Verschmelzung

Rechtsgrundlagen: §§ 219 ff Aktiengesetz – AktG; §§ 96 ff GmbH-Gesetz – GmbHG
Der Begriff Verschmelzung bedeutet im Grunde die Übertragung des gesamten Vermögens einer (oder mehrerer) übertragenden/r Gesellschaft(en) auf eine andere übernehmende Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen an der übernehmenden Gesellschaft für die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft.
Arten
Verschmelzung durch Aufnahme – Übertragung des Vermögens an eine bestehende Gesellschaft
Verschmelzung durch Neugründung – Übertragung des Vermögens an eine neu zu gründende Gesellschaft
Upstream-Merger – Übertragung des Vermögens die Beteiligungsverhältnisse „hinauf“ (Tochter auf Mutter)
Downstream-Merger – Übertragung des Vermögens die Beteiligungsverhältnisse „hinab“ (Mutter auf Tochter)
Sidestream-Merger – Übertragung des Vermögens „quer“ zu den Beteiligungsverhältnissen (Tochter auf Tochter)
Konzentrationsverschmelzung – Verschmelzung unabhängiger Gesellschaften
Konzernverschmelzung – Verschmelzung von Konzerngesellschaften
Elemente
Die prägenden Elemente einer Verschmelzung sind
- (a) die Übertragung des Vermögens eines oder mehrerer Rechtsträger(s) als Ganzes.
- (b) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge,
- (c) die Gewährung von Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers an die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers sowie
- (d) das liquidationslose Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers.
Unternehmensrechtliche Auswirkungen der Verschmelzung auf die übertragende Gesellschaft
Diese hat zum Verschmelzungsstichtag eine Schlussbilanz aufzustellen
Der Verschmelzungsstichtag ist grundsätzlich frei wählbar, fällt jedoch zumeist mit dem Regelbilanzstichtag zusammen. In einem solchen Fall ersetzen die Bilanz und der Anhang des Jahresabschlusses die Schlussbilanz.
Die Schlussbilanz darf nach § 230 Abs 3 AktG und § 96 Abs 2 GmbHG im Zeitpunkt der Anmeldung zum Firmenbuch nicht älter als neun Monate sein.
Die Neunmonatsfrist ist auch für die steuerliche Rückwirkung maßgebend, da die steuerlichen Folgen des UmgStG nur eintreten können, soweit die Verschmelzung gesellschaftsrechtlich zulässig ist.
Eine Zwischenbilanz ist zusätzlich notwendig, soweit der Stichtag des letzten Jahresabschlusses einer an der Verschmelzung beteiligten Körperschaft mehr als sechs Monate vor dem Abschluss des Verschmelzungsvertrages oder der Aufstellung des Verschmelzungsvertragsentwurfes liegt (§ 221a Abs 2 Z 2 AktG).
Von der Erstellung einer Zwischenbilanz kann abgesehen werden, wenn sämtliche Aktionäre aller beteiligten Gesellschaften schriftlich oder in der Niederschrift zur Hauptversammlung auf die Einhaltung dieser Bestimmungen verzichten.
Unternehmensrechtliche Auswirkungen der Verschmelzung auf die übernehmende Gesellschaft
Erst mit der Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch geht die übertragende Gesellschaft unter, die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft werden zu Gesellschaftern der übernehmenden Gesellschaft.
Das Vermögen der übertragenden Gesellschaft geht einschließlich der Schulden auf die übernehmende Gesellschaft über. Treffen bei einer Verschmelzung aus gegenseitigen Verträgen, die zur Zeit der Verschmelzung von keiner Seite vollständig erfüllt sind, Abnahme-, Lieferungs- oder ähnliche Verpflichtungen zusammen, die miteinander unvereinbar sind oder die beide zu erfüllen eine schwere Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft bedeuten würde, so bestimmt sich der Umfang der Verpflichtungen nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten.
Die übertragende Gesellschaft erlischt. Einer besonderen Löschung der übertragenden Gesellschaft bedarf es nicht.
Gem § 202 Abs 2 Unternehmensgesetzbuch – UGB gilt Folgendes:
Buchwerte aus dem letzten Jahresabschluss oder einer Zwischenbilanz, die nach den auf den letzten Jahresabschluss angewandten Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden zu erstellen ist, dürfen fortgeführt werden. Der Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz darf höchstens neun Monate vor der Anmeldung zum Firmenbuch liegen; ist eine Anmeldung zum Firmenbuch nicht vorgesehen, so ist der Tag des Abschlusses der zugrunde liegenden Vereinbarung maßgeblich. War der Rechtsvorgänger (der Übertragende) zur Führung von Büchern nicht verpflichtet, dürfen die steuerrechtlichen Werte angesetzt werden (§ 202 Abs 2 Z 1 UGB).
