2.42 G 227/2017; VfGH; 14. März 2018 – bearbeitete Version

Der Hauptantrag auf Aufhebung von § 39 Abs 2 dritter, vierter und sechster Satz GewO ist zu eng gefasst. Es besteht ein untrennbarer Zusammenhang zum fünften Satz des § 39 Abs 2 GewO; im Fall der Aufhebung wäre – nachdem der verweisende fünfte Satz in Folge der Aufhebung zweier Sätze selbst zum dritten Satz geworden ist – nicht mehr ersichtlich, auf welchen Arbeitnehmerbegriff verwiesen wird bzw unter welchen Voraussetzungen das Vorliegen eines Arbeitnehmers „im Sinne des dritten Satzes“ zu bejahen ist.

Zum (zulässigen) Eventualantrag auf Aufhebung des § 39 Abs 2 GewO:

§ 39 Abs 2 dritter Satz GewO bewirkt einen Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung und bildet insofern eine Ausübungsbeschränkung (…). Diese Beschränkung verfolgt - neben dem allgemeinen Ziel des Schutzes vor Gefahren für die Gesundheit und Sicherheit sowie der Konsumenten durch die Reglementierung bestimmter Tätigkeiten und das Erfordernis eines Befähigungsnachweises in der GewO - insbesondere das - im öffentlichen Interesse gelegene - Ziel, sicherzustellen, dass eine zur redlichen fachkundigen Ausübung des Gewerbes geeignete und dafür verantwortliche Person im gewerberechtlichen Betrieb vorhanden ist, die durch entsprechende Betätigung im Betrieb auch dazu in der Lage ist, diese Verantwortung wahrzunehmen. (…)

Die Bestimmung des § 39 Abs 2 dritter Satz GewO ist durch die Normierung der zusätzlichen Voraussetzung dazu geeignet, diese im öffentlichen Interesse gelegenen Ziele zu erreichen, da bereits die „typisierte“ Betrachtung der Stellung dieser Personen im Unternehmen erwarten lässt, dass diese sich im Unternehmen ausreichend betätigen.

Dem Gesetzgeber ist bei der Regelung der Berufsausübung ein größerer rechtspolitischer Gestaltungsspielraum eingeräumt als bei Regelungen, die den Zugang zu einem Beruf beschränken. Ihm steht daher grundsätzlich auch eine Wertung dahingehend zu, welche Funktionen im Unternehmen bereits alleine aus ihrer Stellung eine ausreichende Betätigung im Unternehmen erwarten lassen, ohne dass es zur Sicherstellung einer solchen Betätigung einer lückenlosen und flächendeckenden Kontrolle durch die Verwaltungsbehörden bedürfte.

Durch die „typisierte“ Betrachtung sowie die taxative Aufzählung dieser Funktionen wird eine Kontrolle sämtlicher Geschäftsführertätigkeiten durch die Gewerbebehörde entbehrlich, weil sichergestellt ist, dass jedenfalls eine Person als gewerberechtlicher Geschäftsführer vorhanden ist, die sich im Betrieb -– entsprechend ihrer gewerberechtlichen Verantwortlichkeit für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes bzw für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften -– betätigt. Im Hinblick auf die genannten Zielsetzungen, die der Gesetzgeber mit der angefochtenen Bestimmung verfolgt, kann der VfGH nicht finden, dass der Gesetzgeber seinen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum überschritten hätte.

Im Ergebnis liegt kein Verstoß gegen die Erwerbsfreiheit vor.