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Kommentar

§ 75 GewO

Christoph Romirer | Kommentar | Kommentierung

§ 75 GewO – Kommentierung

1.0 Begriffsabgrenzung: „Gefährdung“ des Eigentums von Nachbarn iSd § 74 Abs 2 Z 1 (Abs 1)

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§ 75 Abs 1 gibt (nur) Auskunft darüber, was jedenfalls nicht unter einer „Gefährdung“ des Eigentums von Nachbarn durch eine gewerbliche Betriebsanlage zu verstehen ist: so stellt eine „bloße Minderung des Verkehrswertes“ des Eigentums keine Gefährdung dar.

Sofern eine Betriebsanlage ua wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst abstrakt dazu geeignet ist, das Eigentum von Nachbarn oder sonstige dingliche Rechte zu gefährden, ist sie nach § 74 Abs 2 Z 1 genehmigungspflichtig. Dahingehend scheint aus der obigen Abgrenzung allein wenig gewonnen. Jedoch hat sich auch der VwGH bereits wiederholt zu dieser Thematik geäußert und mehr Klarheit geschaffen: Eine Eigentumsgefährdung und eine Gefährdung dinglicher Rechte iSd § 74 Abs 2 Z 1 besteht immer dann, wenn diese in ihrer Substanz bedroht werden, indem ihre bestimmungsgemäße Nutzung auf Dauer unmöglich gemacht wird. Der Nachbar kann im gewerberechtlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren somit ausschließlich den Schutz seines Eigentums vor der Vernichtung der Substanz, nicht jedoch jede Minderung des Verkehrswertes seines Eigentums geltend machen.

Einer solchen Vernichtung ist allerdings der Verlust deren Verwertbarkeit gleichzuhalten, der bereits dann anzunehmen ist, wenn die nach der Verkehrsauffassung übliche bestimmungsgemäße Sachnutzung oder Verwertung ausgeschlossen ist. Wendet sich daher der Nachbar gegen die zur Bewilligung beantragte Anlage aus dem Grund der Eigentumsgefährdung, so hat er durch ein konkretes Vorbringen nicht bloß darzutun, dass durch die begehrte Genehmigung sein Eigentum berührt wird, sondern auch, dass dieses über eine bloße Minderung des Verkehrswertes hinaus in seiner Substanz bedroht ist, wozu auch der Verlust der Verwertbarkeit im dargelegten Sinn zählt (zuletzt VwGH 29.01.2018, Ra 2017/04/0094 mwN; siehe zB auch VwGH 24.06.2009, 2007/05/0171; 27.06.2003, 2001/04/0236; 23.09.2002, 2000/05/0137; 12.11.1996, 96/04/0137).

Dementsprechend wäre auch die bloße Mietpreisminderung einer Wohnung, zB hervorgerufen durch den Lärm einer nahen Betriebsanlage, nicht ausreichend, um den Tatbestand der Eigentumsgefährdung zu erfüllen. Gleiches gilt hinsichtlich einer Preisminderung, die zur Unwirtschaftlichkeit der Vermietung führt, da der Nachbar die Wohnung – zumindest rein theoretisch und ungeachtet der nunmehr ungünstigen Umstände – nach wie vor vermieten könnte (vgl VwGH 15.09.1992, 92/04/0099).

2.0 Charakteristik und Umfang des Nachbarbegriffs der GewO

2.1 Nachbarschaft vs Anrainerschaft

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 „Nachbarschaft“ bedeutet ein räumliches Naheverhältnis, das mit der „Anrainerschaft“ nicht deckungsgleich ist. So ist Anrainer derjenige, dessen Liegenschaft mit einer anderen, in fremdem Eigentum stehenden Liegenschaft, eine gemeinsame Grundgrenze – einen gemeinsamen Rain – besitzt. Bei einer schachbrettartigen Anordnung von Liegenschaften, die im aufgeschlossenen Bauland häufig anzutreffen ist, ist als anrainend auch eine Liegenschaft anzusehen, die mit einer anderen Liegenschaft nur einen Grenzpunkt gemeinsam hat (Krzizek, Das öffentliche Nachbarrecht, ZVR 1959, 200).

2.2 Der Gefährdungs- und Belästigungsbereich der Betriebsanlage als maßgeblicher Faktor (Abs 2)

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Der Nachbarschafts- bzw Nachbarbegriff der GewO geht hingegen deutlich weiter (siehe auch Pöschl, System der Gewerbeordnung [2016] Rz 493). Als Nachbar iSd § 75 Abs 2 ist – nicht bloß vorübergehender Aufenthalt vorausgesetzt – grds jede Person anzusehen, die die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder (siehe hierzu bereits oben) deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnte.

