2 Amtsmissbrauch nach § 302 StGB

„§ 302 StGB (1) Ein Beamter, der mit dem Vorsatz, dadurch einen anderen an seinen Rechten zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder einer anderen Person des öffentlichen Rechtes als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich mißbraucht, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

(2) Wer die Tat bei der Führung eines Amtsgeschäfts mit einer fremden Macht oder einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung begeht, ist mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer durch die Tat einen 50 000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführt.“

(in der Fassung BGBl 135/2023)

Einleitung

Das in § 302 StGB geregelte Delikt des Amtsmissbrauchs ist die zentrale Bestimmung der Amtsdelikte. Im Jahr 2021 gab es insgesamt 108 Verurteilungen wegen dieses Delikts, im Jahr 2022 87. Im Vergleich kam es aufgrund anderer Amtsdelikte zu weitaus weniger Verurteilungen, wegen Bestechlichkeit nach § 304 StGB kam es beispielsweise 2021 zu zwei, 2022 zu gar keiner Verurteilung (Gerichtliche Kriminalstatistik 2021–2022 der Statistik Austria, https://www.statistik.at/fileadmin/user_upload/Gerichtliche-Kriminalstatistik_2021-2022_barrierefrei.pdf)

Unmittelbarer Täter

Unmittelbarer Täter, also derjenige, der die strafbare Handlung setzt, kann nur ein „Beamter“ iSd StGB sein. Als Beamter ist unter anderem jeder zu verstehen, der bestellt ist, im Namen des Bundes, eines Landes oder einer Gemeinde als deren Organ Rechtshandlungen vorzunehmen oder sonst mit Aufgaben der Bundes-, Landes-, oder Gemeindeverwaltung betraut ist (§ 74 Abs 1 Z 4 StGB). Bürgermeister sind unzweifelhaft als Beamte zu qualifizieren (OGH 17 Os 23/16k).

Missbrauch der Befugnis

Entscheidende Voraussetzung des Amtsmissbrauchs nach § 302 StGB ist der Missbrauch der Befugnis, im Namen eines der genannten Rechtsträgers, etwa der Gemeinde, Amtsgeschäfte vorzunehmen; der betroffene Beamte muss als Täter sohin zur Vornahme des inkriminierten Amtsgeschäfts nach dessen Art berufen sein (OGH 15 Os 10/92; RIS-Justiz RS0096760, RS0096134, RS0096112; Nordmeyer in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 302 Rz 23 mwN). Bei der Beurteilung des Umfangs der jeweiligen Befugnis ist einzig auf den abstrakten Aufgabenbereich des Beamten abzustellen (OGH 14 Os 105/10p) und nicht darauf, ob er aufgrund des Dienstauftrags überhaupt mit dem betreffenden Amtsgeschäft konkret befasst ist (Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁹, § 302 Rz 15).

Unter Amtsgeschäften sind grundsätzlich alle Handlungen zu verstehen, die zur unmittelbaren Erfüllung von Verwaltungsaufgaben zählen (Beyrer/Birklbauer/Sadoghi, Strafgesetzbuch – Polizeiausgabe²⁷, § 302).

Ein Missbrauch der Amtsgewalt nach § 302 StGB im Zusammenhang mit der Ausstellung öffentlicher Urkunden (wie im vorliegenden Fall einer inhaltlich unrichtigen Urkunde; vgl OGH 14 Os 120/24i) liegt dann vor, wenn der Täter anlässlich der unter wissentlichem Befugnismissbrauch vorgenommenen Falschbeurkundung auch mit einem auf die Schädigung eines anderen an dessen Rechten gerichteten Vorsatz handelt (vgl Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch¹⁷ § 311 Rz 21; Aichinger in Leukauf/Steininger StGB⁴ § 302 Rz 40).

Ausschlaggebend für den Tatbestand des Amtsmissbrauchs nach § 302 StGB ist, dass der Befugnismissbrauch in Vollziehung der Gesetze erfolgen muss. Gegenstand des Amtsmissbrauchs kann nur ein Handeln im Rahmen der Hoheitsverwaltung, nicht aber der Privatwirtschaftsverwaltung sein. Eine allgemeine Definition, wann ein Handeln im Bereich der Hoheitsverwaltung bzw der Privatwirtschaftsverwaltung vorliegt, gibt es grundsätzlich nicht, die Rechtsprechung hat jedoch Kriterien entwickelt, die zur Abgrenzung herangezogen werden können.

