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Dokument-ID: 1237090
Positiver Verkehrswert/Gläubigerschutz/Kapitalerhaltung
- Allgemeines
- Das Vermögen der übertragenden Gesellschaft muss grundsätzlich einen positiven Verkehrswert aufweisen, wobei relevant nicht die Buchwerte, sondern die tatsächlichen Werte sind.
- Vor dem Hintergrund der E OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 235/07p ist die Voraussetzung des Vorliegens eines positiven Verkehrswerts des übertragenen Vermögens vorsichtig einzuschränken (OGH GesRz 2008, 100 [Umlauft] = GES 2008, 21 [Birnbauer] = RdW 2008/158 = RZW 2008/33 [Wenger] = RWZ 2008/34 [Wiesner] = NZ 2008/36). Der OGH ließ – entgegen seiner bisherigen Judikaturlinie (insb OGH 11. 11.1999, 6 Ob 4/99b SZ 72/172) – deutliche Sympathien für die Auffassung erkennen, dass zumindest bei der errichtenden Umwandlung, möglicherweise aber auch bei Verschmelzungen up-stream und side-stream (offenbar aber nicht down-stream) die Übertragung eines positiven Vermögens nicht zwingend Voraussetzung für die Zulässigkeit sei. Der Gesetzgeber habe das Erfordernis der Übertragung eines positiven Werts nur in § 3 Abs 4 SpaltG für die Spaltung zur Neugründung ausdrücklich vorgesehen. Aus den §§ 226 f AktG iVm § 96 GmbHG ergibt sich ebenso wenig ein derartiges Erfordernis. Der OGH unterließ jedoch eine endgültige Festlegung.
- Bei betrieblicher Rechtfertigung (Synergieeffekte, Sicherung des Konzerns, Aufrechterhaltung von Kundenbeziehungen, Marktanteilen, etc) wird daher wohl im Einzelfall zumindest bei Umwandlungen und Verschmelzungen side-stream sowie up-stream, möglicherweise aber auch down-stream, auch die Übertragung eines negativen Vermögens zulässig sein, wenn insgesamt seriös damit gerechnet werden kann, dass es dadurch zu keinen Gläubigernachteilen kommt. Die Judikaturentwicklung ist in diesem Punkt indes noch nicht abgeschlossen (WK GmbHG, Straube/Ratka/Rauter: § 82 GmbHG [Bauer/Zehetner] Rz 140).
- Gläubigerschutz und Kapitalerhaltung
- Bei einer Schwesternverschmelzung ist es maßgeblich, dass das Aktivvermögen der übernehmenden Gesellschaft nach Eintragung der Verschmelzung zum Zeitpunkt der Wirksamwerdung der Verschmelzung oder jedenfalls voraussichtlich innerhalb des Fortbestandsprognosezeitraums groß genug ist, um alle Verbindlichkeiten beider Gesellschaften abzudecken (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung3 § 224 AktG Rz 107 [Stand 01.07.2021, rdb.at]).
- Keinesfalls darf die aus der Umgründung hervorgehende Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet oder zahlungsunfähig sein (G. Nowotny, ecolex 2000, 116 [118]; OLG Wien 15.11.2004, 28 R 111/04f, 28 R 112/04b; Umlauft zu OGH 7.11.2007, 6 Ob 235/07p GesRz 2008, 100 [104]).
- Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist für die Schwesternverschmelzung in § 224 Abs 2 Z 1 AktG ausdrücklich erwähnt (Feltl, GmbHG § 82 [Stand 01.02.2022, rdb.at]).
- Das Firmenbuchgericht muss vor Eintragung der Verschmelzung die Zulässigkeit nach den Grundsätzen der Kapitalerhaltung prüfen.