Im Detail kann für die Qualifikation als Nachbar zwischen folgenden Arten von Personengruppen differenziert werden:

1. Personen, die sich nicht nur vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten, ohne Rücksicht auf den ihrem Aufenthalt zugrunde liegenden Rechtstitel (zB VwGH 21.11.2018, Ra 2017/04/0033; 15.09.2011, 2006/04/0177)
2. Eigentümer und dinglich Berechtigte, unabhängig von der Aufenthaltsdauer (Schutz des Eigentums und von Sachherrschaftsrechten)
3. Inhaber bestimmter „privilegierter Einrichtungen“, die die Interessen für die sich dort vorübergehend aufhaltenden Personen wahrnehmen
4. Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen

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Der Schutz der Nachbarn ist das Kernstück des Betriebsanlagenrechts (Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, Großkommentar Gewerbeordnung [2020] § 75 Rz 3). Er umfasst konkret

• den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Nachbarn vor Gefährdungen durch die Betriebsanlage (§ 74 Abs 2 Z 1);
• den Schutz des Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte der Nachbarn vor Gefährdungen durch die Betriebsanlage (iSd § 74 Abs 2 Z 1);
• den Schutz der Nachbarn vor Belästigungen (iSd § 74 Abs 2 Z 2).

Für die Nachbarstellung reicht bereits die bloße Möglichkeit einer Gefährdung oder Belästigung aus (zB VwGH 26.11.2015, 2012/07/0027). Das für die Beurteilung der Nachbarstellung maßgebliche räumliche Naheverhältnis wird durch den – in der Regel aufgrund einer Beweisaufnahme durch Sachverständige festzustellenden – möglichen Immissionsbereich bestimmt (zB VwGH 28.09.2011, 2009/04/0211; Hinweis E 22.2.1979, 2805/77; E 26.5.1998, 98/04/0028), der grds sehr weit ausfallen kann (siehe nur VwSlg 10.616 A/1981). Nachbarstellung kommt einer nicht bloß vorübergehend im Immissionsbereich befindlichen Person (nur) dann nicht zu, wenn für sie eine von der Betriebsanlage ausgehende Gefährdung oder Belästigung von vornherein auszuschließen ist (vgl VwGH 23.09.2004, 2004/07/0055).

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Ob eine behauptete Gefährdung oder Belästigung tatsächlich vorliegt, ist schließlich erst im Bewilligungsverfahren nach § 77 zu klären (Wendl in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler, Die gewerbliche Betriebsanlage⁴ (2016) Rz 210 mwN) und im Falle des Zutreffens entsprechend zu berücksichtigen: während die Gefährdungen des § 74 Abs 2 Z 1 gänzlich vermieden werden müssen, um die Bewilligungsfähigkeit der Betriebsanlage herzustellen, sind Belästigungen und sonstige Beeinträchtigungen iSd § 74 Abs 2 Z 2 bis 5 lediglich auf ein zumutbares Maß zu begrenzen (vgl § 77 Abs 1).

Zur Beurteilung einer Gefährdung ist von einer dem Stand der Wissenschaft entsprechenden, objektiven Gegebenheiten Rechnung tragenden Durchschnittsbetrachtung auszugehen (vgl zB VwGH 25.02.1993, 92/04/0208, 0209; 31.03.1992, 91/04/0306), während sich die Zumutbarkeit einer Belästigung „nur“ danach richtet, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken (vgl § 77 Abs 2; siehe im Detail die Kommentierungen zu § 74 und § 77).

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Der Nachbarbegriff des § 2 Abs 6 Z 5 AWG 2002 entspricht im Wesentlichen jenem des § 75 Abs 2 GewO 1994. Die Rechtsprechung zu dieser Bestimmung kann daher auch auf das AWG 2002 übertragen werden. Entscheidend für die Heranziehung der Rechtsprechung der GewO 1994 zum Verständnis von Regelungen des AWG 2002 ist die Vergleichbarkeit der Regelungen (zB VwGH 28.07.2016, 2013/07/0137; vgl E 20.03.2013, 2012/07/0050).

2.3 Juristische Personen als Nachbarn

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Eigentümer und dinglich Berechtigte können nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen sein. Demgegenüber kann eine juristische Person jedoch weder hinsichtlich des Lebens noch der Gesundheit gefährdet bzw belästigt werden (VwGH 15.10.1982, 82/04/0052). Zur Begründung der Nachbar- bzw Parteistellung durch andere als physische Personen kommen letztlich nur Einwendungen, die die Gefährdung dinglicher Rechte betreffen, in Betracht.

Für das zulässige Immissionsmaß macht es demnach einen Unterschied, ob der Nachbar eine physische Person ist oder nicht (siehe hierzu im Detail Reithmayer-Ebner in Ennöckl/Raschauer/Wessely [2015] § 75 GewO Rz 9).