Hoheitsverwaltung betrifft jene Bereiche der Verwaltung, in dem der Staat bzw das für ihn handelnde Organ, zur Erreichung seiner Ziele die ihm im aufgrund seiner spezifischen Macht zukommende Anordnungsbefugnis nutzt, sohin als Träger dieser besonderen Befehl- und Zwangsgewalt („imperium“) dem Normunterworfenen gegenüber im Verhältnis der Überordnung auftritt (JBl 2016, 672 = OGH 17 Os 8/16d; Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁹, § 302 Rz 25 ff). Hoheitliches Agieren kommt vor allem im Zusammenhang mit dem Einsatz von bestimmten Rechtsformen zum Ausdruck (OGH 17 Os 25/14a = EvBl 2014/136, 928; Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁹, § 302 Rz 25 ff).

Im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung besteht dahingegen zwischen dem jeweiligen Rechtsträger und dem Rechtssubjekt rechtliche Gleichordnung. Der Rechtsträger muss sich hier denselben Rechtsformen bedienen, die auch Privatpersonen zur Verfügung stehen. Vereinfacht gesagt: der Staat bzw die für ihn handelnden Organe sind im Bereich des Privatrechts tätig (Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁹, § 302 Rz 25 ff).

Im Zweifel, ob der jeweilige Akt der der Hoheitsverwaltung oder der Privatwirtschaftsverwaltung zu zurechnen ist, ist Letzteres anzunehmen (RIS-Justiz RS0050117).

Eine Besonderheit stellt die so genannte „schlichte Hoheitsverwaltung“ dar. Unter dieser sind Verwaltungshandlungen zu subsumieren, die selbst nicht normativer Art sind, also nicht als Rechtsakt zu verstehen ist, sondern durch tatsächliche Verrichtungen oder durch auch Privaten zustehenden Rechtsformen in Erscheinung treten, aber in einem inneren und äußeren Zusammenhang mit einer hoheitlichen Materie stehen. Derartiges Verwaltungshandeln zählt aufgrund des Zusammenhangs mit Hoheitsakten dennoch zur Hoheitsverwaltung, auch wenn sich der Staat (oder für ihn handelnde Organe) Rechtsformen des Privatrechts bedient (Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁹, § 302 Rz 25c)

Dass ein dem Tatbild des Amtsmissbrauchs nach § 302 StGB entsprechendes Verhalten im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung gesetzt wurde, bedeutet freilich nicht, dass die missbräuchliche Vornahme des etwaigen Amtsgeschäfts deshalb strafrechtlich nicht relevant ist, vielmehr könnte der Tatbestand eines anderen Delikts erfüllt sein (zB Untreue nach § 153 StGB).

Unterschied zwischen Tun oder Unterlassen?

Ob der Befugnismissbrauch in einem aktiven Tun oder in einem Unterlassen, sohin dem pflichtwidrigen Nichtgebrauch der Befugnis, liegt, ist für die Erfüllung des Tatbestands irrelevant, beide Handlungsweisen sind tatbildlich.

Wissentlichkeit des Befugnismissbrauchs

Der Befugnismissbrauch muss wissentlich erfolgen, um tatbildlich iSd § 302 StGB zu sein (§ 5 Abs 3 StGB). Der Beamte muss sich also darüber im Klaren sein, was Inhalt und Umfang seiner Befugnis ist, dieser bewusst zuwiderhandeln und wissen, dass sein Handeln (oder Unterlassen) rechtlich nicht vertretbar ist (Messner in Birklbauer/Hilf/Konopatsch/Messner/Schwaighofer/Seiler/Tipold, StGB Praxiskommentar¹, § 302 Rz 33). Ist er – allenfalls aufgrund einer abwegigen Rechtsansicht oder eines Irrtums – davon überzeugt, sich noch innerhalb seiner gesetzlichen Befugnisse zu bewegen, liegt keine Wissentlichkeit vor (OGH 14 Os 8/95; Beyrer/Birklbauer/Sadoghi, Strafgesetzbuch – Polizeiausgabe²⁷, § 302).

