebensjahr des Kindes (bis zum 31.10.2023),
• bis zum 8. Lebensjahr des Kindes (ab 01.11.2023)

in Anspruch genommen werden. Im Gegensatz zur vereinbarten Elternteilzeit, die ein Höchstausmaß von sieben Jahren vorsieht, ist für den Rechtsanspruch auf Elternteilzeit keine zeitliche Obergrenze festgelegt.

Die Mindestdauer der Elternteilzeit beträgt zwei Monate.

Der Elternteilzeitwunsch ist dem Dienstgeber unter Angabe von Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der beabsichtigten Elternteilzeitbeschäftigung fristgerecht, schriftlich bekannt zu geben (§ 15j Abs 3 MSchG). Die wöchentliche Normalarbeitszeit muss dabei um mindestens 20 % reduziert werden und darf zwölf Stunden nicht unterschreiten (Bandbreite).

Eine schriftliche Vereinbarung ist jedoch dann nicht erforderlich, wenn sich der Arbeitgeber auch auf ein mündliches Verlangen einlässt und mit der Dienstnehmerin zu einer Vereinbarung auf Elternteilzeit nach dem Mutterschutzgesetz kommt.

Nach dem Ende der Elternteilzeit besteht das Recht auf Rückkehr zur bisherigen Arbeitszeit.

Möchte ein Dienstnehmer Elternteilzeit in Anspruch nehmen und ist dies nur im Rahmen einer Vereinbarung mit dem Dienstgeber möglich, so muss der Dienstgeber – im Falle einer Ablehnung – diese schriftlich begründen. Der Grund ist lediglich allgemein anzugeben, zB Unmöglichkeit von organisatorischen Ausgleichsmaßnahmen. Eine genaue Ausformulierung bleibt einem allfälligen gerichtlichen Verfahren vorbehalten.

Betriebsvereinbarung

In Kleinbetrieben (weniger als 20 Mitarbeiter) kann jedoch der Anspruch auf Elternteilzeit durch eine Betriebsvereinbarung festgelegt werden (§ 97 Abs 1 Z 25 ArbVG). Wird eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen, sind auf die Elternteilzeitbeschäftigung alle gesetzlichen Bestimmungen anzuwenden, die auch für eine Elternteilzeit mit Rechtsanspruch gelten. Die Kündigung einer solchen Betriebsvereinbarung ist nur hinsichtlich der Dienstverhältnisse jener Dienstnehmer wirksam, die zum Kündigungstermin keine Elternteilzeitbeschäftigung nach der Betriebsvereinbarung schriftlich bekannt gegeben oder angetreten haben (§ 15h Abs 4 MSchG, § 8a VKG).

Anzahl Dienstnehmer

Ausschlaggebend, ob ein Rechtsanspruch auf Elternteilzeit besteht, ist die Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer eines Betriebes. Dazu zählen Arbeiter, Angestellten, Lehrlinge, geringfügig Beschäftigte, Teilzeitbeschäftigte, leitende Angestellte oder Geschäftsführer mit einem Dienstvertrag.

Freie Dienstnehmer, Werkvertragsnehmer, Volontäre, Ferialpraktikanten, Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer mit Mehrheits- oder Sperrminoritätsbeteiligung sind nicht zu berücksichtigen.

Überlassene Arbeitskräfte sind ebenfalls zu berücksichtigen, wenn diese regelmäßig im Beschäftigerbetrieb eingesetzt werden.

Eine vorübergehende Unterschreitung der Beschäftigungsgrenze, sowie fallweise Beschäftigte sind nicht zu berücksichtigen.

Karenzierte oder sich im Präsenz- oder Zivildienst befindliche, ansonsten regelmäßig beschäftigte Dienstnehmer sind bei der Ermittlung der Dienstnehmeranzahl zu berücksichtigen. Vertretungen für karenzierte oder sich im Präsenz- bzw Zivildienst befindliche Dienstnehmer sind im Gegenzug nicht einzuberechnen.

In Betrieben mit saisonal schwankender Dienstnehmerzahl gilt das Erfordernis der Mindestanzahl der Dienstnehmer als erfüllt, wenn die Dienstnehmerzahl in den letzten zwölf Monaten vor dem Antritt der Teilzeitbeschäftigung durchschnittlich mehr als 20 Dienstnehmer betragen hat.

Mindestbeschäftigungsdauer

Dauert das Dienstverhältnis ununterbrochen weniger als drei Jahre gibt es keinen gesetzlichen Anspruch auf Elternteilzeit. Es ist nur eine vereinbarte Elternteilzeit möglich.