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Auch eine Nachbarstellung der Gemeinde kommt nach § 75 Abs 2 nur als Eigentümerin oder sonst dinglich Berechtigte infrage, da sie selbst als juristische Person nicht in ihrem Leben oder in ihrer Gesundheit gefährdet oder iSd § 74 Abs 2 Z 2 belästigt sein kann (VwGH 24.05.2006, 2003/04/0159; Hinweis E vom 18.5.2005, Zl 2005/04/0065, mwN).

2.4 Inhaber bestimmter Einrichtungen als Nachbarn (§ 75 Abs 2 dritter Satz 1. Fall)

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Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, besitzen nach § 75 Abs 2 dritter Satz hinsichtlich des Schutzes dieser Personen Parteistellung. Dies vor dem Hintergrund, als den ua in den genannten Einrichtungen befindlichen Personen selbst gerade keine Parteistellung zukommt, die GewO einen gewissen Schutzbedarf jedoch ausdrücklich anerkennt (siehe auch EB 1973). Zur Einräumung der Parteistellung muss ein Inhaber weder Eigentümer noch Besitzer der Einrichtung sein, zudem kann ihm gleichzeitig auch im Hinblick auf seine eigenen von der GewO geschützten Interessen Parteistellung zukommen (Hanusch, Kommentar zur Gewerbeordnung [1. Lfg 1992] § 75 Rz 4).

Eine Arztpraxis ist keine Einrichtung iSd § 75 Abs 2 (VwGH 24.1.1995, 94/04/0196). Auch der Aufenthalt von Dienstnehmern eines Dienstleistungsbetriebes im Betrieb ist mit der Art des Aufenthaltes von Insassen bzw Kunden in den im § 75 Abs 2 beispielsweise aufgezählten Einrichtungen nicht vergleichbar (VwGH 26.5.1998, 98/04/0078), weswegen derartigen Betrieben keine Parteistellung zukommt.

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Einrichtungen, in denen sich Personen dauernd aufhalten (zB Altersheime, Pflegeheime, Schwesternheime), fallen hingegen nicht unter § 75 Abs 2: den sich dauernd dort aufhaltenden Personen kommt selbst Nachbarstellung zu (Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, § 75 Rz 7).

2.5 Schulerhalter als Nachbarn (§ 75 Abs 2 dritter Satz 2. Fall)

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Erhalter von Schulen gelten gem § 75 Abs 2 dritter Satz 2. Fall hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen als Nachbarn.

Hanusch weist idZ darauf hin, dass die hL im Hinblick auf die Formulierung der Bestimmung der Ansicht ist, dass Schüler, Lehrer und sonst in Schulen ständig beschäftigte Personen keine eigenen Nachbarrechte genießen, wogegen diese jedoch definitionsgemäß – wie auch andere Personen, die sich nicht bloß vorübergehend im Einflussbereich der Betriebsanlage aufhalten – selbst Nachbarn sein müssten. Vor diesem Hintergrund führt er nachvollziehbar aus, dass durch die Bestimmung nicht etwa die Nachbarschaftsrechte der genannten Personen eingeschränkt werden würden, sondern vielmehr der Nachbarstellung von Schulerhaltern gegenüber anderen Inhabern von Einrichtungen, in denen sich regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, eine Erweiterung zukomme (vgl Hanusch, § 75 Rz 6 mwN).

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Ein Elternvertreter (Elternvereinsobmann) ist jedenfalls nicht Schulerhalter und daher auch nicht als Nachbar anzusehen (vgl VwGH 22.2.1979, 2805/77).

2.6 Personen auf grenznahen Grundstücken im Ausland als Nachbarn (Abs 3)

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Auch im Ausland von einer österreichischen Betriebsanlage Betroffene können gegen eine solche rechtlich vorgehen, als unter gewissen Voraussetzungen auch Personen, die auf grenznahen Grundstücken wohnen, von der GewO als Nachbarn angesehen werden. Dies im Detail immer dann,

• wenn die Voraussetzungen nach § 75 Abs 2 erster Satz erfüllt sind, dh, wenn sie nicht bloß vorübergehend grenznah wohnen und ihre nach § 74 Abs 2 geschützten Interessen betroffen sein könnten, und
• in dem betreffenden Staat österreichische Nachbarn in den entsprechenden Verfahren rechtlich oder doch tatsächlich den gleichen Nachbarschaftsschutz genießen, dh, Gegenseitigkeit besteht.

