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Walter Szöky | Praxiswissen | Fachbeitrag

4.1 Allgemeine Anmerkungen – Wechsel der unbeschränkt haftenden Gesellschafter

Gesellschaftereigenschaft

Wer unbeschränkt haftender Gesellschafter einer Offenen Gesellschaft sein kann (Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB² § 105 Rz 67 ff), kann auch unbeschränkt haftender Gesellschafter oder Kommanditist einer Kommanditgesellschaft sein (siehe Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB² § 161 Rz 13):

• Inländische natürliche Personen
• Ausländische natürliche Personen
• Inländische juristische Personen
  • des privaten Rechts
  • des öffentlichen Rechts
• Ausländische juristische Personen

Unbeschränkt haftende Gesellschafter einer KG können hingegen nicht sein (siehe hierzu auch Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB² § 105 Rz 67):

• Stille Gesellschaften
• Erbengemeinschaften
• Eheliche Gütergemeinschaften
• Gesellschaften bürgerlichen Rechts

Auch geschäftsunfähige (zB minderjährige) natürliche Personen können sich grundsätzlich als unbeschränkt haftende Gesellschafter an Kommanditgesellschaften beteiligen (Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB² § 105 Rz 68).

Das zuständige Firmenbuchgericht hat dabei jedoch die ordnungsgemäße Vertretung beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages bzw bei der betreffenden Firmenbuchanmeldung wie folgt zu prüfen:

• Zustimmung (Unterfertigung) beider Elternteile sowie die pflegschaftsbehördliche, gerichtliche Genehmigung bei minderjährigen unbeschränkt haftenden Gesellschaftern
• Unterfertigung des rechtskräftig bestellten Erwachsenenvertreters bei betroffenen unbeschränkt haftenden Gesellschaftern

Sind neben den juristischen Personen, wie bei Gesellschaften mbH & Co idR der Fall, auch natürliche Personen als unbeschränkt haftende Gesellschafter beteiligt, so ist grundsätzlich deren Staatsbürgerschaft ohne Bedeutung (siehe auch Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB² § 105 Rz 68).

Zu beachten sind jedoch in diesem Zusammenhang die Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG, BGBl I Nr 100/2005) sowie die Bestimmungen des Asylgesetzes (AsylG 2005, BGBl I Nr 100/2005).

Drittstaatsangehöriger ist jede Person, die nicht EWR-Bürger (Bürger der EU-Mitgliedsstaaten sowie Island, Liechtenstein und Norwegen) oder Schweizer Staatsbürger ist (vgl § 2 Z 6 NAG).

Mit Ausnahme der Fälle des § 2 Abs 1 Z 7 NAG (bloß vorübergehende selbstständige Erwerbstätigkeit) bedarf gem § 32 NAG die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit – unbeschadet zusätzlicher Berechtigungen nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen – der Ausstellung eines Aufenthalttitels mit entsprechendem Zweckumfang (siehe hierzu auch Birnbauer in ÖRPfl 12/2016, Seite 29 ff).

Es ist also bei einem Drittstaatsangehörigen als unbeschränkt haftender Gesellschafter der KG bereits gemeinsam mit der Firmenbuchanmeldung der Kommanditgesellschaft ein entsprechender Aufenthaltstitel (siehe hierzu § 8 Abs 1 NAG) vorzulegen.

Bei Asylwerbern ist die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in den ersten 3 Monaten nach Einbringung des Asylantrages unzulässig. Nach Ablauf dieser 3 Monate ist hingegen eine selbstständige Erwerbstätigkeit durch Asylwerber und somit die Beteiligung als unbeschränkt haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft jedoch zulässig (Birnbauer in ÖRPfl 12/2016, Seite 29 ff).

Ein Asylberechtigter darf hingegen eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben und sich somit als unbeschränkt haftender Gesellschafter an Kommanditgesellschaften beteiligen (Birnbauer in ÖRPfl 12/2016, Seite 29 ff).

Ein unbeschränkt haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft kann nicht gleichzeitig Kommanditist sein. Ein Wechsel der Gesellschaftereigenschaften (bedingt auch die Änderung des Gesellschaftsvertrages und somit die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter) ist jedoch möglich (Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB² § 161 Rz 14).

Rechtsverhältnisse der Gesellschafter

Sofern der – der Firmenbuchanmeldung idR nicht beizulegende – Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, gelten für das Verhältnis der Gesellschafter (unbeschränkt haftende Gesellschafter und Kommanditisten) untereinander die Bestimmungen der §§ 164 bis 169 UGB:

• Geschäftsführung
• Wettbewerbsverbot
• Kontrollrecht
• Berechnung von Gewinn und Verlust
• Gewinnausschüttung und Gesellschafterausgleich

Wettbewerbsverbot

Nur die unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft (nicht die Kommanditisten) unterliegen einem Wettbewerbsverbot (siehe § 165 UGB).

Das bedeutet, dass die unbeschränkt haftenden Gesellschafter ohne Einwilligung der jeweils anderen Gesellschafter weder Tätigkeiten mit gleichem Unternehmensgegenstand wie die betreffende KG ausüben noch sich an anderen Gesellschaften als unbeschränkt haftende Gesellschafter beteiligen dürfen (§ 112 Abs 1 und 2 UGB).

Der betreffende unbeschränkt haftende Gesellschafter darf jedoch davon ausgehen, dass die jeweiligen Einwilligungen der übrigen Gesellschafter vorliegt, wenn diese bei der Beteiligung an der Gesellschaft von den Tätigkeiten des Gesellschafters informiert werden (§ 112 Abs 3 UGB).

Die Kommanditgesellschaft ist – bei einer feststehenden Pflichtverletzung durch den unbeschränkt haftenden Gesellschafter – berechtigt, von diesem Schadenersatz zu verlangen (§ 113 Abs 1 UGB).

Überdies kann die KG weiters verlangen, dass

• die vom Gesellschafter abgeschlossenen Geschäfte als für die KG abgeschlossen zu gelten haben,
• die Entlohnung für das abgeschlossene Geschäft an die KG übertragen bzw der Anspruch auf Vergütung abgetreten wird.

Über die Art des Schadenersatzes entscheiden die übrigen Gesellschafter (unbeschränkt haftende Gesellschafter und Kommanditisten).

Ansprüche aus der Nichteinhaltung des Wettbewerbsverbotes verjähren in 3 Monaten ab dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme der übrigen Gesellschafter bzw in 5 Jahren ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme (§ 113 Abs 3 UGB).

Aufnahmevertrag

So wie die Gründung einer GmbH & Co des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages bedarf, so bedarf auch die Aufnahme eines neuen (weiteren) unbeschränkt haftenden Gesellschafters eines Aufnahmevertrages (= Änderung bzw Ergänzung des bestehenden Gesellschaftsvertrages (Appl in Bergmann/Ratka, Handbuch Personengesellschaften, Rz 3/98).