Kommt ein derartiges Fehlverhalten zutage, berufen sich verantwortliche Beamte häufig darauf, dass ihr Verhalten (gerade noch) rechtlich vertretbar war und sie ihre Befugnis nicht wissentlich missbraucht haben. Sofern tatsächlich eine vertretbare Rechtsansicht vorliegt, ist der Tatbestand des § 302 StGB nicht erfüllt, dies selbst dann, wenn die Auffassung nicht der herrschenden Meinung entsprochen hat (OGH 17 Os 16/14b; Messner in Birklbauer/Hilf/Konopatsch/Messner/Schwaighofer/Seiler/Tipold, StGB Praxiskommentar¹, § 302 Rz 27) und sich der besagte Beamte sogar freut, mit seiner (rechtlich vertretbaren) Entscheidung, zugunsten einer Partei entscheiden zu können (Messner in Birklbauer/Hilf/Konopatsch/Messner/Schwaighofer/Seiler/Tipold, StGB Praxiskommentar¹, § 302 Rz 27 mwN).

Das Motiv für den wissentlichen Befugnismissbrauch ist in der Regel unbeachtlich. Aus welchem Grund dieser daher erfolgt, ist für die Klärung der Strafbarkeit des Handels unbedeutend (Nordmeyer in WK², StGB § 302 Rz 137). Beruht der Befugnismissbrauch auf unzulängliche Bedingungen der Dienststelle (zB Arbeitsüberlastung oder Raumnot) oder individuelle Beeinträchtigungen physischer oder psychischer Natur, kann dies in Ausnahmefällen aber eine Entschuldigung darstellen, die den wissentlichen Amtsmissbrauch ausschließt. Die genannten negativen Einflüsse müssen dafür aber ein sehr hohes, nahezu unzumutbares Ausmaß erreichen. Faulheit, Desinteresse und Ähnliches kommen als solcher Entschuldigungsgrund jedenfalls nicht in Betracht, vielmehr indizieren sie sogar ein nachhaltiges missbräuchliches Verhalten iS einer Untätigkeit (Nordmeyer in WK², StGB § 302 Rz 137; Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁹, § 302 Rz 45; Grabmeier, Amtsmissbrauch gem § 302 im Bauverfahren, S 60).

Bei Amtsgeheimnissen ist zwischen unbefugter Datenbeschaffung und unzulässiger Weitergabe zu unterscheiden. Eine missbräuchliche Abfrage dienstlicher Datenbanken kann bereits Amtsmissbrauch nach § 302 StGB darstellen. Die bloße Weitergabe dienstlich erlangter Informationen erfüllt hingegen nur dann § 302 StGB, wenn dadurch eine konkrete hoheitliche Aufgabe vereitelt wird; andernfalls kommt primär eine Strafbarkeit wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses nach § 310 StGB in Betracht (vgl OGH 14 Os 26/24s).

Schädigungsvorsatz

Schließlich muss der Beamte mit dem Vorsatz handeln, einen anderen an dessen Rechten durch sein Vorgehen zu schädigen, wobei nicht zwingend ein Schaden entstanden sein muss, die bloße Möglichkeit der Schädigung reicht aus (OGH 11 Os 98/06f).

Eine Wissentlichkeit ist beim Schädigungsvorsatz nicht erforderlich, es genügt, wenn der Täter den Eintritt des Schadens ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet („Eventualvorsatz“ gem § 5 Abs 1 StGB).

Der vom Schädigungsvorsatz betroffene „andere“ kann sowohl eine natürliche Person, eine juristische Person als auch eine Gebietskörperschaft (Bund, Land, Gemeinde) sein. Als Schaden kommt jede Art von Rechtsschädigung infrage. Erfasst sind daher Vermögensschäden, Schäden an immateriellen Rechten oder auch an Persönlichkeitsrechten und öffentlichen Rechten (Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁹, § 302 Rz 46). Eine konkrete (juristische) Kenntnis des Täters über den Inhalt des Schädigungsvorsatzes ist nicht erforderlich, es reicht das laienhafte Bewusstsein über den Unwert der jeweiligen Rechtsgutverletzung (OGH 12 Os 111/94).

Rechtfertigungsgründe

Durch Rechtfertigungsgründe werden Ausnahmesituationen berücksichtigt, die es mit sich bringen, dass die Verwirklichung eines strafrechtlichen Tatbestands nicht mit der Rechtsordnung im Widerspruch steht. Liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, kann es daher trotz Erfüllung des Tatbestands zur Straffreiheit des Täters kommen. Im Zusammenhang mit dem Delikt des Amtsmissbrauchs nach § 302 StGB kommen vor allem das Handeln auf Weisung sowie die Pflichtenkollision in Betracht (Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁹, § 302 Punkt D).

