Pflichten des GmbH-Geschäftsführers in der Krise

Während einer Unternehmenskrise sollte jeder GmbH-Geschäftsführer sehr sorgfältig seinen Handlungs- und Mitwirkungspflichten nachkommen, da Verstöße mit strengen strafrechtlichen Sanktionen belegt sind und möglicherweise Schadenersatzpflichten auslösen können.

Nach der gesetzlichen Regelung ist bei einer GmbH jeder Geschäftsführer für die Erledigung des Rechnungswesens verantwortlich. Bei größeren Gesellschaften mit mehrköpfiger Geschäftsführung ist es zwar üblich und zulässig, die Buchführungsaufgaben im Rahmen einer Ressortverteilung zu delegieren. Es ist jedoch darauf zu achten, dass eine solche Pflichtendelegation die Geschäftsführung nicht von ihren grundsätzlichen Aufgaben befreit. Wird im Rahmen einer internen Geschäftsverteilung einem Geschäftsführer das Rechnungswesen übertragen, so haben die übrigen Geschäftsführer nicht nur für eine sachgerechte Auswahl des zuständigen Geschäftsführers zu sorgen, sondern ihn auch kontinuierlich und angemessen zu überwachen. Beauftragt der Geschäftsführer eine dritte Person, so obliegt ihm eine besondere Aufsichts- und Überwachungspflicht.

Durchführung einer Überschuldensprüfung

Als ordentlicher Geschäftsleiter ist der Geschäftsführer verpflichtet, laufend die wirtschaftliche Lage des Unternehmens zu beobachten. Zeigen sich die ersten Anzeichen einer Krise, muss er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Stand der Aktiva und Passiva verschaffen und somit eine Überschuldungsprüfung durchzuführen. Aufgrund dieser Aufstellung hat er unverzüglich eine eingehende Analyse vorzunehmen oder eine fachkundige Fremdanalyse zu veranlassen.

Führen die Sanierungsbemühungen nicht zur Beseitigung der Überschuldung, hat der Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern – spätestens aber innerhalb von 60 Tagen – die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen.

Begriff der Überschuldung

Eine buchmäßige Überschuldung liegt dann vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden deckt, somit die Passiven die Aktiven übersteigen.

Eine Überschuldung iSd § 67 IO, die eine Insolvenzantragspflicht auslöst, ist aber nicht schon bei Vorliegen einer buchmäßigen Überschuldung anzunehmen, weil sonst auch wirtschaftlich durchaus gesunde, aber fremdfinanzierte Unternehmen insolvenzrechtlich überschuldet wären. Zur rechnerischen Überschuldung (Überschuldungsstatus nach Liquidationswerten) muss eine ungünstige Fortbestehungsprognose hinzutreten, die eine künftige Zahlungsunfähigkeit als wahrscheinlich erscheinen lässt (vgl OGH 24.02.2000, 6 Ob 235/99y; OGH 23.11.2000, 6 Ob 110/00w ua).

Nach dem zweistufigen Überschuldungsbegriff liegt also trotz negativem Vermögensstatus zu Liquidationswerten keine insolvenzrechtliche Überschuldung vor, wenn eine positive Fortbestehensprognose gegeben ist. Die Erreichung der Prognoseziele muss allerdings nach objektiven Kriterien überwiegend wahrscheinlich sein. Die Fortbestehensprognose ist aus der Sicht ex-ante zu erstellen und auch vor diesem Hintergrund zu beurteilen. Voraussetzung ist aber der Einsatz des gesamten zum Zeitpunkt der Prognoseerstellung verfügbaren Wissens.

Im Mittelpunkt steht hierbei eine sorgfältige Analyse der Krisenursachen sowie in die Zukunft gerichtete Finanz- und Erfolgspläne. Sanierungsmaßnahmen dürfen in der Fortbestehensprognose dann berücksichtigt werden, wenn sie bereits in Angriff genommen wurden und ihre abschließende Umsetzung unmittelbar bevorsteht.

Anlassfälle für eine Überschuldensprüfung

Es ist eine nicht delegierbare Aufgabe der Geschäftsführer, zum Schutz der Gläubiger die Vermögenslage gerade auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Überschuldung laufend zu beobachten.

Da sich eine Überschuldung in einem fortschreitenden Prozess der Unternehmenskrise herausbilden kann, können schon erste Krisensymptome Anlass für eine Überschuldungsprüfung sein.

