Anwendbarkeit des IFG auf öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber

Um die Auswirkung des IFG auf das Vergabeverfahren bewerten zu können, muss zunächst die Frage beantwortet werden, ob Auftraggeber überhaupt den Auskunfts- und Informationspflichten des IFG unterliegen. Da der persönliche Anwendungsbereich des IFG bereits im Kapitel „Informationspflichtige Stellen“ (Register 1) ausführlich behandelt wurde, sollen nachstehend lediglich die Besonderheiten im Zusammenhang mit dem BVergG 2018 erörtert werden.

Verhältnis und Zusammenspiel des persönlichen Anwendungsbereichs des IFG und des BVergG 2018

Vorauszuschicken ist, dass zwischen dem IFG und dem BVergG 2018 kein wechselseitiger Automatismus besteht; vielmehr ist stets getrennt zu prüfen, ob, und wenn ja, welche Bestimmungen jeweils Anwendung finden. • [Fußnote: Trettnak-Hahnl/Schröder, Was haben das IFG und das BVergG gemeinsam? ecolex 2024/465, 825.] 

Allgemein kann gesagt werden, dass das IFG den Anwendungsbereich für klassische Auftraggeber, öffentliche Sektorenauftraggeber, • [Fußnote: § 167 BVergG 2018.]  öffentliche Unternehmen • [Fußnote: § 168 BVergG 2018.]  und private Sektorenauftraggeber • [Fußnote: § 169 BVergG 2018.]  enger absteckt als das BVergG 2018, indem es bspw Gemeinden mit weniger als 5.000 Einwohnern von der proaktiven Informationspflicht ausnimmt. • [Fußnote: Trettnak-Hahnl/Schröder, ecolex 2024/465, 825.] 

Öffentliche Auftraggeber und das IFG

Öffentliche Auftraggeber gem § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018, also Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, sind staatliche Informationspflichtige gem Art 22a Abs 1 B-VG und § 1 Z 1 IFG. Sie trifft damit sowohl eine proaktive Informationspflicht als auch eine Informationspflicht bei Vorliegen eines Informationsbegehrens nach dem 3. Abschnitt des IFG. • [Fußnote: Heid/Windbichler, Informationsfreiheit und Vergaberecht, in Hofbauer/Heid/Beham (Hrsg), Handbuch Vergabe-Compliance (2024) Rz 25.]  Selbiges gilt für Rechtspersonen, die mit der Bundes- oder Landesverwaltung betraut sind. Darunter fallen bspw die Umweltbundesamt GmbH, • [Fußnote: VwGH 24.05.2018, Ro 2017/07/0026.]  die Finanzmarktaufsicht, • [Fußnote: VwGH 28.03.2014, 2014/02/0006.]  die Austro-Control-GmbH, die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), die Rundfunk- und Telekom-Regulierungs-GmbH (RTR) sowie Universitäten • [Fußnote: So ist bspw die Einholung eines Gutachtens nach § 98 Abs 3 Universitätsgesetz eine Aufgabe, für die Universitäten betraut wurden (VwGH 12.12.2022, Ro 2012/10/0009).]  bei Ausübung der Tätigkeiten, mit denen sie betraut wurden. • [Fußnote: Heid/Windbichler in Handbuch Vergabe-Compliance Rz 38 ff.] 

Der persönliche Anwendungsbereich des § 1 IFG erfasst in der Z 5 die „der Kontrolle des Rechnungshofes oder eines Landesrechnungshofes unterliegenden Unternehmungen, sofern im Fall der Beteiligung des Bundes, des Landes oder der Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern an der Unternehmung eine Beteiligung von mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals besteht oder der Bund, das Land oder die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern durch finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen die Unternehmung tatsächlich beherrscht oder es sich um eine Unternehmung jeder weiteren Stufe, bei der die Voraussetzungen gemäß dieser Ziffer vorliegen, handelt.“

