Haftung bei verbotener Einlagenrückgewähr

Allgemeines

Solange die Gesellschaft besteht, haben die Gesellschafter gem § 82 Abs 1 GmbHG nur Anspruch auf den Bilanzgewinn, der sich nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven ergibt, soweit nicht Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss die Gewinnausschüttung ausschließen; sie können ihre Stammeinlage nicht zurückfordern (Verbot der Einlagenrückgewähr).

§ 82 GmbHG gilt nicht nur für die aktiv tätige Gesellschaft, sondern auch im Liquidationsstadium sowie im Insolvenzverfahren. Das Ziel des § 82 GmbHG besteht darin, das Stammkapital der Gesellschaft vor Schmälerungen durch die Gesellschafter abzusichern, um die Befriedigungschancen der Gesellschaftsgläubiger zu wahren. • [Fußnote: Koppensteiner/Rüffler, Kommentar, GmbHG § 82 Rz 3.]

§ 82 Abs 5 GmbHG bestimmt, dass, wenn dem Geschäftsführer oder dem Aufsichtsrat in der Zeit zwischen dem Schluss des Geschäftsjahres und der Beschlussfassung der Gesellschafter über den Jahresabschluss bekannt wird, dass der Vermögensstand der Gesellschaft durch eingetretene Verluste oder Wertminderungen erheblich und voraussichtlich nicht bloß vorübergehend geschmälert worden ist, sich der nach der Bilanz ergebende Gewinn in einem der erlittenen Schmälerung des Vermögens entsprechenden Betrag von der Verteilung ausgeschlossen und auf Rechnung des laufenden Geschäftsjahres zu übertragen ist.

Verdeckte Gewinnausschüttung/Einlagenrückgewähr

§ 82 Abs 1 GmbHG, der die Rückzahlung der Stammeinlage verbietet, betrifft nicht nur offene Leistungen der Gesellschaft an die Gesellschafter, sondern auch verdeckte Vergünstigungen. Eine verdeckte Gewinnausschüttung oder verdeckte Einlagenrückgewähr setzt ein objektives Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zulasten der Gesellschaft voraus. Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zulasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt. • [Fußnote: SZ 2003/133 mwN.]

Eine verdeckte Gewinnausschüttung/Einlagenrückgewähr liegt dann vor, wenn die Gesellschaft das fragliche Geschäft unter gleichen Umständen bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters mit einem gesellschaftsfremden Dritten nicht geschlossen hätte. In der Lehre ist strittig, ob dazu noch eine subjektive Komponente hinzutreten muss, dh die im objektiven Missverhältnis stehende Leistung gerade aufgrund der Gesellschaftereigenschaft erfolgt sein muss. • [Fußnote: Koppensteiner/Rüffler, Kommentar, GmbHG § 82, Rz 16.] ME wird dies idR aber ohnedies der Fall sein.

§ 82 GmbHG verbietet im Prinzip jede Zuwendung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die nicht Gewinnverwendung ist und schützt so das gesamte Gesellschaftsvermögen und nicht nur den dem Stammkapital entsprechenden Teil. • [Fußnote: SZ 2003/133.] So ist jede unmittelbare oder mittelbare Leistung an einen Gesellschafter, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst. • [Fußnote: RS0105532.]

Anwendungsfälle

Beispiele für verdeckte Gewinnausschüttung sind überhöhte Gehälter, Pensionszusagen zugunsten von Gesellschafter-Geschäftsführern, die Gewährung zinsloser oder günstiger Darlehen an die Gesellschafter oder die Bestellung einer Sicherheit durch die Gesellschaft für eine Gesellschafterschuld. • [Fußnote: Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth M., Handbuch zum Gesellschaftsrecht Rz 2324.] Weitere Fälle unzulässiger Einlagenrückgewehr können sein: • [Fußnote: Reich- Rohrwig, Kapitalerhaltung 123 ff.]

Ankauf eines Hauses von den Gesellschaftern zu einem erhöhten Preis
Besicherung der Anteilskauffinanzierung durch Gesellschaftervermögen
Vermietung von Räumen der GmbH an Gesellschafter zu einem Mietzins unter dem Marktwert
Tragung von Privatausgaben der Gesellschafter durch die GmbH
Unentgeltliche Nutzung von Maschinen der GmbH durch die Gesellschafter

Rechtfertigung der Einlagenrückgewähr

Eine verdeckte Einlagenrückgewähr kann nach der Rsp des OGH • [Fußnote: JBl 2006, 388.] damit gerechtfertigt werden, dass dafür besondere betriebliche Gründe im Interesse der Gesellschaft vorliegen, und wenn diese nach dem Fremdvergleich dahin gedeckt sind, dass das Geschäft, das mangels objektiver Wertäquivalenz ein Vermögensopfer der Gesellschaft bedeutet, auch mit einem außenstehenden Dritten geschlossen worden wäre.

