2 Wesen und Merkmale bei geringfügiger Beschäftigung

Definition Dienstnehmer

Dienstnehmer ist, wer sich zu Dienstleistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit verpflichtet. Hierzu zählen auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Bei der geringfügigen Beschäftigung kommen noch die Aspekte Geringfügigkeitsgrenze, Beschäftigungsdauer und schwankendes Monatsentgelt hinzu.

Übersicht: „Wesen und Merkmale“

• Persönliche Abhängigkeit
• Wirtschaftliche Abhängigkeit
• Dauerschuldverhältnis
• Weisungsgebundenheit und organisatorische Eingliederung
• Fehlen eines Unternehmerrisikos
• Geringfügigkeitsgrenze
• Beschäftigungsdauer
• Schwankendes Monatsentgelt

Persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit

Persönliche Abhängigkeit

Unter dem Begriff der persönlichen Abhängigkeit versteht man, dass der zur Arbeit Verpflichtete

• hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes sowie des arbeitsbezogenen Verhaltens weisungsgebunden oder zumindest diesbezüglichen Kontrollen durch den Arbeitgeber unterworfen ist und
• der persönlichen Leistungspflicht unterliegt, dh sich nicht von (beliebigen) Dritten vertreten lassen kann.

Als ein wichtiges Anzeichen für die persönliche Abhängigkeit gilt der Umstand, dass sich der zur Arbeit Verpflichtete grundsätzlich nicht vertreten lassen darf, sondern die Arbeit in eigener Person zu leisten hat. Eine grundsätzlich bestehende Vertretungsmöglichkeit deutet daher auf einen freien Dienstvertrag hin.

Arbeitsort

Persönliche Abhängigkeit liegt in der Regel vor, wenn der Dienstnehmer den Arbeitsort, an dem er die Arbeitsleistung erbringt, nicht frei wählen und eigenmächtig ändern kann (vgl VwGH 96/08/0350; 93/08/0288).

Arbeitszeit

Ein weiteres Kriterium für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit stellt die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften betreffend die Arbeitszeit dar. So ist es zweifellos ein Indiz für die Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit, wenn ein Arbeitender an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden ist.

Für die persönlichen Abhängigkeit genügt es, wenn die übernommene Verpflichtung zu einer ihrer Art nach bestimmten Arbeitsleistung den Arbeitenden während dieser Zeit so in Anspruch nimmt, dass er über diese Zeit auf längere Zeit nicht frei verfügen kann und ihre Nichteinhaltung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellt. Dies gilt auch für Teilzeitbeschäftigte (vgl VwGH 91/08/0180).

Die Bindung an eine fixe Arbeitszeit kann auch dann angenommen werden, wenn der Beginn festgelegt und im Übrigen ein entsprechender Arbeitsumfang zugeteilt wird, der als solcher die Arbeitszeit vorgibt. Selbst eine innerhalb enger Grenzen mögliche Befugnis, Beginn und Ende der Arbeitszeit festzulegen, schließt die durch diese und während dieser Beschäftigung gegebene Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit nicht aus. Eine persönliche Abhängigkeit kann sogar dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Ob eine solche Berechtigung aus betrieblichen oder aus Gründen, die in der Sphäre des Beschäftigten liegen, eingeräumt wird, ist hiebei irrelevant.

Arbeitsbezogenes Verhalten

Ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft stellen Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse dar.

Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit in Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.

Die Erteilung von Weisungen bezüglich arbeitsbezogenes Verhalten unterbleibt in der Regel dann, wenn und sobald der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (vgl VwGH 90/08/0152 iZm der „stillen Autorität des Arbeitgebers“).

Es schließen jedoch sachbezogene Weisungen und Kontrollen die persönliche Unabhängigkeit dessen, der einen Arbeitserfolg (Werk/Leistungsgesamtheit) zu verrichten hat, ebenso wenig aus, wie Absprachen bezüglich der Arbeitszeit, wenn diese von der Art der Tätigkeit her notwendig sind. Die Einflussnahme des Dienstnehmers auf die Gestaltung seiner Arbeitszeit kann seine persönliche Abhängigkeit nur dann ausschließen, wenn er in seinem arbeitsbezogenen Verhalten unabhängig ist (vgl VwGH 91/08/0180).

Eine Pflicht eines Beschäftigten zur Erstattung von Berichten an den Arbeitsempfänger vermag auch nicht schlechthin die persönliche Abhängigkeit zum Arbeitsempfänger zu indizieren. Eine Berichtspflicht kann als Ausfluss des dem Arbeitsempfänger zustehenden Kontrollrechtes gesehen werden. Für die Frage der persönlichen Abhängigkeit ist jedoch der Inhalt dieses Kontrollrechtes von Bedeutung. Beziehen sich die Kontrollrechte auf die Einhaltung von Ordnungsvorschriften über Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten, sind sie als unterscheidungskräftige Kriterien anzusehen.

Weisungen hinsichtlich des Arbeitsverfahrens – das sind solche, die sich auf die Durchführung der Arbeitsleistung selbst beziehen, stellen kein entscheidendes Kriterium für die Dienstnehmereigenschaft dar.

So ist die „eigenverantwortliche“ also in fachlicher Hinsicht weisungsfreie Ausführung der eigentlichen Tätigkeit mit der Ausübung dieser Tätigkeit im Rahmen eines Dienstverhältnisses iSd § 1151 ABGB und damit in einem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs 2 ASVG durchaus vereinbar (vgl VwGH 93/08/0267 iZm Dienstverhältnis eines Arztes).

