1.2.7 Einstweiliger Ehegattenunterhalt

Rechtsgrundlage: § 382 Z 8 lit a EO
Ziel:
- § 382 Z 8 EO ermöglicht die rasche Durchsetzung von Unterhaltsforderungen des Ehegatten. Nach § 382 Z 8 EO kann mangels Sicherungsbedürfnis kein Unterhalt für die Vergangenheit gesichert werden; der einstweilige Unterhalt gebührt ab dem Tag der Antragstellung (EFSlg 85.427, 94.722).
- Die Anwendung des § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO kommt nur in jenen Fällen in Betracht, in denen der Ehepartner aus dem familienrechtlichen Naheverhältnis vom anderen Ehepartner aus dem Titel des Gesetzes Unterhalt für sich begehrt. Aber auch der durch Vereinbarung festgelegte Unterhalt behält grundsätzlich so lange den Charakter eines gesetzlichen Unterhaltsanspruchs, als sich die Vereinbarung im Rahmen einer Fixierung und Konkretisierung des Unterhaltsanspruchs der Höhe und der Leistungsmodalitäten nach hält. Bei der Beurteilung, ob ein derartiger dem Gesetz entsprechender Unterhalt vereinbart wurde, darf nach 6 Ob 274/02s nicht engherzig vorgegangen werden.
Die Auferlegung eines vorläufigen Unterhalts ist begrifflich keine einstweilige Verfügung im Sinne der EO, weil dadurch nicht ein Leistungsanspruch gesichert werden soll, sondern dem Unterhaltsberechtigten einstweilen ein Unterhalt zugebilligt wird (7 Ob 103/13t). Es wird ein Titel geschaffen, der zur Geltendmachung des Unterhalts als Grundlage für ein einzuleitendes Exekutionsverfahren dient.
Die Exekution kann vor Eintritt der Rechtskraft der Unterhaltsverfügung bewilligt werden (ZBl 1926/218). Dies bedeutet aber nicht, dass die Exekution bewilligt werden darf, wenn die einstweilige Unterhaltsverfügung in der zweiten Instanz beseitigt worden und dagegen ein Revisionsrekurs anhängig ist (SZ 23/106).
Daher schließt ein bereits vorliegender Titel die Gewährung einstweiligen Unterhaltes aus. Auch wenn der Anspruch eines Ehegatten auf Unterhalt aber schon gerichtlich festgesetzt wurde, kann die Erhöhung des Unterhalts mittels einstweiliger Verfügung nach § 382 Z 8 EO bewilligt werden (EFSlg 34.623).
Ein Antrag auf Erlassung einer Unterhaltsverfügung kann auch dann gestellt werden, wenn sich der Unterhaltsanspruch nicht nach österreichischem Recht richtet.
Die Kostenersatzpflicht im Provisorialverfahren besteht unabhängig vom Ausgang des Ehescheidungsverfahrens. Der Antrag auf einstweiligen Unterhalt sichert nach 8 Ob 121/12w nämlich nicht den im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruch.
Die materiell-rechtlichen Grundlagen sind im Haupt- und im Provisorialverfahren gleich (6 Ob 299/05x). Außerdem hat bei der Geltendmachung von einstweiligen Unterhalt jede Partei die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnorm zu beweisen (3 Ob 2101/96h). Maßgeblich für die Beurteilung, ob die Anspruchsgrundlage für einen Provisorialunterhalt nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO verwirklicht sind, sind grundsätzlich die Behauptungen im Sicherungsantrag (6 Ob 299/05x). Dabei ist das Antragsvorbringen im Provisorialverfahren aus einem spätestens gleichzeitigen Prozessvorbringen zu ergänzen, wobei es nicht der ausdrücklichen Berufung auf das Klagsvorbringen bedarf, wenn sich die den Antrag auf Erlassung der EV begründenden Tatsachen unmittelbar aus dem Klagevorbringen ergeben und letzteres daher eine geeignete Grundlage für den Antrag im Provisorialverfahren bildet (1 Ob 186/06v).
Anspruchsberechtigt ist der Ehegatte, solange die Ehe besteht bzw solange noch kein rechtskräftiger Verschuldensausspruch im Rahmen eines Scheidungsverfahrens erfolgt ist. Sogar derjenige Ehegatte, der selbst Nichtigkeitsklage erhebt, kann für die Dauer des Verfahrens einstweiligen Unterhalt beanspruchen (Rz 1990/49, 101):
- § 382 Z 8 EO ist auf Ansprüche der Witwe/des Witwers nach § 796 ABGB nicht anwendbar (SZ 52/121, EFSlg 34.625/1).