Ob eine Zuwendung als Einlagenrückgewähr zu qualifizieren ist, hängt sohin nicht allein vom objektiven Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ab. Ein solches lässt nur auf verbotswidriges Handeln schließen. Die auf die Inäquivalenz von Leistung und Gegenleistung gestützte Vermutung des Gesellschaftergeschäfts kann im Wege des so genannten Drittvergleichs widerlegt werden. Im Rahmen des Drittvergleichs, • [Fußnote: OGH 01.12.2005, 6 Ob 271/05d.] ist zu prüfen, ob das Geschäft unter denselben Bedingungen auch mit einem außenstehenden Dritten geschlossen worden wäre.

Es kann auch die Bestellung einer Sicherheit für Gesellschafterverbindlichkeiten zulässig sein, wenn die Organe der Gesellschaft bei gewissenhafter Prüfung annehmen konnten, dass der Gesellschafter in der Lage sein wird, die Kreditrückzahlung zu „verdienen“ und wenn die Sicherheitenbestellung dem Fremdvergleich standhält, dh zu Bedingungen erfolgt, die auch einem Außenstehenden eingeräumt würden; • [Fußnote: Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth M., Handbuch zum Gesellschaftsrecht Rz 2324.] insbesondere, wenn dafür ein angemessenes Entgelt verlangt und tatsächlich entrichtet wird.

Normadressaten

Normadressaten sind die Gesellschaft und die Gesellschafter, zu denen nicht nur die gegenwärtigen, sondern auch ehemalige und künftige gehören. • [Fußnote: Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, Kommentar, 3. Auflage, § 82 Rz 18.] Grundsätzlich muss der Empfänger der Auszahlung daher ein Gesellschafter sein, wobei es diesbezüglich auf den Zeitpunkt der Auszahlung ankommt. Leistungen an Nichtgesellschafter können allerdings dann unter § 82 GmbHG fallen, wenn sie einem Gesellschafter zurechenbar sind. Dies etwa dann, wenn sie von ihm veranlasst worden sind oder weil es um die Bezahlung einer Schuld des Gesellschafters durch die Gesellschaft geht. Ebenso können Leistungen an nahestehende Personen einem Gesellschafter zurechenbar sein.

Haftung Dritter – Kollusion

Dritte können aber an einem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr mitwirken und sich jedenfalls bei Kollusion und grob fahrlässiger Unkenntnis eines dem Verbot zuwiderlaufenden Sachverhalts rückgabepflichtig machen. • [Fußnote: SZ 74/1067.] Ein Rechtsgeschäft mit einem nicht nahestehenden Dritten – zB Sicherheitenbestellungsvertrag mit einer dem Gesellschafter kreditierten Bank – kann sohin wegen Kollusion, aber auch wegen sinngemäßer Anwendung der Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht unwirksam sein. • [Fußnote: OGH JBl 2006, 388.]

Kollusion liegt vor, wenn Vertreter und Dritter absichtlich zusammengewirkt haben, um den Vertretenen zu schädigen. Der Kollusion wird der Fall gleichgehalten, dass der Dritte vom Missbrauch der Vertretungsmacht gewusst hat oder sich der Missbrauch ihm geradezu aufdrängen musste. Jedenfalls besteht eine Erkundigungspflicht, wenn besondere Umstände den Verdacht des Missbrauchs der Vertretungsmacht nahelegen. Eine Erkundigungspflicht ist aber nur dort anzunehmen, wo sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt. • [Fußnote: OGH 01.12.2005, JBl 2006, 388.] Beim Vertretungsmissbrauch reicht sohin fahrlässige Unkenntnis des Vollmachtsmissbrauchs für die Unwirksamkeit des Geschäfts mit dem Dritten. • [Fußnote: ÖJZ 1996/144 (EvBl).] Der geschädigten Gesellschaft steht dann gegen den Dritten aufgrund allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze ein Kondiktions- und Vindikationsanspruch zu. • [Fußnote: Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 149.]

