1.1.1 Der menschliche Leichnam als Sache?

Gem § 16 ABGB hat jeder Mensch angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte, und ist daher als eine Person zu betrachten. Diese Bestimmung ist als Zentralnorm unserer Rechtsordnung anzusehen. Sie anerkennt die Persönlichkeit als Grundwert und schützt in seinen Kernbereich die Menschenwürde (RS6008993). Zu deren Schutz gewährt die Bestimmung absolute, gegenüber jedermann wirkende Persönlichkeitsrechte, die auf die Wahrung der Würde des Menschen in seinem sozialen Umfeld gerichtet sind. Dieser Schutz kann auch nach dem Tod als so genanntes Persönlichkeitsrecht fortwirken (RS0116720).

Nach § 285 ABGB wird alles, was von der Person unterschieden ist, und zum Gebrauche der Menschen dient, im rechtlichen Sinne eine „Sache“ genannt.

Ob der menschliche Leichnam als Sache iSd § 285 ABGB zu qualifizieren ist, ist umstritten. Teile der Lehre sehen im Leichnam eine Sache, deren Verkehrsfähigkeit jedoch durch öffentlich-rechtliche Vorschriften eingeschränkt ist (vgl Kodek in Schwimann/Neumayr⁴ § 285 Rz 5; Holzner in Rummel/Lukas⁴ § 285 Rz 3).

Nach der Rechtsprechung gilt der Leichnam nicht als Sache und auch nicht als Teil der Verlassenschaft (1 Ob 257/72). Solange er noch als Leib einer bestimmten verstorbenen Person anzusehen ist, gilt er als fortgesetzte Persönlichkeit (1 Ob 257/72; 7 Ob 225/99k). So sind Verfügungen des Verstorbenen über seinen Leichnam – betreffend Bestattung oder Körperspende – Ausfluss seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts (7 Ob 225/99k; 7 Ob 62/00v; 1 Ob 222/12x). Folglich kann als Verwertung des eigenen Persönlichkeitsrechts auch die letztwillige Verfügung über den eigenen Leichnam oder die Veräußerung des Leichnams durch den Verstorbenen zu seinen Lebzeiten an ein anatomisches Institut (Körperspende) zulässig sein. Da es sich dabei um ein höchstpersönliches Recht handelt, kommt eine Vertretung durch einen Erwachsenenvertreter nicht in Betracht (1 Ob 222/12x).

Die Sacheigenschaft des Leichnams und der Leichenteile wird allerdings dort erkennbar, wo der postmortale Persönlichkeitsschutz gesetzlich eingeschränkt ist. Gem § 25 Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz (KAKuG) sind Leichen zu obduzieren, wenn die Obduktion sanitätspolizeilich oder strafprozessual angeordnet wurde oder wenn es zur Wahrung anderer öffentlicher oder wissenschaftlicher Interessen erforderlich ist. Im Fall einer an der Creuzfeldt-Jakob-Krankheit Verstorbenen, der nach dem Tod das Hirn zu Untersuchungszwecken entnommen wurde, gab der OGH einem auf § 16 ABGB und Art 8 EMRK gestützten Unterlassungsbegehren der Hinterbliebenen nicht statt (7 Ob 199/01t).

Eine weitere Sonderbestimmung stellt § 5 Organtransplantationsgesetz (OTPG) dar. Demnach ist die Entnahme von Organen Verstorbener zum Zwecke der Transplantation zulässig, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

• Es muss das Ziel verfolgt werden, durch die Entnahme einzelner Organe das Leben eines anderen Menschen zu retten oder dessen Gesundheit wiederherzustellen.
• Es darf kein Widerspruch des Verstorbenen oder seines gesetzlichen Vertreters – der vor dessen Tod erklärt wurde – vorliegen.
• Die Entnahme darf nicht zu einer die Pietät verletzenden Verunstaltung der Leiche führen.
• Der Arzt, der den Tod festgestellt hat, darf weder die Entnahme noch die Transplantation vornehmen.
• Die Entnahme darf nur in oder durch Entnahmeeinheiten vorgenommen werden, die die Voraussetzungen des § 16 Abs 1 lit a und c bis g KAKuG erfüllen.

Hinsichtlich der Bestattung ist nach der ständigen Rechtsprechung primär der Wille des Verstorbenen zu respektieren, soweit dies mit den bestehenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist. Der Wille muss dabei nicht in einer bestimmten Form zum Ausdruck gebracht worden sein, sondern er kann auch gemäß den Grundsätzen des § 914 ABGB aus den Umständen gefolgert oder hypothetisch ermittelt werden (7 Ob 225/99k; 1 Ob 222/12x).

Lässt sich der Wille des Verstorbenen nicht erkennen oder ist die von ihm gewünschte Bestattung aus öffentlich-rechtlichen Gründen nicht möglich, haben die nächsten Angehörigen – ungeachtet ihrer Erbenstellung – das Recht und die Pflicht über den Leichnam zu bestimmen (7 Ob 225/99k; 7 Ob 62/00v).

Sind sich die Angehörigen uneinig, so gibt die engere Nahebeziehung zum Verstorbenen den Ausschlag. Entscheidend ist vor allem das tatsächliche Näheverhältnis, nicht der Verwandtschaftsgrad. In erster Linie steht es aber grundsätzlich dem überlebenden Ehegatten zu, über die Art der Ausübung der Totenfürsorge zu bestimmen (7 Ob 225/99k).

Ist bereits eine Bestattung in der Familiengruft (mit Zustimmung der Gattin) erfolgt, wird das Verfügungsrecht der Witwe insoweit eingeschränkt, weil die Angelegenheiten der übrigen über die Gruft Verfügungsberechtigten berührt werden. Für eine Enterdigung braucht es dann die Zustimmung aller Beteiligten. Lässt sich keine Einigung erzielen, ist es Sache derjenigen Person, die eine Änderung herbeiführen will, analog § 835 ABGB die Entscheidung des Außerstreitrichters herbeizuführen (1 Ob 445/54).

Die Umbettung einer bereits beigesetzten Leiche kann grundsätzlich nur aus ganz besonderen Gründen verlangt werden (2 Ob 628/56). Der Wunsch der Witwe, das Grab mit ihrem verstorbenen Mann zu teilen, kann eine Umbettung rechtfertigen, genügt aber in der Regel dann nicht, wenn die Ehegatten zuletzt getrennt, in Feindschaft und Rechtsstreit lebten (1 Ob 257/72).