Unmittelbar vorausgegangene Dienstverhältnisse zum selben Dienstgeber sind zwingend anzurechnen (zB Übernahmen von Arbeitern ins Angestelltenverhältnis, volle Anrechnung unmittelbar vorausgegangener Lehrverhältnisse). Ein Unterbrechungszeitraum von 16 Tagen ist noch als „unmittelbar vorausgegangen“ anzusehen.

Längere Unterbrechungen lösen grundsätzlich den Zusammenhang und lassen damit den Lauf der Wartezeit neu beginnen. Wurde jedoch eine Wiedereinstellungszusage oder -vereinbarung getroffen, so hat bei Beendigung und späterer Wiedereinstellung eine Zusammenrechnung zu erfolgen. Die Mindestbeschäftigungsdauer wird durch Ruhen des Arbeitsverhältnisses nicht verkürzt. Im Arbeitsverhältnis liegende Präsenz- oder Zivildienstzeiten sind ebenso einzurechnen wie Zeiten des Beschäftigungsverbotes oder längere Krankenstände.

Weiters sind bei der Ermittlung der Mindestbeschäftigungsdauer auch Karenzzeiten nach MSchG und VKG – sowohl Elternkarenz als auch unbezahlter Urlaub – mit einzubeziehen.

Reduktion der Arbeitszeit

Der gesetzliche Anspruch auf Elternteilzeit besteht für Mütter, deren Kinder nach dem 31.12.2015 geboren wurden, nur dann, wenn die wöchentliche Arbeitszeit um mindestens 20 % von der Normalarbeitszeit gesenkt wird und die Mindestarbeitszeit zwölf Stunden pro Woche beträgt (Bandbreite). Dies gilt auch für eine vereinbarte Elternteilzeit. Diese Regelungen findet auch für die einmalige Änderungsmöglichkeit (§ 15j Abs 5 und 6) der Basisvereinbarung der Elternteilzeit Anwendung.

Bei Vereinbarungen außerhalb der Bandbreite liegt dennoch eine Elternteilzeit vor. Da ein Teilzeitmodell außerhalb der Bandbreite ausschließlich aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien zustande kommen kann, ist ein solches Ausgestaltungsmodell nie Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens. Ein gerichtliches Verfahren ist nur bei einer fehlenden Einigung über die Ausgestaltung innerhalb der Bandbreite möglich.

Kündigungs- und Entlassungsschutz

Obwohl sich der äußerste Zeitrahmen der Elternteilzeit auf das Ende des achten Lebensjahres verschoben hat, endet der besondere Kündigungsschutz spätestens mit Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes (plus vier Wochen Behaltefrist). Dauert eine Elternteilzeit länger als bis zum vierten Geburtstag (oder beginnt sie erst danach), konnte auch schon bisher eine Kündigung wegen einer beabsichtigten oder tatsächlich konsumierten Elternteilzeit beim Arbeits- und Sozialgericht angefochten werden (Motivkündigungsschutz).

Dienstnehmerinnen können binnen fünf Kalendertagen ab Zugang der Kündigung schriftlich eine Begründung der Kündigung verlangen. Tun sie das nicht, erlischt ihr Recht auf die schriftliche Begründung. Entsprechend § 902 Abs 1 ABGB wird der Tag der Kündigung bzw der Tag des Zugangs des Verlangens für den Beginn der jeweiligen Frist nicht mitgezählt. Das Verlangen der Begründung muss der Arbeitgeber spätestens am fünften Kalendertag zugegangen sein. Für die schriftliche Begründung durch den Arbeitgeber sind die Fristen analog zu berechnen. Zweck der Begründungspflicht ist es, dass die Arbeitnehmerin besser abschätzen kann, ob eine Klage beim Arbeits- und Sozialgericht Erfolg haben könnte. Eine Klage wegen erfolgter Kündigung kann jedenfalls angestrebt werden, unabhängig davon, ob eine schriftliche Begründung verlangt wurde und welche Begründung der Arbeitgeber anführt. Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten.

Abänderung Elternteilzeitvereinbarung

Sowohl Dienstnehmer als auch Dienstgeber können eine Änderung sowie die vorzeitige Beendigung der Elternteilzeit einmal verlangen. Dies ist spätestens drei Monate vor der gewünschten Änderung bekannt zu geben. Soll eine Elternteilzeit von weniger als drei Monaten von Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite geändert werden, so ist diese Änderung spätestens zwei Monate vor der gewünschten Änderung bekannt zu geben.