Aufgrund der Voraussetzung des „Wohnens“ können nur natürliche im Ausland ansässige Personen Nachbarn sein. Zudem erscheint es denkmöglich, dass für die Einräumung der Nachbarstellung das Aufhalten im – uU deutlich in das ausländische Hoheitsgebiet hineinreichenden – Immissionsbereich nicht ausreichend ist, als das Gesetz „grenznahes“ Wohnen fordert. Es wird davon auszugehen sein, dass sich der durch § 75 Abs 3 eingeräumte Schutz jedenfalls auf alle im Ausland wohnhaften Personen erstreckt, deren subjektiv-öffentliche Rechte von der österreichischen Betriebsanlage betroffen sein könnten (idS auch Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, § 75 Rz 9, aA Hanusch, § 75 10 f).

3.0 Zur Parteistellung der Nachbarn im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren

3.1 Einräumung und Voraussetzungen für das Aufrechterhalten der Parteistellung

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Die in § 75 Abs 2 genannten Personen besitzen ex lege Parteistellung, wobei es sich bei den Inhabern spezieller Einrichtungen und bei Schulerhaltern „nur“ um eine Formalparteistellung handelt, da sie keine eigenen subjektiven Rechte geltend machen. In allen Fällen bleibt die Parteistellung im Falle der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nur insoweit aufrecht, als von diesen zulässige und rechtzeitige Einwendungen erhoben wurden (vgl § 42 Abs 1 AVG; VwGH 27.06.2003, 2001/04/0236).

Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung dargetan hat, liegt eine Einwendung (iSd § 356 Abs 3) nur dann vor, wenn der Nachbar die Verletzung eines subjektiven Rechtes geltend macht. Dem betreffenden Vorbringen muss jedenfalls entnommen werden können, dass überhaupt die Verletzung eines subjektiven Rechtes behauptet wird, und ferner, welcher Art dieses Recht ist. Das heißt, es muss auf einen oder mehrere der in § 74 Abs 2 Z 1, 2, 3 oder 5, im Fall des § 74 Abs 2 Z 2 leg cit auf einen oder mehrere der dort vorgesehenen Alternativtatbestände (Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder eine „in anderer Weise“ auftretende Einwirkung) abgestellt werden. Der Erhalt der Parteistellung setzt daher das Vorliegen derart qualifizierter Einwendungen voraus; ein lediglich allgemein gehaltenes, nicht auf die konkreten Verhältnisse des Beteiligten abgestelltes Vorbringen stellt aber schon begrifflich keine Behauptung der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechtes im Sinne des Rechtsbegriffes einer Einwendung dar (zB VwGH 09.09.1998; 98/04/0098).

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Die Gemeinde ist im Verfahren zur Genehmigung der Betriebsanlage zum Schutz der öffentlichen Interessen iSd § 74 Abs 2 Z 2 bis 5 im Rahmen ihres Wirkungsbereiches zu hören (§ 355 Abs 1), dh ihr kommt lediglich ein Anhörungsrecht (VwGH 09.09.2015, Ro 2015/04/0009), keineswegs aber Parteistellung zu (vgl VwGH 27.05.1997, 97/04/0054; Hinweis E VfSlg 9195/1991, E 24.1.1989, 88/04/0152).

3.2 Verlust der Parteistellung

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Der Verlust der Parteistellung (Präklusion) kann demnach im Fall der Durchführung einer ordnungsgemäß kundgemachten (vgl § 356 Abs 1) Verhandlung in Verbindung mit dem Unterlassen der Erhebung von Einwendungen (zuletzt VwGH 18.03.2022, Ra 2021/04/0001; Hinweis E vom 18. Februar 2015, Ra 2014/04/0014, mwN) oder mit der Erhebung ausschließlich unzulässiger Einwendungen eintreten.

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Die Parteistellung präkludierter Parteien lebt jedoch zB durch (nach § 13 Abs 8 AVG zulässige) Projektänderungen ex nunc wieder auf, wenn neue subjektive Rechte der Beteiligten berührt sind oder wenn die Parteien in ihren bereits tangierten Rechten anders als nach dem ursprünglichen Antrag betroffen werden, weil sie bezüglich des geänderten Teils des Verfahrensgegenstandes noch nicht die Möglichkeit hatten, sich zu verschweigen und dadurch die Parteistellung zu verlieren (vgl dazu die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 [1998] E 16 ff zu § 42 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung, sowie Hengstschläger/Leeb, AVG [2005], § 42 Rz 15). Für das Wiederaufleben der Parteistellung ist nicht entscheidend, ob es durch die Maßnahme tatsächlich zu einer Verbesserung (für den Beschwerdeführer) kommt, sondern lediglich, ob die Maßnahme – im Vergleich zum bisherigen Projekt – geeignet ist, die subjektiv-öffentlichen Rechte des Beschwerdeführers nachteilig zu beeinflussen (zB VwGH 26.06.2019, Ra 2017/04/0013).