- Hingegen ist der gemäß § 8 ZPO im Ehescheidungsverfahren bestellte Kurator berechtigt, einstweiligen Ehegattenunterhalt zu beantragen (SZ 28/90).
Materiell-rechtliche Voraussetzungen
Unterhaltsverletzung
- Voraussetzung für die Bewilligung des einstweilen zu leistenden Unterhalts ist die Verletzung der Unterhaltspflicht im Antragszeitpunkt oder doch zumindest bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den eingebrachten Antrag. Entscheidungsgrundlage ist der im Zeitpunkt der Beschlussfassung vorliegende Sachverhalt (EFSlg 98.562).
- Eine Unterhaltsverletzung liegt vor, wenn die dem Unterhaltsberechtigten zustehenden Leistungen entweder der Höhe oder der Fälligkeit nach nicht im entsprechendem Maß erbracht werden (Angst, Jakusch, Mohr: Exekutionsordnung⁴, E 180 zu § 382).
- Der Unterhaltsberechtigte muss das Bestehen des Anspruchs und die Verletzung der Unterhaltspflicht nach 6 Ob 210/06k bescheinigen.
- Der Ehegatte muss auch behaupten und bescheinigen, dass die Einkünfte aus Vermögen zur Deckung seines angemessenen Unterhalts nicht ausreichen und dass er sich durch eine Erwerbstätigkeit Unterhalt nicht zu verschaffen in der Lage oder ihm eine solche Tätigkeit überhaupt nicht zumutbar ist (8 Ob 210/02v EF 102.387).
- Der Unterhaltsberechtigte muss nicht auch das Bestehen einer Gefahr der Nichterfüllung des Anspruchs bescheinigen (3 Ob 300/99k).
- Allerdings ist grundsätzlich auch bei der EV nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO zur Sicherung von Geldforderungen die Gefährdung nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über den Sicherungsantrag zu beurteilen. Erfolgt daher eine vollständige Zahlung des Unterhalts zwischen Antragstellung und Beschlussfassung 1. Instanz, liegt die spezifische Gefährdung durch (bloße) Unterhaltsverletzung im maßgeblichen Zeitpunkt nicht mehr vor. Allein ein früherer, nunmehr behobener Unterhaltsrückstand reicht für die Annahme der Gefährdung in einem solchen Fall nicht aus; vielmehr müssen konkrete Umstände vorliegen, aus denen abzuleiten ist, der Unterhaltspflichtige werde auch in Zukunft seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommen. Es müssen ein Verhalten und Eigenschaften des Unterhaltspflichtigen behauptet und bescheinigt werden, ihn in einem Licht zeigen, aus dem sich die hohe Wahrscheinlichkeit von weiteren Gefährdungshandlungen ableiten lässt. Diese Annahme wäre vor allem gerechtfertigt, wenn der Unterhaltspflichtige eine neuerliche Unterhaltsverletzung begeht (9 Ob 99/03d).
Säumnis
- Voraussetzung ist zumindest teilweiser Verzug mit dem zu leistenden Unterhalt. Säumnis liegt zB auch dann vor, wenn der Unterhaltsverpflichtete nach Verzug mit einer Monatszahlung in der Folge wieder freiwillig in voller Höhe weiter geleistet hat (EFSlg 98.566).
- Allerdings reicht ein früherer, nunmehr behobener Unterhaltsrückstand für die Annahme der Gefährdung allein nicht aus; es müssen konkrete Umstände vorliegen, aus denen abzuleiten ist, der Unterhaltspflichtige werde auch in Zukunft seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommen (EFSlg 94.701).
- Eine bereits unterlaufene Unterhaltsverletzung wird nicht dadurch beseitigt, dass der Unterhaltspflichtige seiner Unterhaltspflicht nach Stellung des Antrags auf Erlassung einer Unterhaltsverfügung nachkommt oder gar erst nachkommen will (EFSlg 39.388).
Begrenzung: gesetzlicher Unterhalt
- Der Zuspruch einstweiligen Ehegattenunterhalts ist nur für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch möglich, nicht aber für einen vertraglichen, außer dieser konkretisiert nur den gesetzlichen Anspruch (6 Ob 228/01z).