Verfahren bei Nichteinigung

Auf Verlangen des Dienstnehmers kann bei den Verhandlungen über Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Elternteilzeit der Betriebsrat hinzugezogen werden.

Kommt binnen zwei Wochen ab dem schriftlichen Verlangen nach Elternteilzeit keine Einigung zu Stande, so muss der Dienstnehmer eine Klage einbringen. Das Arbeits- und Sozialgericht hat die Klage des Dienstnehmers dann abzuweisen, wenn der Dienstgeber aus sachlichen Gründen die Einwilligung in die begehrte Teilzeitbeschäftigung verweigert hat (§ 15l Abs 2 MSchG, § 8d Abs 2 VKG).

Bei seiner Entscheidung hat das ASG die beiderseitigen Interessenslagen abzuwägen. Das Interesse des Dienstgebers ist ausschließlich die möglichst reibungslose und wirtschaftliche Aufrechterhaltung seines Betriebes, das Interesse des Dienstnehmers ist in erster Linie die Sicherstellung der familieneigenen Kinderbetreuung in Verbindung mit der Erhaltung des Arbeitsplatzes und der Vermeidung der typischen Probleme beim Wiedereinstieg ins Berufsleben nach einer längeren Phase der Absenz vom Arbeitsleben. Der Elternteilzeitvorschlag muss eine substanzielle, dem Zweck der Kindesbetreuung entsprechende Herabsetzung der Arbeitszeit beinhalten. Der Arbeitgeber muss bei Elternteilzeit gegebenenfalls auch Umorganisationen und finanzielle Nachteile in Kauf nehmen, was sich aus § 26 AMFG ergibt, der Beihilfen für kleinere Betriebe bei Elternteilzeit vorsieht (ASG 9 Cga 84/08z). Bei den betrieblichen Interessen muss es sich um Umstände handeln, die negative Auswirkungen auf den Betrieb in seiner Eigenschaft als eine dem Zweck der Leistungshervorbringung gewidmete Organisation haben. Ein betriebliches Interesse liegt insbesondere dann vor, wenn die Teilzeitbeschäftigung die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt und Maßnahmen zur Verhinderung dieser Beeinträchtigung, insbesondere die Aufnahme von Ersatzkräften nicht möglich sind oder unverhältnismäßige Kosten verursachen würden. So ist zB eine gänzliche Umstrukturierung des Schichtmodells aus betrieblichen Gründen dem Dienstgeber nicht zumutbar (vgl LGZ Graz 38 Cga 96/06i; ASG Wien 1 Cga 61/20a).

Der Kündigungs- und Entlassungsschutz für Elternteilzeitvereinbarungen ist für den gesamten Zeitraum ab Meldung der Teilzeitbeschäftigung gegeben und während des außergerichtlichen und des gerichtlichen Verfahrens aufrecht. Das Ende kann daher spätestens vier Wochen nach dem Ergehen eines Urteils liegen, es kann aber auch schon vorher eintreten, wenn zB bei Nichteinigung über die Bedingungen der Teilzeitbeschäftigung keine Klage eingebracht wird. Tritt ein Kündigungs- und Entlassungsschutz nicht aufgrund anderer Bestimmungen ein, wie zB durch einen Wechsel in die Karenz, so läuft der Kündigungs- und Entlassungsschutz vier Wochen (Nachfrist) nach dem Ende des Verfahrens ab (§§ 8d und 8f VKG bzw §§ 15l und 15n MSchG; 8 ObA 1/16d).

Beabsichtigt der Dienstnehmer eine Änderung oder vorzeitige Beendigung der Elternteilzeitbeschäftigung und kommt binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, kann der Dienstnehmer binnen einer weiteren Woche Klage auf eine Änderung oder vorzeitige Beendigung der Elternteilzeit beim ASG erheben. Das ASG hat die Klage dann abzuweisen, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenüber den Interessen des Dienstnehmers im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung oder vorzeitige Beendigung überwiegen (§ 15l Abs 3 MSchG, § 8d Abs 3 VKG).

Beabsichtigt der Dienstgeber eine Änderung der Elternteilzeitbeschäftigung oder eine vorzeitige Beendigung und kommt binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, kann der Arbeitgeber binnen einer weiteren Woche Klage auf eine Änderung oder vorzeitige Beendigung beim zuständigen ASG erheben, andernfalls die Elternteilzeitbeschäftigung unverändert bleibt. Das ASG hat der Klage dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenüber den Interessen des Dienstnehmers im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung oder vorzeitige Beendigung überwiegen (§ 15l Abs 4 MSchG, § 8d Abs 4 VKG).