5 Gemeindeaufsicht

Vorbemerkungen

Das Gemeinderecht wird grundsätzlich vom Prinzip der Selbstverwaltung beherrscht; dabei übernehmen der Bund und die Länder das Aufsichtsrecht über die Gemeinden. Gem Art 118 Abs 1 B-VG wird zwischen dem eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden und dem (vom Bund oder vom Land) übertragenen Wirkungsbereich unterschieden. Die Gemeinden müssen den übertragenen Wirkungsbereich im Auftrag und nach den Weisungen des Bundes bzw der Länder wahrnehmen. In diesem Bereich unterstehen die Gemeindeorgane der Fachaufsicht der übergeordneten staatlichen Behörden.

Die Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches werden von den Gemeinden in eigener Verantwortung weisungsfrei und unter Ausschluss eines Rechtsmittels an Verwaltungsorgane außerhalb der Gemeinde besorgt. Es wird kontrolliert, ob bei der Besorgung des eigenen Wirkungsbereiches keine Gesetze oder Verordnungen verletzt werden und insbesondere ob der Wirkungsbereich nicht überschritten wird bzw die gesetzlichen Aufgaben wahrgenommen werden. Ob der Bund oder die Länder zuständig sind hängt davon ab, ob der Aufsichtsgegenstand in den Bereich der Bundesverwaltung oder Landesverwaltung fällt.

Darüber hinaus überprüfen die Länder die Gebarung der Gemeinden auf Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit; dies kann mithilfe der Landesrechnungshöfe geschehen. Die Aufgaben der staatlichen Aufsicht unterscheidet sich daher in Rechtsaufsicht sowie Gebarungskontrolle.

Ausgenommen von den Regelungen über die Gemeindeaufsicht ist Wien, da es sich dabei um eine Stadt und ein Bundesland zugleich handelt. Wien ist daher vom Recht der Gemeindeaufsicht ausgenommen.

Rechte und Pflichten der Aufsichtsbehörde

Das Aufsichtsrecht und dessen gesetzliche Regelung steht nach Art 119a Abs 3 B-VG „insoweit als der eigene Wirkungsbereich der Gemeinde Angelegenheiten aus dem Bereich der Bundesvollziehung umfasst, dem Bund, im Übrigen den Ländern zu“. Der Gemeindeaufsicht unterliegt ausschließlich der eigene Wirkungsbereich der Gemeinde. Im übertragenen Wirkungsbereich greift die Gemeindeaufsicht nicht. Die staatlichen Behörden können im übertragenen Wirkungsbereich mit dem Instrument der Weisung unmittelbar auf die Verwaltungsführung Einfluss nehmen.

Im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden erstreckt sich die staatliche Aufsicht auf die gesamte Gemeindeverwaltung. Dies gilt sowohl für individuelle als auch für generelle Verwaltungsakte der Gemeinde. Dabei differenziert das Aufsichtsrecht auch nicht zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung. Werden Akte der Privatwirtschaftsverwaltung zugerechnet, unterliegen sie auch der Gemeindeaufsicht. Die Gemeinde kann sich daher nicht der Gemeindeaufsicht entziehen, wenn sie in die Privatwirtschaft flieht.

Da es sich bei der Gemeindeaufsicht um eine Verwaltungsaufgabe handelt, die in Hoheitsverwaltung zu erfüllen ist, unterliegt sie ebenso dem allgemeinen Gesetzmäßigkeitsgebot. Ohne hinreichend determinierte einfachgesetzliche Grundlage ist daher kein aufsichtsbehördlicher Eingriff in die Rechtssphäre der Gemeinde möglich.

Wichtig ist, dass die Gemeindeaufsicht laufend und nicht erst bei ersten Anzeichen etwaiger Rechtsverletzungen ausgeübt wird . Liegen bereits erste Anzeichen von Rechtsverletzungen vor, ist die Gemeindeaufsicht zur intensivieren Überwachungspflicht der Gemeindeaufsicht über das übliche Maß hinaus verpflichtet.

