Begriff der Ortsüblichkeit

Immissionen sind nur dann als unzulässig zu unterlassen, wenn sie

das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten (Ortsunüblichkeit der Immission) und
die ortsübliche Benutzung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigen (Wesentlichkeit) (sog „doppelte Ortsunüblichkeit“). • [Fußnote: ZB Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 364 ABGB Rz 13 (Stand 01.09.2014, rdb.at).]

Die Ortsüblichkeit (der Immission bzw der Benutzung) und die Wesentlichkeit sind im Sinne eines beweglichen Systems miteinander abzuwägen. Je näher eine Beeinträchtigung an der Ortsüblichkeit liegt, umso stärker muss die Wesentlichkeit ausgeprägt sein, damit ein Unterlassungsanspruch besteht. Die beiden oben genannten Kriterien müssen kumulativ vorliegen. Dies führt wiederum dazu, dass selbst übermäßige (nicht ortsübliche) Immissionen zu dulden sind, wenn sie die ortsübliche Nutzung des Grundstücks nicht wesentlich beeinträchtigen, aber auch dann, wenn sie das ortsübliche Maß nicht übersteigen, obwohl die ortsübliche Nutzung des Grundstücks durch sie wesentlich beeinträchtigt wird. • [Fußnote: Vgl RIS-Justiz RS0010587 (T4); RdU 1998, 150; SZ 72/205 = immolex 2000, 180 = EvBl 2000/115, 510 = RdU 2000, 110 = MietSlg 51.916/34 = NZ 2001, 165.]

Das Erfordernis der kumulativen Kriterien Ortsüblichkeit und Wesentlichkeit der Beeinträchtigungen kann anhand der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 25.11.2020, 6 Ob 123/20m, näher dargestellt werden. In diesem Fall beanstandete ein Nachbar einen starken Geruch, der von einem benachbarten Grundstück aufgrund von Lackierungsarbeiten ausging. Dabei entschieden alle drei Instanzen zum Nachteil des beeinträchtigten Nachbarn. Dem Landesgericht folgend wurde festgestellt, dass die Beeinträchtigung zwar über das ortsübliche Maß hinaus gegeben war, jedoch keine wesentliche Beeinträchtigung bestand. Insbesondere weil nicht regelmäßig Lackierungsarbeiten durchgeführt wurden und eine gelegentliche Beeinträchtigung dem Nachbarn zumutbar sei.

Anhand dieser Entscheidung ist klar zu erkennen, dass für Beeinträchtigungen zwar Richtwerte dargelegt werden können, jedoch keine starren Grenzen besteht. Die Beurteilung ist äußerst stark auf den Einzelfall bezogen.

Unter dem „Ort“ iSd § 364 Abs 2 ABGB ist nicht eine politische Gemeinde, sondern die generelle Umgebung zu verstehen. • [Fußnote: SZ 65/145.] Der Begriff der „örtlichen Verhältnisse“ wird von der Jud auch weiträumiger als Gebietsteile bzw Stadtteile („Viertel“) mit annähernd gleichen Lebensbedingungen verstanden. • [Fußnote: Vgl RIS-Justiz RS0010653 (T14), RS0010577.] Die im Einzelfall zu beurteilenden örtlichen Gegebenheiten sind für die Art und Stärke der zu duldenden Immissionen und die Nutzung des beeinträchtigten Grundstückes maßgeblich. Das bedeutet, dass auch schwere Beeinträchtigungen der Umwelt hingenommen werden müssen, wenn sie ortsüblich sind. Was nach den örtlichen Verhältnissen als üblich angesehen werden kann, unterliegt keiner starren unveränderlichen Betrachtung. Die Ortsüblichkeit kann sich durch konsequente Duldung bestehender Immissionen oder durch Emissionen neuer, genehmigter Anlagen im Laufe der Zeit verändern. Der Nachbar muss nach der Rsp schleichende Veränderungen, gegen die er sich nicht rechtzeitig zur Wehr gesetzt hat, dulden. • [Fußnote: Vgl RIS-Justiz RS0010587 (T6).] Der Oberste Gerichtshof hat bei einer Duldung von 30 Jahren den Unterlassungsanspruch als verwirkt angesehen.

Wie schwierig die Bestimmung der „örtlichen Verhältnisse“ mitunter sein kann, zeigt die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 08.06.2015, 2 Ob 166/14x. Dort lag die Wohnung der Klägerin zwar im städtischen, dicht verbauten Ballungsgebiet des 6. Wiener Gemeindebezirks, sie war aber trotzdem in einem ruhigerem Innenhof gelegen, sodass der Lärm, der von den stundenlangen Proben diverser Heavy-Metal- und Hardrockgruppen ausging nicht als ortsüblich beurteilt wurde. Selbst innerhalb des städtischen Ballungsgebietes muss daher stets auf die konkreten räumlichen Gegebenheiten (einerseits städtisches Gebiet – andererseits ruhiger Innenhof) Rücksicht genommen werden. • [Fußnote: Anzumerken ist, dass sich im gegenständlichen Fall die Musikproberäume der Beklagten in unmittelbar angrenzender Lage zur Wohnung der Klägerin befanden.]