Übersteigt der Gesamtbetrag der Gegenleistung die fortgeführten Werte nach Z 1, so darf der Unterschiedsbetrag unter die Posten des Anlagevermögens aufgenommen werden; der Gesamtbetrag der Gegenleistung ergibt sich aus dem Gesamtausgabebetrag der neuen Anteile, dem Buchwert eigener oder untergehender Anteile und den baren Zuzahlungen.
Jener Teil des Unterschiedsbetrags, der den Aktiven und Passiven des übertragenen Vermögens zugeordnet werden kann, ist als Umgründungsmehrwert gesondert auszuweisen; auf diesen Wert sind die für Vermögensgegenstände und Schulden geltenden Bestimmungen anzuwenden. Ein danach verbleibender Restbetrag darf als Firmenwert angesetzt werden.
Gewerberechtliche Aspekte der Verschmelzung
Rechtsgrundlage: § 11 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994
Eine Ausnahme vom Grundsatz der Unübertragbarkeit öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten des Gewerberechts ergibt sich aus § 11 Abs 4 GewO 1994, dem so genannten „Umgründungstatbestand“.
Der Begriff „Umgründung“ ist in diesem Zusammenhang im Sinne der gängigen Fallkonstellationen des Unternehmensrechts auszulegen.
§ 11 Abs 4 GewO 1994 erfasst daher alle unternehmensrechtlich zulässigen Umgründungen, und ist unabhängig von steuerrechtlichen Begrifflichkeiten und gesetzlichen Rahmenbedingungen des UmgrStG zu interpretieren.
Wesentliche Voraussetzung für den Gewerberechtsübergang infolge Umgründung ist, dass im Zeitpunkt der Firmenbucheintragung (§ 11 Abs 5 Satz 1 GewO 1994) die Unternehmereigenschaft des Rechtsnachfolgers gemäß UGB besteht. Nur wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, kann ein „Nachfolgeunternehmen“ die zu übertragenen Teile des Betriebes und die damit verknüpften Rechte und Pflichten erlaubterweise übernehmen.
§ 11 Abs 4 setzt zudem voraus, dass aufgrund einer Umgründung der Gewerberechtsträger (also der Gewerbeinhaber) wechselt.
Liegt eine durch das Gesetz erfasste Umgründung vor, geht die Gewerbeberechtigung des Vorgängers nur unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen ex lege auf den Rechtsnachfolger über.
Rechtsnachfolger im Sinne der GewO ist dabei jener Rechtsträger, der dem ursprünglichen Gewerbeinhaber rechtlich nachfolgt.
Achtung – rein organisatorische Maßnahmen, die keine Umgründung mit Wechsel des Gewerberechtsträgers nach sich ziehen, haben zur Konsequenz, dass die Gewerbeberechtigung beim ursprünglichen Rechtsträger verbleibt.
Keine Rechtsübertragung erfolgt (mangels Vorliegen einer Umgründung iSd § 11 Abs 4), wenn es bei einer Kapitalgesellschaft lediglich zu einer teilweisen oder vollständigen Anteilsabtretung an Dritte kommt.
Klassische Umwandlungen (wie beispielsweise einer OG in eine KG und umgekehrt oder einer GmbH in eine AG oder umgekehrt) führen zu keiner Umgründung iSd § 11 Abs 4 GewO 1994 und demnach zu keiner Rechtsübertragung.
Liegt eine Umgründung iSd § 11 Abs 4 vor, richtet sich der Umfang der übertragungsfähigen Gewerbeberechtigung (samt zu übertragender Pflichten) nach der „ursprünglichen Berechtigung“, die dem historischen Rechtsvorgänger eingeräumt wurde.
Bei einer Umgründung gehen auch alle mit dem Gewerberecht akzessorischen Rechte (etwa das Recht zur Gewerbeausübung in weiteren Betriebsstätten; Nebenrechte iSd § 32 Gewo 1994) sowie die mit der Berechtigung verknüpften öffentlich-rechtlichen Pflichten über. Die Vertragsparteien können diesbezüglich keine einschränkenden Vereinbarungen treffen.
Auch ruhende Gewerbeberechtigungen gehen über.
Die Wirksamkeit der Rechtsübertragung setzt voraus, dass die Gewerbeberechtigung des Vorgängers zum Zeitpunkt der Firmenbucheintragung noch aufrecht war. Wird sie im Vorfeld entzogen oder zurückgelegt, findet kein Rechtsübergang statt.