Art 119a Abs 3 B-VG ordnet an, dass (nur) die „Behörden der allgemeinen staatlichen Verwaltung“ als Gemeindeaufsichtsbehörden eingesetzt werden dürfen. Damit wird die gesetzliche Zuständigkeitsbegründung anderer Behörden gesetzlich grundsätzlich ausgeschlossen. Unter staatlicher Verwaltung ist die Verwaltung des Bundes bzw der Länder zu verstehen, unter Behörden der allgemeinen staatlichen Verwaltung sind daher die mit Allgemeinzuständigkeit ausgestatteten Bundes- bzw Landesbehörden zu verstehen, also Bundesminister, Landeshauptmänner bzw Landesregierungen und Bezirkshauptmannschaften.

Die Gemeindeaufsichtsbehörden sind im Verhältnis zu den Gemeindebehörden des eigenen Wirkungsbereiches keine „sachlich in Betracht kommenden Oberbehörden“ iSd § 68 AVG. Die Gemeindeaufsichtsbehörden sind daher nicht legitimiert rechtskräftige Gemeindebescheide des eigenen Wirkungsbereiches in unmittelbarer Anwendung des § 68 AVG von Amts wegen abzuändern oder aufzuheben.

Welche Instrumente der Gemeindeaufsicht zukommen, regelt Art 119a B-VG. Neben der Gebarungskontrolle, ist das Informations- und Prüfungsrecht, die Verordnungskontrolle, die Auflösung des Gemeinderates, die Ersatzvornahme sowie den Genehmigungsvorbehalt als Gemeindeaufsichtsinstrumente normiert. Dabei handelt es sich um keinen abschließenden Katalog. Zudem muss nicht jedes Instrument ausgeschöpft werden. Der einfache Gesetzgeber kann eigene Aufsichtsmittel nur insoweit vorsehen, als „sie nicht über das zur Verwirklichung der (…) Aufsichtsziele erforderliche Maß hinausgehen“. Darüber hinaus hat der einfache Gesetzgeber die aus der Bundesverfassung generell bzw aus Art 119a Abs 1 B-VG im Speziellen ableitbaren Grundsätze zu beachten. Jedenfalls muss die Gemeindeaufsichtsgesetzgebung die Aufsichtsinstrumente der Informations- und Prüfungsrechte und der Verordnungskontrolle vorsehen; die einfache Gesetzgebung darf hierauf nicht verzichten.

Andererseits sind die Aufsichtsinstrumente der Auflösung des Gemeinderates, der Ersatzvornahme und des Genehmigungsvorbehaltes bloß optional eingeräumt. Sofern die Auflösung des Gemeinderates als Aufsichtsmittel normiert ist, steht dies in Angelegenheiten der Landesverwaltung der Landesregierung und in Angelegenheiten der Bundesverwaltung der Landeshauptfrau oder dem Landeshauptmann zu. Daher kann die einfache Gesetzgebung davon Gebrauch machen, ist jedoch nicht dazu verpflichtet. Fraglich ist jedoch, ob die einfache Gesetzgebung andere als die in Art 119a B-VG aufgezählten Aufsichtsinstrumente vorsehen darf.

Informationsrecht

Art 119a Abs 4 B-VG berechtigt die Aufsichtsbehörde, sich „über jedwede Angelegenheit zu unterrichten“. Unter jedwede Angelegenheit werden Angelegenheiten im Zusammenhang mit dem eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde verstanden. Den Aufsichtsbehörden wird damit eine allgemeine, datenrechtliche Informationssammlungsbefugnis eingeräumt. Wie bereits erwähnt, fällt darunter der Bereich der Hoheitsverwaltung sowie auch der Privatwirtschaftsverwaltung. Die Aufsichtsbehörde darf nur jene Informationen beziehen, die im kompetenzmäßigen Zusammenhang mit ihrem Aufsichtsbereich stehen. Das Recht zur Informationserhebung besteht in erster Linie präventiv. Es wird häufig vor Einsatz Aufsichtsmittel eingesetzt. Dazu muss ein konkreter Anlass- oder Verdachtsfall eingetreten sein.

Die Gemeinden sind dann verpflichtet der Aufsichtsbehörde Auskünfte über alle Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde aus dem Bereich der Bundes- bzw der Landesvollziehung zu erteilen, wenn die Auskünfte „verlangt“ werden. Dazu ist ein konkretes Verlangen der Aufsichtsbehörde im Einzelfall notwendig.