Eine Überschuldensprüfung hat in folgenden Fällen stattzufinden:

Ausweis eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages. Dieser Fehlbetrag drückt eine buchmäßige Überschuldung aus.
Die Frage nach der Überschuldung und damit nach der Notwendigkeit der Einholung einer Fortbestehensprognose stellt sich nämlich nach der Rechtssprechung spätestens dann, wenn die Bilanz ein negatives Eigenkapital ausweist (§ 225 Abs 1 UGB) oder wenn es klare Indizien für eine rechnerische Überschuldung gibt (OGH 23.11.2000, 6 Ob 110/00w).
Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals. Vor einer Verrechnung des Verlustes mit dem Grund- oder Stammkapital hat eine Verrechnung des Verlustes mit anderen Eigenkapitalbestandteilen zu erfolgen.
Aufnahme von Fremdkapital zur Finanzierung von erheblichen Verlusten, unabhängig von der Art einer allfälligen Besicherung
Vorliegen eines Reorganisationsbedarfes

Ablauf einer Überschuldungsprüfung

Im Rahmen einer Überschuldungsprüfung ist ein Unternehmenskonzept zu erstellen, in welchem die Zielvorstellungen und die Strategie, der Gestaltungsrahmen und die beabsichtigten Handlungsabläufe des Unternehmens dargestellt werden.

Das Unternehmenskonzept und seine Abbildung in der Planungsrechnung sind die Voraussetzung für die Erstellung einer Fortbestehensprognose und gleichzeitig die Grundlage für die Beurteilung von Ansatz- und Bewertungsfragen im Überschuldungsstatus.

Die Auswirkungen des Unternehmenskonzeptes auf die Liquidität werden in einer Finanzplanung dargestellt, so dass beurteilt werden kann, ob das Unternehmen im Prognosezeitraum seinen Zahlungsverpflichtungen voraussichtlich nachkommen kann. Der Finanzplan dokumentiert damit die Tragfähigkeit des vorgelegten Konzeptes.

Ergibt sich aus der Finanzplanung, dass das finanzielle Gleichgewicht innerhalb des Prognosezeitraums gewahrt bzw wiedererlangt werden kann, so ergibt sich eine positive Fortbestehensprognose.

Kann das finanzielle Gleichgewicht (dh die Einnahmen entsprechen mindestens den Ausgaben in einer Periode) während des Prognosezeitraums nicht wiederhergestellt werden, so ist eine negative Fortbestehensprognose zu treffen.

Die Fortbestehensprognose bildet als vorgelagerter Teil die Basis für den Überschuldungsstatus und prägt damit Ansatz- und Bewertungskonzept.

Die Beurteilung, ob eine Überschuldung vorliegt, wird auf Grundlage einer Gegenüberstellung des Vermögens und der Schulden in einem stichtagsbezogenen Status (Überschuldungsstatus) getroffen.

Bei einer positiven Fortbestehensprognose sind Vermögenswerte und Schulden so anzusetzen, wie sie Bestandteil im Rahmen eines Gesamtkaufpreises wären.

Bei einer negativen Fortbestehensprognose sind Vermögen und Schulden mit Liquidationswerten anzusetzen und in Zusammenhang mit der Liquidation stehende Kosten zu berücksichtigen.

Die abschließende Beurteilung einer Überschuldung erfolgt schließlich auf Grundlage des Überschuldungsstatus. Die zugrundeliegende Fortbestehensprognose ist hierbei zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der Dokumentation ist zu beachten, dass ein sachverständiger Dritter in der Lage sein muss, innerhalb angemessener Zeit die Wertansätze und Bewertungsprämissen des Überschuldungsstatus nachvollziehen zu können. Dies bedingt weitere Aufzeichnungen über die der Bewertung zugrundeliegenden Annahmen und Schlussfolgerungen.

Pflicht zur Einberufung einer Generalversammlung

Bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals oder wenn die Eigenmittelquote (§ 23 URG) weniger als 8 % und die fiktive Schuldentilgungsdauer (§ 24 URG) mehr als 15 Jahre beträgt, ist der Geschäftsführer zur unverzüglichen Einberufung einer Generalversammlung verpflichtet (§ 36 Abs 2 GmbHG). Sinn dieser Vorschrift ist es, den Gesellschaftern Gelegenheit zur Gegensteuerung zu geben, beispielsweise durch eine Kapitalerhöhung oder eine Änderung der Geschäftspolitik.

Gem § 36 Abs 2 GmbHG ist die Generalversammlung demnach, soweit nicht eine Beschlussfassung außerhalb derselben zulässig ist,

mindestens jährlich einmal,
in den im Gesetze oder im Gesellschaftsvertrage ausdrücklich bestimmten Fällen und
immer dann zu berufen, wenn es das Interesse der Gesellschaft erfordert,
insbesondere ohne Verzug dann, wenn sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verlorengegangen ist oder die Eigenmittelquote (§ 23 URG) weniger als acht von Hundert und die fiktive Schuldentilgungsdauer (§ 24 URG) mehr als 15 Jahre beträgt. In den letzteren Fällen gefasste Beschlüsse der Versammlung hat der Vorstand dem Handelsgericht mitzuteilen.

