2.2.1 Beginn des Dienstverhältnisses

Rechtliche Grundlagen

§ 19 Abs 2 AngG	Dauer der Probezeit
§ 1158 Abs 2 ABGB	Dauer der Probezeit

Befristung

Ein befristetes Arbeitsverhältnis endet automatisch durch Zeitablauf, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Anders als bei einem Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit ist zu seiner Beendigung keine rechtsgestaltende Auflösungserklärung erforderlich (OGH 27.04.2016, 8 ObA 30/16v).

Die zeitliche Dauer einer Befristung des Arbeitsverhältnisses kann kalendermäßig fixiert sein oder an ein bestimmtes Ereignis (zB Erreichen eines Zieles) anknüpfen, dessen Eintritt zum Zeitpunkt der Vereinbarung feststeht bzw zu einem wesentlichen Teil vom Dienstnehmer beeinflussbar ist (OGH 8 ObA 79/07m, 8 ObA 30/16v). Eine derartige Vertragsbestimmung muss allerdings – als Abweichung vom typischen Fall eines befristeten Dienstverhältnisses – eindeutig getroffen werden. Dementsprechend muss klar angeordnet sein, dass das Dienstverhältnis ohne Kündigung endet, wenn ein bestimmtes Ziel nicht eintritt bzw dass das Dienstverhältnis (gleichsam automatisch) verlängert wird, wenn ein bestimmter Grund nicht vorliegt.

Auslaufmitteilung

Um Missverständnissen vorzubeugen, kann dem Arbeitnehmer ein bis zwei Wochen vor Ende der Befristung eine „Auslaufmitteilung“, etwa mit folgendem Wortlaut, übergeben werden:

Musterformulierung:

„Hiermit teilen wir Ihnen mit, dass das mit Ihnen eingegangene befristete Arbeitsverhältnis vereinbarungsgemäß mit … endet. Der letzte Tag des Arbeitsverhältnisses ist daher der …“.

Der Tag des Arbeitsantritts ist in die Berechnung der Frist einzurechnen. Ein am 01.04. begonnenes, auf die Dauer von drei Monaten befristetes Arbeitsverhältnis endet nicht erst am 01.07., sondern bereits am 31.06. Dies gilt auch, wenn das Arbeitsverhältnis nicht an einem Monatsersten, sondern an einem anderen Tag beginnt. Bei einem am 30.10. begonnenen und auf drei Monate befristeten Arbeitsverhältnis endet die Frist nicht am 30.01., sondern bereits mit Ende des Arbeitstages am 29.01. des folgenden Jahres.

Vereinbarung einer beiderseitigen Kündigungsmöglichkeit

Grundsätzlich kann auch bei einem befristeten Dienstverthältnis eine beiderseitige Kündigungsmöglichkeit vertraglich vereinbart werden. Dabei sind aber die gesetzlichen Kündigungsfristen und Kündigungstermine einzuhalten (OGH 8 ObA 3/14w).

Im Falle einer Vereinbarung einer Kündigungsklausel in einem befristeten Vertrag sind folgende Punkte unbedingt zu beachten (9 ObA 31/17z):

Zweiseitiger Vertrag
Unübersehbarer eigener Vertragspunkt zur Kündigung
Ausdrückliche Anführung der maßgeblichen Kündigungsbestimmungen
Konkrete Vereinbarung eines Kündigungstermins (zB zum jeweils Monatsletzten)

Die Dauer des befristeten Dienstverhältnisses und die Möglichkeit der Kündigung müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl OGH 9 ObA 47/22k). Dies gilt auch für Saisonarbeitsverhältnisse (vgl 9 ObA 104/18m).

Als angemessenes Verhältnis wird angesehen:

	OGH
14-tägiger Kündigungsfrist bei einem auf sechs Monate befristeten, vom AMS geförderten Arbeitsverhältnis	8 ObA 42/04s
14-tägige Kündigungsfrist bei einem auf ein Jahr befristeten Vertrag	9 ObA 43/03v
Einmonatige Kündigungsfrist bei einjähriger Befristung	8 ObA 3/14w

Ebenso wurde die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit mit 14-tägiger Kündigungsfrist bei einem auf vier Monate und vier Tage unter Vereinbarung einer 14-tägigen Probezeit abgeschlossenen Dienstverhältnis für zulässig erklärt. Die Kündigungsfrist entsprach der des einschlägigen Kollektivvertrags bei Arbeitsverhältnissen auf unbestimmte Zeit, sodass sie nicht als unangemessen kurz angesehen werden konnte (vgl OGH 8 ObA 2206/96m).