Die Aufsichtsbehörden können Informationen auch bei anderen Personen oder Einrichtungen als der betroffenen Gemeinde einholen. Grundsätzlich sind jene Gemeindeorgane zur Erteilung der Auskünfte verpflichtet, in dessen Zuständigkeit die Außenkommunikation nach dem Gemeindeorganisationsrecht fällt. § 97 Abs 2 K-AGO verpflichtet „die Organe der Gemeinde (…) im Rahmen der ihnen obliegenden Aufgaben“. Verpflichtet werden daher also alle in Betracht kommenden Gemeindeorgane für ihren jeweiligen Aufgabenkreis; ebenso sehen zahlreiche Vorschriften explizit den Bürgermeister zur Erteilung von Auskünften vor (§ 94 Abs 2 K-KStR 1998, § 72 StL 1992, § 72 StS 1992, § 72 StW 1992, § 74 Abs 3 Sbg StR 1966, § 117 Abs 1 TGO, § 76 StRI 1975, § 83 Abs 2 Vlbg GdG).

Verordnungskontrolle

Gem Art 119a Abs 6 B-VG müssen Gemeinden Verordnungen, die sie im eigenen Wirkungsbereich erlassen, unverzüglich der Aufsichtsbehörde mitteilen. Die Gemeinden haben den gesamten Verordnungsakt, neben dem Volltext der Verordnung also auch allfällige Pläne, Anlagen und Zeichnungen, zu übermitteln. Davon betroffen sind selbstständige Verordnungen, sowie Durchführungsverordnungen. Die Mitteilungspflicht gilt allerdings nicht für „Erlässe“ und andere generelle Weisungen. Ebenso sind generelle Anordnungen privatrechtlicher Natur nicht von der Mitteilungspflicht umfasst. Der Mitteilungspflicht ist „unverzüglich“, also ohne vermeidbaren Verzug, zu entsprechen.

Gesetzeswidrige Verordnungen können von der Aufsichtsbehörde unter Angabe von Gründen und nach Anhörung der Gemeinde aufgehoben werden. Aufgehobenen können jedoch nur bereits erlassene Verordnungen; daher Verordnungen die bereits kundgemacht wurden. Es jedoch nicht auf den Ablauf der Kundmachungsfrist abzustellen.

Die Aufsichtsbehörde ist verpflichtet, die verordnungserlassende Gemeinde vor einer allfälligen Aufhebung einer Verordnung anzuhören. Sie muss die Absicht, die Verordnung wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben und die maßgeblichen Gründe mitteilen sowie die Gemeinde ausdrücklich auffordern, dazu binnen gesetzlicher oder angemessener Frist Stellung zu nehmen. Sollte die Aufsichtsbehörde das Anhörungsrecht der Gemeinde verletzen, begeht die Behörde damit einen Verfahrensfehler, der die Aufhebungsverordnung mit Rechtswidrigkeit belastet.

Die Aufsichtsbehörde ist verpflichtet, Gemeindeverordnungen, die im eigenen Wirkungsbereich erlassen worden sind, bei gegebenen Voraussetzungen zur Gänze oder in Teilen durch Verordnung aufzuheben. Auf die Erlassung einer Aufhebungsverordnung hat niemand einen Rechtsanspruch. Eine Aufhebung ist nicht zulässig, wenn die Gemeindeverordnung gesetzeskonform interpretierbar ist. Maßgebliche Rechtslage für die aufsichtsbehördliche Überprüfung einer Gemeindeverordnung ist jene im Zeitpunkt der Überprüfung; zudem muss die Aufsichtsbehörde die Aufhebung von Gemeindeverordnungen stets begründen. Damit soll der Gemeinde „gesicherte Kenntnis der unauswechselbaren Gründe, die zur Aufhebung geführt hatten“ mittgeteilt werden. Die Begründung muss der Gemeinde gleichzeitig mit der Aufhebung mitgeteilt werden. Damit kommt jeder Zeitpunkt von der Beschlussfassung über die Aufhebung der Verordnung bis zur Kundmachung der Aufhebungsverordnung in Betracht.

Der VfGH kann gem Art 139 Abs 1 B-VG, die Rechtmäßigkeit von aufsichtsbehördlichen Verordnungen nach Art 119a Abs 6 B-VG überprüfen und sie gegebenenfalls aufheben. Antragslegitimiert ist explizit die Gemeinde. Der VfGH prüft die Rechtmäßigkeit der Aufhebungsverordnung nur im Rahmen der von der Gemeinde in der Anfechtungsschrift geltend zu machenden Bedenken. Möchte die Gemeinde daher die Aufhebungsverordnung im Rahmen eines Verfahrens nach Art 139 Abs 1 B-VG überprüfen lassen, ist das Vorbringen der Gemeinde in der Anfechtungsschrift von erheblicher Relevanz.