Wirtschaftliche Abhängigkeit

Die wirtschaftliche Abhängigkeit als Folge der persönlichen Abhängigkeit besteht darin, dass

• der Arbeitnehmer in Bezug auf die konkrete Tätigkeit über keine eigenen Geschäftsräume verfügt,
• die Verfügungsmacht über die zum Einsatz kommenden Betriebsmittel beim Arbeitgeber liegt und
• vom wirtschaftlichen Erfolg der Tätigkeit unmittelbar der Arbeitgeber profitiert und dieser auch das wirtschaftliche Risiko trägt.

Vertreter

Die für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung, die durch Weisungen, Überwachungen, Regelung der Arbeitszeit und Arbeitsfolge und die Bestimmung des Arbeitsverfahrens seitens des Dienstgebers zum Ausdruck kommt, tritt bei der Tätigkeit von Vertretern nicht so sinnfällig zutage, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit (in einer bestimmten Art), das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale zu bezeichnen, wobei im Sinne der hg Judikatur gilt, dass es auf das Gesamtbild der Tätigkeit ankommt (vgl VwGH 2005/08/0084).

Kontrollbefugnis

Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind dann hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbstständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbstständig Beschäftigter. In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen (VwGH 2006/08/0206).

Dauerschuldverhältnis

Dienstverhältnis

Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Seinem Wesen nach stellt das Dienstverhältnis daher ein Dauerschuldverhältnis dar, bei dem sich der Arbeitnehmer verpflichtet, die Arbeitsleistung grundsätzlich persönlich zu erbringen.

Der Dienstnehmer schuldet lediglich ein Bemühen, nicht aber einen konkreten Erfolg seines Tätigwerdens.

Weisungsgebundenheit und organisatorische Eingliederung

Die Legaldefinition enthält zwei Kriterien, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprechen, nämlich

• die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und
• die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers.

Weisungsgebundenheit

Das Kriterium der Weisungsgebundenheit äußert sich in einem persönlichen Weisungsrecht des Arbeitgebers, das auf die Art der Ausführung der Arbeit, die Zweckmäßigkeit des Einsatzes der Arbeitsmittel, die zeitliche Koordination der zu verrichtenden Arbeiten, die Vorgabe des Arbeitsortes usw Einfluss nimmt. Davon ist eine sachliche oder technische Weisungsgebundenheit zu unterscheiden, die sich lediglich auf den Erfolg einer bestimmten Arbeitsleistung bezieht und die für sich allein kein Dienstverhältnis begründet. Dieses sachliche Weisungsrecht ist auf den Arbeitserfolg gerichtet, während das für die Arbeitnehmereigenschaft sprechende persönliche Weisungsrecht einen Zustand wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit fordert.

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft ist, jedoch bei verbleibenden Unklarheiten hinsichtlich der sonstigen vom VwGH als maßgebend angesehenen Kriterien (nämlich der Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und des arbeitsbezogenen Verhaltens) hilfsweise (nach Maßgabe der Unterscheidungskraft im Einzelfall) auch heranzuziehen ist.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl VwGH 2005/08/0137).

Organisatorische Eingliederung

Die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus ist im Sinne einer Abhängigkeit vom Auftraggeber zu verstehen. Sie zeigt sich ua in der Vorgabe von Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsmittel durch den Auftraggeber sowie die unmittelbare Einbindung der Tätigkeit in betriebliche Abläufe des Arbeitgebers. Der zeitlichen und organisatorischen Eingliederung in den Unternehmensbereich wird allerdings dann keine wesentliche Bedeutung zukommen, wenn die Arbeitsleistung überwiegend oder gänzlich außerhalb örtlicher Einrichtungen des Arbeitgebers erbracht wird (zB Heimarbeit, Vertretertätigkeit) und auch keine Eingliederung in einer anderen Form (zB EDV-Vernetzung) vorliegt. Der Frage, ob zB einem Vertreter von seinem Geschäftsherrn eine Räumlichkeit zur Verfügung gestellt wird oder nicht, kommt keine wesentliche Bedeutung für die Beurteilung zu, ob ein Dienstverhältnis vorliegt.

Fehlen eine Unternehmerrisikos

Ermöglichen die Kriterien der „Weisungsgebundenheit“ und der „Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers“ noch keine klare Abgrenzung zwischen einer nichtselbstständigen und einer selbstständigen Tätigkeit, so sind noch weitere Kriterien für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses, wie das Fehlen des für eine selbstständige Tätigkeit typischen Unternehmerrisikos, heranzuziehen. Ein Unternehmerwagnis liegt insbesondere dann vor, wenn der Erfolg der Tätigkeit und daher auch die Höhe der erzielten Einnahmen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit abhängig sind und die mit der Tätigkeit verbundenen Aufwendungen nicht vom Auftraggeber ersetzt, sondern vom Unternehmer aus Eigenem getragen werden müssen.

Im Vordergrund des Merkmales des Unternehmerwagnisses steht, ob den Auftragnehmer tatsächlich das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmenschwankungen trifft. In die Überlegungen einzubeziehen sind aber auch Wagnisse, die sich aus Schwankungen bei nicht überwälzbaren Ausgaben ergeben. Dabei kommt es nicht auf die Vertragsgestaltung, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse an.

Das Unternehmerrisiko kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Leistungserbringer die Möglichkeit hat, im Rahmen seiner Tätigkeit Aufträge anzunehmen oder abzulehnen und solcherart den Umfang seines Tätigwerdens bzw dessen wirtschaftlichen Erfolg selbst zu bestimmen. Das Merkmal eines Unternehmerrisikos, wonach sich Erfolg und Misserfolg einer Tätigkeit unmittelbar auf die Höhe der Tätigkeitseinkünfte auswirken, spricht zwar für eine selbstständig ausgeübte Tätigkeit. Dieses Merkmal ist aber für sich allein noch nicht entscheidend und kann auch auf Dienstverhältnisse zutreffen.