§ 11 Abs 5 und 6 GewO 1994 statuiert diverse Voraussetzungen, die im Gefolge einer Umgründung beachtet werden müssen und die für die Wirksamkeit des Rechts- bzw Pflichtenübergangs maßgebend sind.
Voraussetzungen für den Übergang der Gewerbeberechtigung
Firmenbucheintrag
Erst mit durchgeführter Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch können eine zu diesem Zeitpunkt noch aufrechte Gewerbeberechtigung und die daran anknüpfenden Pflichten auf den Rechtsnachfolger übertragen werden.
Anzeige an die Gewerbebehörde
Die durchgeführte Verschmelzung muss – bei sonstiger Sanktion – der zuständigen Gewerbebehörde angezeigt werden.
Achtung – auch wenn die Anzeige bei der Gewerbebehörde für die Wirksamkeit und den Zeitpunkt des Gewerberechtsübergangs zunächst bloß deklarativen Charakter hat, sollte die angesprochene Obliegenheit nicht unterschätzt werden. Wird nämlich die gebotene Anzeige nicht fristgerecht binnen sechs Monaten ab Eintragung der Umgründung in das Firmenbuch bei der Behörde eingebracht, endet die Gewerbeberechtigung ex lege!
Die Frist für die Anzeige an die Gewerbebehörde beträgt sechs Monate
Die Frist kann nicht erstreckt werden.
Erfüllung aller Ausübungsvorschriften
Die Gewerbeberechtigung geht nur auf den Rechtsnachfolger über, wenn dieser im Eintragungszeitpunkt der Umgründung sämtliche allgemeinen und besonderen Ausübungsvoraussetzungen für das jeweilige Gewerbe, insbesondere auch den vorgeschriebenen Befähigungsnachweis, erfüllt.
Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften dürfen ein Gewerbe ab Eintragung der Umgründung im Firmenbuch längstens sechs Monate ab Eintragung weiter ausüben, soweit sie im Eintragungszeitpunkt noch keinen Geschäftsführer bestellt haben.
Grundsätzlich hat daher die Gewerbebehörde aufgrund einer erfolgten Anzeige der Umgründung zu überprüfen, ob der Rechtsnachfolger alle gesetzlichen Ausübungsvoraussetzungen für das jeweilige „übertragene“ Gewerbe erfüllt. Der Rechtsnachfolger sollte daher gleich mit der Anzeige die entsprechenden Belege übermitteln.
Sofern die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers erforderlich ist, sind der Anzeige auch Belege zu seinen allgemeinen und persönlichen Voraussetzungen beizulegen.
Die Anzeige ist nur wirksam, wenn sie vollständig ist. Es müssen daher sämtliche erforderlichen Belege der Anzeige beigelegt werden.
Übertragung nur auf Rechtsnachfolger
Der Übergang der Gewerbeberechtigung setzt voraus, dass der Gewerbebetrieb auf ein durch eine Umgründungsmaßnahme begründetes Nachfolgeunternehmen übertragen wird.
Option Fortbetriebsrecht
Gem § 41 Abs 1 GewO 1994 steht das Recht, einen Gewerbebetrieb aufgrund der Gewerbeberechtigung einer anderen Person fortzuführen (Fortbetriebsrecht), zu:
Z 1: der Verlassenschaft nach dem Gewerbeinhaber
Z 2: dem überlebenden Ehegatten oder eingetragenen Partner, in dessen rechtlichen Besitz der Gewerbebetrieb des Gewerbeinhabers aufgrund einer Rechtsnachfolge von Todes wegen oder einer Schenkung auf den Todesfall ganz oder teilweise übergeht
Z 3: unter den Voraussetzungen der Z 2 auch den Kindern und Wahlkindern sowie den Kindern der Wahlkinder des Gewerbeinhabers bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres
Z 4: der Insolvenzmasse
Z 5: dem vom Gericht bestellten Zwangsverwalter oder Zwangspächter.
Das Fortbetriebsrecht entsteht zusätzlich zur Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers und besteht unabhängig davon
Die Begründung eines Fortbetriebsrechts setzt einen aufrechten Gewerbebetrieb, eine aufrechte Gewerbeberechtigung einer anderen (natürlichen oder juristischen) Person sowie die Absicht des Fortbetriebsberechtigten, sein Fortführungsrecht in Anspruch zu nehmen, nach Eintritt eines gesetzlichen Fortbetriebsfalles voraus.
Das Fortbetriebsrecht besteht im selben Umfang wie die ursprüngliche Gewerbeberechtigung.
Die tatsächliche Inanspruchnahme eines Fortbetriebsrechtes (dh der Antritt des Rechts) ist der örtlich zuständigen Gewerbebehörde anzuzeigen.

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