Beim Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr fordert eine Abwägung der Interessen des Kreditgebers und der durch die verbotene Einlagenrückgewähr geschädigten Gesellschaft und ihrer Gläubiger das Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Kreditgeber nicht nur auf Kollusion zu beschränken. Die Interessen der Gesellschaft und ihrer Gläubiger müssen jedenfalls auch den Interessen jenes Kreditgebers vorgehen, der beispielsweise weiß, dass er den Kredit einem (mittelbaren) Gesellschafter gewährt, der damit den Anteilskauf finanziert, und dass die Sicherheit am Gesellschaftsvermögen bestellt wird. Das Gleiche muss auch für den Kreditgeber gelten, dem sich dieses Wissen „geradezu aufdrängen“ muss, dessen Unkenntnis demnach auf grober Fahrlässigkeit beruht. • [Fußnote: ÖJZ 1996/144 (EvBl).]

Cash-Pool und Einlagenrückgewähr

Aber auch im Zusammenhang mit Cash-Pooling-Systemen kann es zu einer unzulässigen Einlagenrückgewähr kommen. Von Cash-Pooling spricht man, wenn alle oder mehrere Unternehmen einer (Konzern-)Gruppe ihre liquiden Mittel, auch Verbindlichkeiten aus einem Darlehen, über ein einheitliches Konto mit täglichem Saldenausgleich der Bestände und Verpflichtungen aller Beteiligten weiterleiten und zumindest auch für gewährte Kredite mit ihrem Vermögen einstehen, auch wenn Darlehensnehmer die Konzernspitze oder eine speziell für diesen Zweck eingerichtete Finanzierungsgesellschaft ist.

Der BGH • [Fußnote: 16.01.2006, II ZR 76/04, GmbHR 2006, 477 (Lagner).] hat ein „Kapitalaufbringungs-Sonderrecht“ für Cash-Pools ausdrücklich verneint und ausgesprochen, dass die Darlehensgewährung im Cash-Pool den Kapitalerhaltungsvorschriften nur dann entspricht, wenn die Darlehensgewährung nicht zulasten des gebundenen Vermögens geht.

Wird eine Konzerntochter bei Gründung oder Kapitalerhöhung erstmalig in das Cash-Pool-System integriert und fließt der von der Muttergesellschaft aufgebrachte Barbetrag aufgrund der Cash-Pool-Vereinbarung umgehend wieder an die Einlegerin zurück, so wurde die Einlage nicht zur freien Verfügung des Verwaltungsorgans geleistet. Sofern die Konzerntochter in den Cash-Pool eingebunden ist und eine Barkapitalerhöhung erfolgt, so kann dies zu einer verdeckten Sacheinlage führen, wenn die Barmittel umgehend wieder an die Mutter als Cash-Pool-Führerin fließen. • [Fußnote: Meusburger, Kapitalaufbringungsvorschriften und Cash-Pooling, GesRZ 2008, 216.] In beiden Fällen hat die Muttergesellschaft die Einlage nicht ordnungsgemäß geleistet und muss, solange der Anspruch nicht verjährt ist, nochmals leisten.

Ein möglicher Lösungsansatz besteht darin, den Cash-Pool-Vertrag besonders auszugestalten:

Freie Entscheidung der Konzerngesellschaften, ob Liquiditätsüberschüsse an die Mutter geleistet werden oder
Mitverfügungsbefugnis über das Zielkonto oder
Gestaltung als Geldeinlage mit Verzinsung und Gewährung von Überwachungs- und außerordentlichen Kündigungsrechten

Der BGH hat ausgesprochen, dass es nicht genügt, wenn der Gesellschaft im Cash-Pool-Vertrag die Möglichkeit eingeräumt wird, das der alleinigen Verfügungsberechtigung der Muttergesellschaft unterliegende Zentralkonto belasten zu können. • [Fußnote: 26.01.2006, II ZR 76/04, GmbHR 2006, 477 (479 Rz 22).] Aber auch die Einzahlung auf ein cash-pool-fernes Sonderkonto wirft Probleme auf, weil sich die Frage stellt, wie lange das Geld auf diesem Konto verbleiben muss. Das bloße Belassen des Betrages bis zur Firmenbucheintragung ist jedenfalls nicht ausreichend. Fest steht, dass ein vollständiges „Einfrieren“ nicht gefordert wird. Entscheidend ist nur, dass die Barmittel nicht an den Einleger zurückfließen. Die Verwendung für den laufenden Geschäftsbetrieb ist hingegen zulässig. • [Fußnote: Meusburger, Kapitalaufbringungsvorschriften und Cash-Pooling, GesRZ 2008, 216, mwN.]