Ein (grobes) Missverhältnis zwischen Befristung und Kündigungsmöglichkeit besteht jedoch bei

einer 14-tägige Kündigungsfrist bei einem auf neun Wochen befristeten Praktikum (vgl OGH 8 ObA 305/95),
einem auf „ca 3,5 Monate“ (inkl 14 Tage Probezeit) befristeten Dienstverhältnis unter Einhaltung der kollektivvertraglichen Kündigungsfrist von 14 Tagen (vgl OGH 9 ObA 104/18m) oder
einer kollektivvertraglichen Kündigungsfrist von 14 Tagen bei einem auf drei Monate und zehn Tagen befristeten Dienstverhältnis. Dies gilt auch, wenn die Kündigungsvereinbarung einen Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit für den letzten Monat des Dienstverhältnisses beinhaltet (vgl OGH 8 ObA 23/19v).

Bei einem (groben) Missverhältnis zwischen Befristung und Kündigungsmöglichkeit ist die Kündigungsvereinbarung unwirksam. Der Dienstnehmer kann daher bei einer Kündigung eine Kündigungsentschädigung einfordern.

Hinweis:

Kündigt aber der Arbeitgeber das befristete Arbeitsverhältnis ohne eine solche Vereinbarung, wird es – sofern nicht eine ausdrückliche Vereinbarung über einen Kündigungsausschluss vorliegt – dennoch beendet. In diesem Fall treffen den Arbeitgeber allerdings die Folgen der ungerechtfertigten vorzeitigen Auflösung (vgl OGH 9 ObA 49/05d).

Unbefristetes Arbeitsverhältnis

Arbeitet der Arbeitnehmer über den vereinbarten Endzeitpunkt hinaus weiter, ohne dass der Arbeitgeber, der davon weiß, dies verhindert bzw untersagt, entsteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das nur unter Einhaltung der geltenden Kündigungsbestimmungen kündbar ist.

Probezeit

Zu Beginn eines Dienstverhältnisses können Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Probezeit vereinbaren. Während dieser Probezeit kann jeder Vertragspartner das Arbeitsverhältnis jederzeit ohne Angabe von Gründen mit sofortiger Wirkung auflösen. Die Probezeit dient einerseits dazu, dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu geben, den Arbeitnehmer auf seine Eignung zu testen und andererseits dem Arbeitnehmer einen Einblick in die betrieblichen Abläufe zu gewähren.

Da es keine gesetzliche Verpflichtung zur Vereinbarung einer Probezeit gibt, ist diese kein notwendiger Bestandteil des Dienstvertrages. Ist im Dienstvertrag allerdings keine Probezeit vorgesehen, gilt eine solche als nicht vereinbart, es sei denn ein anwendbarer Kollektivvertrag enthält eine diesbezügliche Bestimmung.

Wurde eine Probezeit nicht ausdrücklich vereinbart, sind die allgemeinen und besonderen Bestimmungen des Arbeitsrechts vom ersten Tag des Arbeitsverhältnisses an anzuwenden. Das bedeutet insbesondere, dass die Vorschriften über den allgemeinen und besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz zu beachten sind.

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können die Probezeit höchstens für die Dauer von einem Monat vereinbaren. Nach Ablauf der Monatsfrist geht das Probearbeitsverhältnis automatisch in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis über, es sei denn, die Parteien haben eine auf den Probemonat folgende Befristung des Arbeitsverhältnisses in den Arbeitsvertrag aufgenommen.

Hinweis:

Der Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses zur Erprobung ist dann sachlich gerechtfertigt, wenn die Zeit der Erprobung in einem ausgewogenen Verhältnis zur Ausbildung und der angestrebten Verwendung steht. Je höher die Qualifikation ist, desto länger wird ein solches befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart werden können, um noch ein sachlich gerechtfertigtes zu sein. Wesentlich ist auch, ob im Unternehmen des Dienstgebers für die infrage kommenden Verwendungen grundsätzlich – gleichgültig, ob es sich um einen männlichen oder einen weiblichen Dienstnehmer handelt – befristete Arbeitsverhältnisse abgeschlossen werden. Bei einer generellen Befristung von Arbeitsverhältnissen scheidet eine Umgehungsabsicht des Dienstgebers jedenfalls aus. Für gehobene Positionen, wie etwa der einer Akademiker und EDV-Spezialisten im technischen Bereich, ist eine Erprobung sogar im Ausmaß von sechs Monaten sachlich gerechtfertigt. Für eine die Probezeit übersteigende Befristung eines Arbeitsverhältnisses einer Regalbetreuerin oder Kassierin in einem Supermarkt oder einer Putzfrau ist eine sachliche Rechtfertigung nicht erkennbar (vgl OGH 9 ObA 326/00g, 9 ObA 42/17t).