Die von der Aufsichtsbehörde rechtswidrig aufgehobene Gemeindeverordnung lebt nach Aufhebung der Aufhebungsverordnung der Aufsichtsbehörde nicht wieder auf. Die Gemeinde müsste daher eine neue Verordnung erlassen, wenn sie den betreffenden Verordnungsgehalt verwirklichen möchte.

Aufhebung von Bescheiden, Beschlüssen und sonstigen Maßnahmen

Ungeachtet der Bescheidbeschwerde als Rechtsmittel gegen letztinstanzliche Bescheide der Gemeinden im eigenen Wirkungsbereich, haben die zuständigen Gesetzgeber verschiedene Modelle der abstrakten, also von einem Rechtsschutzbegehren losgelösten Bescheidprüfung durch die Gemeindeaufsicht entwickelt. Da Personen, die zur Bescheidbeschwerde legitimiert sind, nur die Verletzung ihrer subjektiven Rechte (sohin keine bloß objektiv-rechtlichen Rechtswidrigkeiten) geltend machen können, sollen diese Instrumente die objektive Rechtsrichtigkeit verfolgen können. § 8 BGdAG und die meisten Landesgesetzgeber ermächtigen die Aufsichtsbehörde zur Aufhebung von rechtskräftigen Gemeindebescheiden des eigenen Wirkungsbereiches in den Fällen des § 68 Abs 3 und/oder Abs 4 AVG. Die aufsichtsbehördliche Geltendmachung einer behördlichen Unzuständigkeit ist in Anlehnung an § 68 Abs 5 AVG regelmäßig auf einen Zeitraum von drei Jahren ab Bescheiderlassung beschränkt.

Die gemeindeaufsichtsbehördlichen Aufhebungsbefugnisse beziehen sich nur auf Bescheide von Gemeindebehörden und nicht auf Erkenntnisse oder Beschlüsse von VwG. Die Aufsichtsbehörde darf Bescheide im Dienste der Gemeindeaufsicht nur aufheben, nicht aber inhaltlich abändern und dadurch selbst in der Sache entscheiden oder Aufträge zur Aufhebung von Bescheiden durch die Gemeinde erteilen.

Ersatzvornahme

Art 119a Abs 7 zweiter Satz B-VG räumt den Gemeindeaufsichtsbehörden die Möglichkeit einer Ersatzvornahme ein. Hierbei wird gemeindliches Handeln nicht bloß kontrolliert, sondern auch ersetzt. Dadurch kann die Aufsichtsbehörde durch Ersatzvornahme Maßnahmen setzen, die dem eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde zugerechnet werden.

Das B-VG lässt offen, ob die Ersatzvornahme lediglich der Substitution von vertretbaren kommunalen Realhandlungen dient oder ob auch Akte der Rechtsetzung (wie Bescheide, Verordnungen) oder der internen Willensbildung (etwa Gemeinderatsbeschlüsse) im Wege der Ersatzvornahme durch die Aufsichtsbehörde vorgenommen werden können. Als Mittel der Rechtskontrolle ist die Ersatzvornahme auf gesetzliche Pflichten der Gemeinde beschränkt. Dazu können auch Privatrechtsgeschäfte zählen, wobei ihr ersatzweiser Abschluss kompetenzrechtlich auf Maßgaben des Landesgesetzgebers beschränkt ist.

Die Aufsichtsbehörde kann gem Art 119a Abs 7 B-VG nur im Fall der Säumigkeit der Gemeinde tätig werden.

Die Aufsichtsbehörde kann nur bei „unbedingter Notwendigkeit“ tätig werden. Die unbedingte Notwendigkeit der Ersatzvornahme sah der VfGH etwa bei einer unterbliebenen Beschlussfassung über die Vermögensauseinandersetzung im Falle einer Gemeindetrennung für gegeben.