- Sofern keine gesetzliche Unterhaltspflicht besteht, sind Geldleistungen, auf die auch sonst kein Rechtsanspruch des Empfängers besteht, unabhängig von der von den Parteien gewählten Bezeichnung als Schenkungen zu qualifizieren, die zwar nach § 379 EO gesichert werden können, nicht aber durch die Sonderbestimmung des § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO privilegiert sind (Angst, Jakusch, Mohr: Exekutionsordnung¹⁴, E 138 zu § 382).
- Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Ehegattenunterhaltes bleiben völlig dieselben, einerlei, ob der Anspruch als Klagebegehren in einem Rechtsstreit oder als Provisorialbegehren in einem Sicherungsverfahren verfolgt wird (EFSlg 39.362).
Prozentsatzmethode
- Die Prozentsatzmethode ist im Interesse der Gleichbehandlung gleichartiger Fälle auch bei der Festsetzung des einstweiligen Unterhalts zulässig und brauchbar für durchschnittliche Verhältnisse (EFSlg 82.461, 88.321).
Familienbeihilfe
- Die Familienbeihilfe kann nicht Gegenstand einer einstweiligen Verfügung gem § 382 Z 8 EO sein (EFSlg 46.801).
Deckung auch von „Sonderbedarf“
- Der mit einstweiliger Verfügung gem § 382 Z 8 EO festgesetzte einstweilige Unterhalt deckt alle Unterhaltsbedürfnisse, auch die Kosten der ärztlichen Behandlung (EFSlg 91.234).
- Eine auf Leistung der Kosten für eine vorzunehmende Operation gerichtete einstweilige Verfügung, die im Rahmen eines Unterhaltsprozesses beantragt wird, der die Gewährung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von EUR 872,– zum Gegenstand hat, ist unzulässig (EFSlg 30.192).
Wohnungsbenützung
- Zumindest im Provisorialverfahren kann die gefährdete Partei für die alleinige Benützung der Wohnung durch den Gegner der gefährdeten Partei kein Benützungsentgelt (in Höhe der halben Kreditraten) in Anspruch nehmen (EFSlg 91.235).
Einwände gegen den einstweiligen Unterhalt
Unterhaltsvereinbarung: Liegt ein provisorisches Einverständnis der Parteien über den Unterhaltsanspruch der antragstellenden Partei vor, das der Antragsgegner laufend erfüllt, fehlt es an einem Schutzbedürfnis iSd § 382 Z 8 EO (EFSlg 30.207).
- Die Vereinbarung „derzeit mit einem bestimmten Unterhaltsbetrag einverstanden zu sein“, steht ohne Änderung der maßgeblichen Umstände der Bestimmung davon abweichenden einstweiligen Unterhaltes entgegen (EFSlg 70.046).
Unterhaltsverwirkung: Gegen den Unterhaltsanspruch gerichtete materiell-rechtliche Einwendungen wie jene der Verwirkung, sind auch im Verfahren über einen Antrag auf einstweiligen Unterhalt zu berücksichtigen (EFSlg 85.433), wobei allerdings ein strenger Maßstab anzulegen ist (EFSlg 70.050).
- Die Behauptungs- und Beweislast trifft dabei denjenigen, der sich auf eine Unterhaltsverwirkung beruft (EFSlg 98.569).
Einwände der Höhe nach: Im Übrigen können Einwände hinsichtlich der Höhe des begehrten einstweiligen Unterhalts erhoben werden.
Prüfung der Höhe des begehrten einstweiligen Unterhaltes
- Im Provisorialverfahren ist nicht streng zu prüfen, was dem Ehegatten an Unterhalt zusteht, also der Unterhalt nur ungefähr zu bemessen. Es soll lediglich ein vorläufiger Unterhaltsbetrag zur Sicherung der Deckung des anständigen Lebensbedarfs der anspruchsberechtigten Person festgestellt werden (EFSlg 46.799). Ungeachtet dessen ist der Sachverhalt möglichst genau zu ermitteln (EFSlg 98.560).
- Der zuzusprechende Unterhalt soll angemessen sein (was mehr ist als der notwendige Unterhalt – siehe ua EFSlg 91.228, 94.691, 98.560).