Als Konsequenz des hierarchischen Aufbaus der Organisation der Verwaltung kommt es regelmäßig zu Weisungen. Weisungen sind hoheitliche Befehle eines vorgesetzten Organs, die sich an ein nachgeordnetes Organ richten und darauf abzielen, wie sich das nachgeordnete Organ die ihm übertragene Funktion auszuüben hat. Eine Weisung an ein nachgeordnetes Organ, die ein strafbares Verhalten bedeuten würde, darf von diesem nicht befolgt werden (Art 20 B-VG) (Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁹, § 302 Rz 54 f). Der Befugnismissbrauch kann daher nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass dieser aufgrund einer rechtswidrigen Weisung erfolgte. Der Umstand des Handelns auf Weisung kann aber im Einzelfall einen Milderungsgrund bei der Strafbemessungen darstellen (OGH 17 Os 28/15v).

Darüber hinaus hat die Rechtsprechung den Rechtfertigungsgrund der „Pflichtenkollision“ entwickelt (OGH 13 Os 5/90; RIS-Justiz RS0089633). Dieser kommt jenem zugute, dem zwei einander ausschließende, in der Rechtsordnung objektivierbare Pflichten dergestalt obliegen, dass die Erfüllung einer dieser Pflichten zwangsläufig zur Verletzung der anderen führen muss. Erfolgt die Pflichtverletzung deshalb, um ein höherwertiges Rechtsgut zu schützen, tritt Rechtfertigung ein (Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁹, § 302 Rz 57 f).

Strafdrohung

Die Strafdrohung des Verbrechens des Amtsmissbrauchs nach § 302 StGB beträgt sechs Monate bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe. Wird die Tat bei der Führung eines Amtsgeschäfts mit einer fremden Macht oder einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung begangen (zB im Zusammenhang mit völkerrechtlichen Verträgen), erhöht sich die Strafdrohung auf ein bis zehn Jahre Freiheitsstrafe; Gleiches gilt, wenn durch die Tat ein EUR 50.000,– übersteigender Schaden herbeigeführt wird.

Praxisbeispiele

Amtsmissbrauch des Bürgermeisters als Baubehörde

Bürgermeister agieren in der Regel als Baubehörde erster Instanz (vgl § 2 Nö BauO 2014, wobei in Städten mit eigenem Statut der Magistrat diese Funktion übernimmt; § 2 Stmk. Baugesetz; § 55 Oö. Bauordnung 1994, wobei auch hier diese Aufgabe der Magistrat ausübt, wenn es sich um Städte mit einem Statut handelt). Diese Funktion verleiht dem Bürgermeister erheblichen Einfluss und Entscheidungsgewalt über bauliche Projekte, Bauvorhaben und die Einhaltung von Bauvorschriften. Dies birgt folglich aber auch die Gefahr von Fehlverhalten bis hin zu Machtmissbrauch. Wenig verwunderlich wird der Vorwurf des Amtsmissbrauchs gegenüber Bürgermeistern nach § 302 StGB häufig im Zusammenhang mit Bauvorhaben geäußert.

Als Baubehörde erster Instanz ist der Bürgermeister dazu verpflichtet, sämtliche Handlungen bzw Entscheidungen (sohin Amtsgeschäfte) auf Grundlage der jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen, vor allem die Bauordnung („BauO“), vorzunehmen. Der Bürgermeister agiert hier im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung als Organ des jeweiligen Bundeslandes. Der Bürgermeister ist als Baubehörde daher im Rahmen der Hoheitsverwaltung und in Vollziehung der Gesetze tätig. Missbraucht er diese Befugnis wissentlich und schädigt einen anderen – beispielsweise Anrainer oder das Land –, macht er sich des Amtsmissbrauchs nach § 302 StGB schuldig.

Wie bereits ausgeführt, wird die Befugnis auch missbraucht, wenn sie rechtswidrig nicht ausgeübt wird. Gerade im Bauverfahren stellt der Amtsmissbrauch nach § 302 StGB durch Unterlassung oft den in der Praxis häufiger vorkommenden Fall dar. Die Unterlassung liegt dabei zumeist in der Duldung von nicht rechtmäßig errichteten Gebäuden; aber auch andere Fälle von Untätigkeit, etwa die Verweigerung das entsprechende Bauverfahren (weiter) zu führen, kommen in Betracht.