Checkliste für die Einberufung

Wer beruft ein?
Der Geschäftsführer; und zwar – unabhängig von der Vertretungsregelung (zB Gesamtvertretung) – jeweils selbstständig.
Wann hat die Einberufung zu erfolgen?
Unverzüglich nach Verlust der Hälfte des Stammkapitals oder wenn ein Reorganisationsbedarf feststeht. Der Verlust der Hälfte des Stammkapitals ist dann anzunehmen, wenn das Reinvermögen (Aktiva minus Passiva) nicht mehr die Hälfte des Stammkapitals deckt, wenn somit das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen zur Hälfte aufgezehrt wurde. Stille Reserven sind hierbei zu berücksichtigen. Die Erstellung einer diesbezüglichen Bilanz („Verlustbilanz“) ist nicht erforderlich.
Die Kenntnis des Verlustes des halben Stammkapitals oder des Reorganisationsbedarfes – aus welchen Quellen immer – löst demnach die Verpflichtung des § 36 Abs 2 GmbHG aus. Wenn die Geschäftsführung keine Kenntnis vom Verlust des Stammkapitals hat, aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt Kenntnis haben müsste, so besteht zwar nicht die Rechtspflicht des § 36 Abs 2 GmbHG, jedoch kann die unzureichende Überwachung der Geschäftsentwicklung pflichtwidrig sein und Schadenersatzansprüche auslösen und/oder einen Abberufungsgrund darstellen.
Was ist zu tun?
Die Generalversammlung ist unverzüglich (= ohne schuldhaftes Zögern) einzuberufen. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, den Gesellschaftern Vorschläge für die weitere Vorgangsweise zu unterbreiten und einschlägige Tagesordnungspunkte (beispielsweise eine Kapitalerhöhung) anzukündigen.
Bestehen Pflichten der Gesellschafter?
Diese können, müssen aber nicht Sanierungsmaßnahmen treffen. § 36 Abs 2 GmbHG ermöglicht krisenspezifische Abwehrmaßnahmen, erzwingt diese aber nicht.
Geschäftsführerpflichten nach der Beschlussfassung?
Allfällig gefasste Beschlüsse sind an das Handelsgericht mitzuteilen (es erfolgt keine Veröffentlichung, jedoch eine Ablage in der Urkundensammlung gem § 12 FBG).
Stellt § 36 Abs 2 GmbHG ein Schutzgesetz dar?
(= dient § 36 Abs 2 GmbHG dem Gläubigerschutz?): Die Rechtssprechung ist diesbezüglich unklar, die überwiegende Lehre verneint diese Frage. Demnach ist der Schutz der Gläubiger allenfalls nur Nebeneffekt der Norm („Reflex“), nicht jedoch ihr Primärzweck. § 36 Abs 2 GmbHG dient der Information des Eigentümers, um Gelegenheit zu Abwehrmaßnahmen zu geben, verpflichtet ihn jedoch nicht dazu. Aus diesem Grund besteht kein direkter normativer Zusammenhang zu einer etwaigen Insolvenz.
Nichteinberufung als Entlassungsgrund?
Die Nichteinberufung der Generalversammlung in diesem Fall stellt jedenfalls einen schweren Pflichtenverstoß gegenüber den Gesellschaftsinteressen dar und könnte allenfalls einen Grund für die Abberufung bzw Entlassung des Geschäftsführers darstellen.

Zur Haftung des Geschäftsführers wegen Insolvenzverschleppung

Analog § 84 Abs 3 Z 6 AktG sind dem GmbH-Geschäftsführer Zahlungen schon nach Eintritt der materiellen Insolvenz verboten. Analog HS 2 lg cit sind davon Zahlungen ausgenommen, die auch nach Eintritt der materiellen Insolvenz mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind.

Der aus unzulässigen „Zahlungen“ des Geschäftsführers nach Eintritt der materiellen Insolvenz entstandene Schaden besteht darin, dass durch die Insolvenzverschleppung das als Masse verteilbare Gesellschaftsvermögen geschmälert wurde. Das Tatbestandsmerkmal „Zahlungen“ ist weit zu verstehen und erfasst alle zahlungsähnlichen Handlungen, wodurch die Insolvenzmasse zugunsten von Alt- und Neugläubigern geschmälert wird. Der Ersatzanspruch steht der Gesellschaft zu.

Den aus den unzulässigen Zahlungen entstandenen Schaden hat die Gesellschaft darzutun. Ein Schadensumfang in Höhe des massemindernden Vermögensabflusses durch die einzelnen Zahlungen wird vermutet. Der Geschäftsführer kann den Gegenbeweis führen, dass die für die Erreichung der hypothetischen Quote bei rechtzeitigem Insolvenzantrag erforderliche Zahlung, also der Gesamtgläubigerschaden, geringer als die eingeklagte Summe ist. Der Gesamtgläubigerschaden entspricht dem Betrag, um den die Insolvenzmasse zur Herbeiführung der ohne Insolvenzverschleppung erzielbaren Quote erhöht werden muss (OGH 26.9.2017, 6 Ob 164/16k, ÖBA 2018/2505, ÖBA 2018, 730).