Einstweiliger Unterhalt bei gemeinsamem Haushalt
- Auch bei gemeinsamem Haushalt kann der einstweilige Unterhalt bewilligt werden, wenn der Ehegatte weder Naturalunterhalt noch Unterhalt in Geld leistet (EFSlg 18.733, 21.004). Gleiches gilt, wenn die Ehegatten noch keinen gemeinsamen Haushalt geführt haben (SZ 23/154).
Einstweiliger Unterhalt bei getrenntem Haushalt
- Bei getrenntem Haushalt von Ehegatten ist der Unterhalt grundsätzlich in Form einer Geldrente zu gewähren und kann mit Naturalleistungen nicht kompensiert werden (Angst, Jakusch, Mohr: Exekutionsordnung¹⁴, E 147 zu § 389). Nur soweit mit ausdrücklicher oder konkludenter Zustimmung Naturalleistungen erbracht werden, sind diese bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen (EFSlg 41.919).
Umstandsklausel auch bei einstweiligem Unterhalt
- Auch ein Unterhalt, der auf einer einstweiligen Verfügung gem § 382 Z 8 EO beruht, unterliegt der Umstandsklausel und kann bei geänderten Verhältnissen geändert werden (EFSlg 41.963). Wesentliche Umstände, die im Zeitpunkt der Schaffung des seinerzeitigen Unterhaltstitels schon vorliegen, können einen Abänderungsantrag und damit ein Abgehen von einem rechtskräftigen Unterhaltstitel aber nicht rechtfertigen (EFSlg 41.964).
Festsetzung für die Zukunft/Vergangenheit
- Einstweiliger Unterhalt kann für die Vergangenheit nicht begehrt werden, weil er schon nach seinem Charakter als vorläufige Leistung laufender Unterhaltszahlungen zu verstehen ist (7 Ob 810/81 EF 41.904).
- Maßgebender Zeitpunkt für den Beginn des Zuspruchs von einstweiligem Unterhalt ist nach 1 Ob 179/00f der Tag der Antragstellung.
- Der im Rechtsstreit der Frau auf Scheidung und Unterhalt „für die Dauer des Rechtsstreits wegen Ehescheidung bis zu seiner rechtskräftigen Beendigung“ bewilligte einstweilige Unterhalt für Frau und Kinder läuft jedoch – vorbehaltlich der Geltendmachung der Einschränkung der Unterhaltspflicht durch den Mann infolge Rechtskraft der Scheidung durch Antragstellung nach § 399 Abs 1 2 EO – bezüglich der Frau bis zur rechtskräftigen Beendigung des Unterhaltsstreits, bezüglich der Kinder bis zur rechtskräftigen Scheidung (8 Ob 349/65).
Verfahren
Voraussetzung: anhängiges oder gleichzeitig eingeleitetes Hauptverfahren
- Eine Unterhaltsverfügung kann nur in Zusammenhang mit einem Unterhaltsverfahren oder mit einem Scheidungs-, Aufhebungs-, oder Nichtigkeitsprozess erlassen werden. Die Hauptsache muss bereits anhängig sein oder gleichzeitig anhängig gemacht werden.
§ 379 EO, der Voraussetzungen für die Sicherung von Geldforderungen festlegt, ist im Verfahren betreffend einstweiligen Unterhalt nicht anwendbar.
Fehlende Äußerung des Gegners: Obwohl der nicht erschienene Gegner gem § 56 Abs 2 EO als dem Antrag zustimmend zu behandeln ist, hat das Gericht doch die Angemessenheit des verlangten Unterhaltsbetrags selbstständig zu prüfen (Angst, Jakusch, Mohr: Exekutionsordnung¹⁴, E 119 zu § 382).
Außerstreitstellungen: Außerstreitstellungen, die nicht Tatsachen, sondern nur die Qualifikation eines Sachverhalts betreffen, sind unwirksam (EFSlg 91.273).
Behauptungen und Bescheinigung: Der Antragsteller hat Unterhaltsanspruch und Unterhaltsverletzung zu behaupten und zu bescheinigen (EFSlg 94.693, 98.562, 98.563).
- Die Bescheinigungspflicht des Antragstellers umfasst die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners, die wirtschaftlichen Lebensverhältnisse des Antragstellers und den Umstand, dass die diesen gemeinsamen Lebensverhältnissen entsprechenden Unterhaltsleistungen nicht oder nicht ausreichend erbracht wurden (EFSlg 52.374).