Rückerstattungsanspruch und Haftung

Der Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr hat die Nichtigkeit der verbotswidrigen Handlung zur Folge. Demnach ist das Rechtsgeschäft grundsätzlich rückabzuwickeln. Der Gesellschafter ist zum Rückersatz der verbotswidrig erhaltenen Leistung verpflichtet. Der Gesellschafter hat aber auch die Möglichkeit, die Zahlung eines Wertausgleichs anzubieten, um dadurch die Nichtigkeitsfolge abzuwehren. • [Fußnote: Jaufer, Das Unternehmen in der Krise, 277 mwN.] Allerdings kann ein Gesellschafter gem § 83 Abs 1 GmbHG nicht zur Rückzahlung gezwungen werden, wenn er in gutem Glauben Geld als Gewinnanteil bezogen hat.

Dritte, also Nicht-Gesellschafter, sind in der Regel nicht verpflichtet, mit dem Kapitalerhaltungsgebot unvereinbare Leistungen zurückzustellen, • [Fußnote: SZ 69/149.] es sei denn, sie haben am Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr mitgewirkt, so insbesondere bei Kollusion und grob fahrlässiger Unkenntnis eines dem Verbot zuwiderlaufenden Sachverhalts. Ausnahmen werden für Fälle erwogen, wo die Dienstleistung als Zuwendung an den Gesellschafter aufgefasst werden kann. Der OGH scheint die Frage für Treugeber eines Gesellschafters bejahen zu wollen. • [Fußnote: SZ 51/148.] Im Kontext mit der Leistung an einen Gläubiger des Gesellschafters wird sie offenbar verneint. • [Fußnote: OGH ecolex 1992, 635.]

Sofern die Gesellschaft weder vom Empfänger noch von den Geschäftsführern Rückersatz erlangen kann, haften die anderen Gesellschafter gem § 83 Abs 2 GmbHG für den Abgang vom Stammkapital nach dem Verhältnis der von ihnen gehaltenen Stammeinlagen. Es handelt sich dabei um eine Ausfallshaftung. Beträge, die von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden gem § 83 Abs 3 GmbHG nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlagen auf die Übrigen verteilt.

Diese Ausfallshaftung kommt allerdings nur dann zum Tragen, wenn das Vermögen der Gesellschaft aufgrund der verbotenen Leistung weniger ausmacht als das Stammkapital. Diejenigen, die nach § 83 Abs 2 GmbHG in Anspruch genommen werden, können sich sowohl beim Geschäftsführer als auch beim Empfänger der verbotenen Einlagenrückgewähr regressieren.

Gem § 25 Abs 2 GmbHG haften Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzen, der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden. So sind sie gemäß Abs 2 Z 1 insbesondere zum Ersatz verpflichtet, wenn sie Stammeinlagen oder Nachschüsse gänzlich oder teilweise an die Gesellschafter zurückgeben. Erstattungspflichtige Gesellschafter und Geschäftsführer haften als Gesamtschuldner. • [Fußnote: Koppensteiner/Rüffler, GmbHG-Kommentar § 83 Rz 2.]

Gem § 83 Abs 4 GmbHG können Zahlungen, die im Zusammenhang mit der verbotenen Einlagenrückgewähr zu leisten sind, dem Verpflichteten weder ganz noch teilweise erlassen werden. Der Rückerstattungsanspruch steht gem § 83 GmbHG der Gesellschaft zu. Eine Pfändung und Überweisung des Anspruchs durch Gläubiger wird aber als zulässig erachtet. • [Fußnote: Koppensteiner/Rüffler GmbHG-Kommentar § 83 Rz 4.]

Geltendmachung der Einlagenrückgewähr

Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren gem § 83 Abs 5 GmbHG in fünf Jahren ab der widerrechtlichen Zahlung, sofern sie nicht beweist, dass der Ersatzpflichtige die Widerrechtlichkeit der Zahlung kannte. Der Anspruch wird durch den Geschäftsführer namens der Gesellschaft geltend gemacht, wobei es nicht erforderlich ist, dass vorher ein Gesellschafterbeschluss gefasst wird. Sollte der Geschäftsführer untätig sein, kann der Anspruch gem § 48 GmbHG durch Minderheitenklage durchgesetzt werden.

Im Insolvenzverfahren werden Ansprüche aus verbotener Einlagenrückgewähr durch den Masseverwalter geltend gemacht. Diese hat daher zu prüfen, ob den Gesellschaftern Einlagen rückgewährt wurden. Er hat so insbesondere die (Geschäfts-)Beziehung Gesellschaft und Gesellschafter, aber auch zwischen Konzernunternehmen zu prüfen und gegebenenfalls die Ansprüche durchzusetzen.