Amtsmissbrauch des Bürgermeisters im Zusammenhang mit Denkmalschutz

Fälle des Amtsmissbrauchs im Zusammenhang mit rechtswidrigen Verhalten im Zusammenhang mit dem Denkmalschutz finden sich nur vereinzelt. Dies ist in Anbetracht der mangelnden Kompetenzen von Bürgermeistern in diesem Bereich aber schnell erklärt: Denkmalschutz ist nach Art 10 Abs 1 Z 13 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache. Die Vollziehung erfolgt grundsätzlich in unmittelbarer Bundesverwaltung (Art 102 Abs 2 B-VG), wobei die verwaltungspolizeilichen Agenden in mittelbarer Bundesverwaltung wahrgenommen werden.

Wichtigste Behörde in diesem Bereich ist das Bundesdenkmalamt („BDA“), das insbesondere über Fragen der Unterstellung bzw Aufhebung des Denkmalschutzes entscheidet. Die verwaltungspolizeilichen Agenden werden von den Bezirksverwaltungsbehörden in erster Instanz wahrgenommen.

Berührungspunkte von Bürgermeistern mit dem Gebiet des Denkmalschutzes sind in der Regel vor allem im Zusammenhang mit baurechtlichen Angelegenheiten denkbar. Sind von einem geplanten Bau denkmalgeschützte Gebäude betroffen, hat der Bürgermeister hier das BDA miteinzubeziehen und dessen Kompetenzen zu berücksichtigen. Das BDA ist gem § 5 Abs 1 Denkmalschutzgesetz („DMSG“) nämlich insbesondere für die Bewilligung der Zerstörung oder Veränderung von Denkmalen zuständig. Zudem befinden sich in einzelnen BauO der Länder Kompetenzen der BDA (zB sieht die Tiroler Bauordnung [TBO] unter § 32 vor, dass dem BDA bei Bauvorhaben in der Nähe von Denkmälern Gelegenheit zu geben ist, eine Stellungnahme abzugeben).

Was bedeutet diese Kompetenz des BDA daher? Ist von einem Bauvorhaben ein denkmalgeschütztes Gebäude betroffen, ist zu prüfen, ob hier das BDA einzubeziehen ist und ob eine Baubewilligung ohne Zustimmung der BDA erteilt werden darf. Wird dagegen (= die einschlägigen gesetzlichen Regelungen, die in diesem Bereich dem Bürgermeister Rechte und Pflichten auferlegen, insbesondere die BauO) wissentlich verstoßen, kann dies einen Amtsmissbrauch nach § 302 StGB darstellen.

Darüber hinaus kann die Zerstörung eines Denkmals auch strafrechtlich relevant sein. § 37 DMSG sieht diesfalls eine Strafdrohung von einer Geldstrafe mit bis zu 360 Tagessätzen vor, sofern die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist (zB Sachbeschädigung nach § 125 StGB).

Amtsmissbrauch des Bürgermeisters im Zusammenhang mit Subventionen

Die Frage, ob Amtsmissbrauch nach § 302 StGB auch bei Subventionsvergaben infrage kommt, wird zwar oft gestellt, in der Praxis haben diese Fälle aber eher Seltenheitswert. Dies liegt aber nicht daran, dass diesbezüglich tatbestandsmäßige Handlungen – vor allem der Befugnismissbrauch – nicht vorkommen würden, sondern daran, dass die Subventionsverwaltung in der Regel im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erfolgt. Lediglich in Ausnahmefällen fällt die Gewährung von Subventionen in den Bereich der Hoheitsverwaltung (zB Studienförderungsgesetz). Im Zweifel ist sogar anzunehmen, dass die Subventionsverwaltung zur Privatwirtschaftsverwaltung zu zählen ist (RIS-Justiz RS0049747). Aufgrund dieses Umstands ist das Thema der missbräuchlichen Subventionsverwaltung in der Regel nicht für eine Strafbarkeit nach § 302 StGB relevant, jedoch sehr wohl für eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 153 StGB (siehe dazu das Kapitel 3 zur „Untreue nach § 153 StGB“).

Liegt hingegen einer der seltenen Fälle der Subventionsverwaltung im Rahmen der Hoheitsverwaltung vor, kommt die Erfüllung des Tatbestands des Amtsmissbrauchs nach § 302 StGB sehr wohl infrage. Der Befugnismissbrauch besteht diesfalls im Verstoß gegen die jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen zur jeweiligen Subvention. Geschädigte können sowohl – je nachdem welche Gebietskörperschaft mit der Vollziehung betraut ist – der Bund, das Land oder die Gemeinde sowie der Subventionswerber sein, dem eine Subvention rechtswidrig verwehrt wurde.