- Bei aufrechter Ehe hat der antragstellende Ehegatte zu bescheinigen, dass er den gemeinsamen Haushalt führt oder ihn bis zu dessen Aufhebung geführt hat oder er seinen Beitrag zur ehelichen Lebensgemeinschaft nicht zu leisten vermag (EFSlg 44.231).
- Die Bescheinigung einer Gefährdung nach § 381 EO ist nicht erforderlich.
Verhältnis EV Ehegattenunterhalt zu Unterhaltsverfahren
Keine Streitanhängigkeit: Die Bewilligung einer EV nach § 382 Z 8 im Ehestreit steht der klagsweisen Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs nicht entgegen und begründet gegenüber dem Rechtsstreit auch nicht Streitanhängigkeit, weil die Voraussetzungen beider Entscheidungen ebenso wie ihre Wirkungsdauer verschieden sind (EFSlg 94.724).
Vorherige Unterhaltsklage: Die Zuerkennung eines einstweiligen Unterhalts kann auch begehrt werden, wenn die gefährdete Partei den Unterhalt bereits eingeklagt hat und über ihr Begehren noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist (EFSlg 52.426).
Rückforderung von bezahltem einstweiligen Unterhalt
Gutgläubiger Verbrauch: Unterhaltsbeträge, die vom Unterhaltspflichtigen irrtümlicherweise zu viel bezahlt und vom Berechtigten redlich verbraucht wurden, können nicht zurückgefordert und daher auch nicht gegen weitere Unterhaltsforderungen aufrechnet werden (3 Ob 2065/96i).
Gutgläubig fehlt nach der Judikatur, wenn „bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit der rechtsgrundlos ausgezahlten Beträge gezweifelt hätte werden müssen“. Billigkeitserwägungen sind dabei nicht anzustellen.
Kondiktion: Im Rahmen des einstweiligen Unterhalts bezogene Beträge können bei Schlechtgläubigkeit des Empfängers zurückgefordert werden, wenn sie nicht der sich aus dem Gesetz ergebenden Unterhaltspflicht entsprechen.
- Der kondizierende Kläger hat die Unredlichkeit zu behaupten und zu beweisen. Die Redlichkeit fehlt schon dann, wenn der Empfänger der Leistung zwar nicht nach seinem subjektiven Wissen, wohl aber bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit der ihm rechtsgrundlos ausgezahlten Beträge auch nur zweifeln hätte müssen (Angst, Jakusch, Mohr: Exekutionsordnung¹⁴, E 237 bis E 239 zu § 382).
Provisorialunterhalt unmittelbar nach Scheidung
- Die einstweilige Verfügung betreffend den einstweiligen Unterhalt tritt nicht schon mit Rechtskraft des Teilurteils auf Scheidung der Ehe außer Kraft (1 Ob 643/79 EF 34.719).
- Die einstweilige Verfügung kann daher zwar aufrechterhalten werden, die gefährdete Partei trifft dafür die Behauptungs- und Bescheinigungslast, dass ihr nach §§ 66 ff EheG auch nach Rechtskraft der Scheidung gesetzlicher Unterhalt zusteht (3 Ob 109/97v).
- Macht der Beklagte im Unterhaltsverfahren von der Möglichkeit, die bereits eingetretene Rechtskraft des Ausspruchs über die Scheidung einzuwenden, keinen Gebrauch, kann er jedenfalls bis zum Eintritt der Rechtskraft des Verschuldensausspruchs nicht mit Erfolg in einem Oppositionsverfahren geltend machen, dass der Anspruch auf Ehegattenunterhalt erloschen sei. Diesen Einwand hätte der Oppositionskläger jedenfalls im Titelverfahren erheben können (3 Ob 89/09y iFamZ 2009/248).
- Bei Teilurteil über die Scheidung kann der Richter einstweiligen Unterhalt festsetzen, während hinsichtlich des klageweise geltend gemachten (Geschiedenen) Unterhaltsansprüche der Unterhaltsprozess bis zum endgültigen Verschuldensausspruch zu unterbrechen wäre (1 Ob 194/14g EF-Z 2015/17 [Gitschthaler] = iFamZ 2014/233 [Deixler-Hübner]).
- Die Klägerin, die das Scheidungsurteil wegen des Schuldsausspruchs bekämpft, kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung hierüber, also trotz des endgültigen Scheidungsausspruchs, provisorischen Unterhalt begehren (zB 7 Ob 116/12b).

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