Bevor die Aufsichtsbehörde eine Ersatzhandlung vornimmt, ist notwendig, dass eine säumige Gemeinde zur Herstellung des rechtskonformen Zustands binnen angemessener Frist aufgefordert worden ist. Dies erfolgt in Form eines hinreichend konkretisierten Bescheids unter Setzung einer angemessenen Frist, selbst wenn es das Gesetz nicht ausdrücklich aufträgt. Holt die Gemeinde die gebotene Maßnahme nicht fristgerecht nach, hat die Aufsichtsbehörde die „erforderlichen Maßnahmen“ selbst zu treffen. Wenn die Gemeinde der aufsichtsbehördlichen Aufforderung nur teilweise nachgekommen ist, kann eine Ersatzvornahme nur den unerledigt gebliebenen Bereich betreffen.

Als Anwendungsfälle für eine Ersatzvornahme kommen Realhandlungen wie die Instandsetzung von Gemeindestraßen oder der Winterdienst auf diesen oder die die Erlassung von verwaltungspolizeilichen Auftragsbescheiden und anderen Bescheiden, so wie eine Vielzahl von anderen Maßnahmen, in Betracht.

Es gilt zu beachten, dass die Ersatzvornahme regelmäßig „anstelle der Gemeinde“ und „auf Kosten der Gemeinde“ vorzunehmen ist sowie nach manchen Landesgesetzen auch „im Namen“ und „auf Gefahr“ der Gemeinde.

Die Kostentragungspflicht der Gemeinde bezieht sich nicht auf den allgemeinen Amtssachaufwand, sondern bloß auf die (notwendigen) Barauslagen. Wenn die Gemeinde diese Kosten nicht freiwillig begleicht, muss die Aufsichtsbehörde sie der Gemeinde mit Bescheid vorschreiben. Die Vollstreckung dieser Kosten- als Leistungsbescheide erfolgt nach den Regeln des VVG.

Ein ersatzweiser Bescheid setzt nicht nur gegenüber dem Bescheidadressaten Recht, sondern spricht auch gegenüber der Gemeinde ab, dass die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme vorliegen. Mit dieser Wirkung hat die Erlassung eines Bescheids anstelle der säumigen Gemeinde auch dieser gegenüber Bescheidcharakter; sie ist dem Verfahren daher als Partei beizuziehen. Die ersatzweise Erlassung eines Bescheides anstelle der Gemeinde erfordert bloß die Beiziehung der Gemeinde als Verfahrenspartei und die Zustellung des Bescheides auch an die Gemeinde.

Auflösung des Gemeinderats

Zudem bestimmt Art 119a Abs 7 B-VG die Auflösung des Gemeinderats als fakultatives Aufsichtsmittel. Da inhaltliche Vorgaben fehlen, ist der rechtspolitische Gestaltungsspielraum entsprechend groß. Die Auflösung des Gemeinderats ist jedoch das „äußerste Mittel der staatlichen Aufsicht“. Es liegen daher entsprechend hohe Anforderungen an die Bestimmtheit der gesetzlichen Auflösungsgründe vor.

Die Tatbestände, die die Auflösung des Gemeinderates nach den jeweiligen Vorschriften rechtfertigen, sind kasuistisch und ohne einheitliches Muster geregelt. Abstrakt lässt sich festhalten, dass die Tatbestände einerseits um die Funktions- und Beschlussfähigkeit und anderseits um wiederholte und/oder gravierende Rechtsverletzungen durch den Gemeinderat kreisen.

Genehmigungsvorbehalte

Art 119a Abs 8 B-VG bestimmt den Genehmigungsvorbehalt als fakultatives Aufsichtsinstrument. Nach 119a Abs 8 B-VG dürfen bloß „einzelne Maßnahmen“ unter Genehmigungsvorbehalt gestellt werden, Totalvorbehalte sind demnach ausgeschlossen.

Der Begriff der „Maßnahme“ unterliegt keiner besonderen Beschränkung, Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt scheiden allerdings naturgemäß aus. Ansonsten sind unter „Maßnahmen“ alle möglichen Verhaltensweisen der Gemeinde zu verstehen. Dazu zählen sodann auch Realhandlungen, wenngleich sie regelmäßig überörtliche Interessen nicht besonders berühren.

Die größte Bedeutung haben in der Praxis jene Vorschriften für Flächenwidmungs- und Bebauungspläne nach den Raumordnungsgesetzen, Daneben wären etwa Genehmigungsvorbehalte nach Landesstraßenrecht für die Auflassung von gemeindegrenzüberschreitenden Gemeindestraßen oder nach Naturschutzrecht für Flächenwidmungspläne und Bebauungspläne zu nennen.