Erfasst sind also Einrichtungen des öffentlichen Rechts und öffentliche Unternehmen (§ 168 BVergG 2018) wie Selbstverwaltungskörper, Stiftungen, Fonds, Anstalten und Unternehmungen mit einer staatlichen Beteiligung von mind 50 % oder tatsächlicher Beherrschung. Dies deckt sich insoweit nicht mit den in § 4 Abs 1 Z 2 lit c BVergG 2018 festgelegten Kriterien zur Definition öffentlicher Auftraggeber, weil im IFG an die Kontrollbefugnis des Rechnungshofes angeknüpft wird und nicht – wie beim BVergG 2018 – an die Finanzierung, Aufsicht oder dem Recht zur Ernennung von Organwaltern. Anzumerken ist freilich, dass sich die Rechnungshofprüfungspflicht mit dem überwiegenden Einfluss von Gebietskörperschaften de facto weitgehend deckt. • [Fußnote: Eine Ausnahme wären bspw die Ordensspitäler. Sie unterliegen dem BVergG 2018, sind aber nicht staatlich beherrscht.] 

Das IFG gilt zudem für „ausgegliederte“ juristische Personen (Unternehmen), welche nicht mit der Besorgung von Geschäften der Bundesverwaltung oder der Landesverwaltung betraut sind und die Voraussetzungen des Art 22a Abs 3 B-VG sowie des § 1 Z 5 IFG erfüllen (sog „Private Informationspflichtige“). • [Fußnote: § 13 Abs 1 IFG; ausgenommen sind gem § 13 Abs 3 IFG börsenotierte Unternehmen, was indiziert, dass der Gesetzgeber die Veröffentlichtungspflichten börsenotierter Unternehmen als so streng und umfassend eingeschätzt hat, dass eine darüber hinausgehende Informationspflicht nicht erforderlich und sachgerecht ist.]  Dieser Ansatz findet sich insofern auch im BVergG 2018, als nicht nur Gebietskörperschaften, sondern auch weitere „staatsnahe“ Auftraggeber vom Vergaberegime erfasst werden. • [Fußnote: Trettnak-Hahnl/Schröder, ecolex 2024/465, 825.] 

Sektorenauftraggeber und das IFG

Sektorenauftraggeber sind öffentliche Auftraggeber gem § 4 Abs 1 BVergG 2018 (§ 167 BVergG 2018) oder öffentliche Unternehmen (§ 168 Abs 1 BVergG 2018), soweit diese eine Sektorentätigkeit ausüben. Sektorentätigkeiten sind Tätigkeiten im Bereich Gas, Wärme, Elektrizität, Wasser, Verkehrsleistungen, Postdienste, Häfen, Flughäfen, Förderung von Erdöl oder Gas, Förderung zum Zweck der Exploration sowie Förderung von Kohle oder anderen festen Brennstoffen. • [Fußnote: § 170 bis § 175 BVergG 2018.]  Staatsnahe (öffentliche) Sektorenauftraggeber unterliegen wie öffentliche Auftraggeber als staatliche oder private Informationspflichtige dem jeweiligen Anwendungsbereich des IFG.

„Private Sektorenauftraggeber“ gem § 169 BVergG 2018 sind private Unternehmen, die weder öffentliche Sektorenauftraggeber noch öffentliche Unternehmen sind, aber eine Sektorentätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben. Sie fallen zwar in den Anwendungsbereich des BVergG 2018, nicht jedoch in jenen des IFG. Sie werden nicht staatlich beherrscht und unterliegen regelmäßig nicht der Kontrolle durch den Rechnungshof. • [Fußnote: Art 121 ff B-VG.]  Damit trifft private Sektorenauftraggeber weder eine proaktive Informationspflicht nach dem 2. Abschnitt noch eine Informationspflicht bei Vorliegen eines Informationsbegehrens nach dem 3. Abschnitt des IFG. • [Fußnote: Heid/Windbichler in Handbuch Vergabe-Compliance Rz 43 f.]  Hier zeigt sich ein Fall eines engeren persönlichen Anwendungsbereichs des IFG im Vergleich zum BVergG 2018. Auch private Einrichtungen, denen Dienstleistungsaufträge über die Erbringung von Personenverkehrsdiensten auf der Straße gemäß Verordnung (EG) Nr 1370/2007 erteilt werden und die beim Kauf von Straßenfahrzeugen im Oberschwellenbereich zur sinngemäßen Anwendung des § 94 BVergG 2018 vertraglich verpflichtet werden, • [Fußnote: § 4 Abs 4 BVergG 2018.]  unterliegen nicht dem IFG.