Ob eine Immission als ortsüblich beurteilt werden kann, ist letzten Endes eine wertungsabhängige Frage. Meist wird die Frage der Ortsüblichkeit danach beurteilt, ob in dem einschlägigen Gebiet eine größere Anzahl von Grundstücken so genutzt wird, dass von ihnen entsprechende Auswirkungen ausgehen. Dabei ist auf dauernde nutzungsbedingte und gelegentlich wiederkehrende baubedingte Immissionen gleichermaßen abzustellen. • [Fußnote: SZ 56/158 = MietSlg 35.029.]

Die Grenze der Ortsüblichkeit wird jedoch bei der allgemeinen Gesundheitsgefährdung erreicht. Gefährdet die Einwirkung die Gesundheit davon betroffener Menschen ganz allgemein, kann sie nicht als ortsüblich beurteilt werden. • [Fußnote: Immolex 2004/97, 153 = JBl 2004, 377 = RdU-LSK 2004/43, 107.]

Ist allerdings die Gesundheitsgefährdung bzw gesundheitliche Beeinträchtigung nur auf eine besondere Sensibilität des Nachbarn zurückzuführen, so kann dies für sich allein noch nicht zum Anlass genommen werden, die Einwirkung gänzlich zu untersagen. Vielmehr kommt es darauf an, dass die Immission überhaupt – und nicht nur für übersensible Menschen – gesundheitsgefährdend bzw gesundheitsbeeinträchtigend ist. Dafür trifft aber den betroffenen Nachbar die Beweislast. • [Fußnote: OGH 30.09.2013, 6 Ob 166/13z.]

Bei der Beurteilung der Ortsüblichkeit von Immissionen ist auf den Zeitpunkt der Beurteilung abzustellen. Ob der Nachbar beim Erwerb des Grundstückes bereits mit den Immissionen rechnen musste, ist grundsätzlich irrelevant. Anderes gilt insbesondere dann, wenn die Ursache der Immissionen für den Charakter der Umgebung von Bedeutung ist. • [Fußnote: SZ 65/145.] Grundsätzlich müssen sich neu hinzukommende Nachbarn mit den im Gebiet vorherrschenden Immissionen abfinden. Eine Duldungspflicht besteht bei gesundheitsschädlichen Immissionen allerdings nur dann, wenn die Duldung in Kenntnis der Gesundheitsschädlichkeit erfolgt. Bei der Beurteilung der Kenntnis der Gesundheitsschädlichkeit ist allerdings nicht subjektiv auf den Kenntnisstand des Käufers abzustellen, sondern darauf, ob einem durchschnittlich sorgfältigen Käufer die Gesundheitsschädlichkeit der vom Nachbargrundstück ausgehenden Immission erkennbar gewesen wäre. • [Fußnote: OGH 2 Ob 162/02s.]

Zu beachten ist dabei auch, dass der Oberste Gerichtshof in seiner neuesten Rsp die Judikaturlinie zu „neu hinzukommenden Nachbarn“ insoweit wieder relativierte, dass auch dem Einzelrechtsnachfolger im Regelfall ein Unterlassungsanspruch zustehen muss, soweit schon der Rechtsvorgänger bestimmte Einwirkungen von der Nachbarliegenschaft (in casu waren das Schatteneinwirkungen durch Bäume auf dem Nachbargrundstück) als ortsunüblich untersagen konnte, wäre doch – so der Oberste Gerichtshof – „schwer zu begründen, warum sich die Rechtsposition des beeinträchtigenden Nachbarn durch den Eigentümerwechsel verbessern sollte“. • [Fußnote: Vgl OGH 19.10.2016, 1 Ob 84/16h.] Diese Argumentation verwundert, zumal der Oberste Gerichtshof dabei das Bedürfnis der Nachbarn nach Rechtssicherheit unberücksichtigt lässt. Selbst die beeinträchtigenden Nachbarn müssten schließlich davon ausgehen können, dass die neu hinzugekommenen Nachbarn mit dem vorherrschenden Zustand einverstanden sind, sofern dieser keine Gesundheitsgefährdung darstellt. Soweit der Oberste Gerichtshof in der genannten Entscheidung ausführt, dass der „Erwerb im Erbweg“ nicht mit der Problematik der „neu hinzukommenden Nachbarn“ in Zusammenhang zu bringen ist, weil der erwerbende Nachbar die Liegenschaft nicht „unter Berücksichtigung der Wohnumgebung“ vornimmt, ist dem zuzustimmen.

Zur Beurteilung der Ortsüblichkeit der Einwirkung sind neben der Intensität, Tageszeit und Dauer der Einwirkung auch die Störungseignung, eine herkömmliche Übung und ein allfälliges öffentliches bzw Allgemeininteresse zu berücksichtigen. • [Fußnote: Vgl Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 364 ABGB Rz 13 (Stand 01.09.2014, rdb.at) mwN.] So kann zB der gleiche Lärm während der Nachtzeit zu intensiveren Beeinträchtigungen führen, als tagsüber. Als „Nachtzeit“ gilt dabei die Zeit zwischen 22:00 Uhr und 06:00 Uhr. Auch Störungen in den „üblichen Ruhe- und Essenzeiten“ (08:00 Uhr bis 10:00 Uhr, 12:00 Uhr bis 15:00 Uhr, 18:00 Uhr bis 20:00 Uhr) bzw in bestimmten Jahreszeiten kann eine besondere Lästigkeit zukommen. • [Fußnote: OGH 16.11.2016, 2 Ob 1/16k.]

Der Oberste Gerichtshofhof hat in seiner jüngsten Rechtsprechung festgehalten, dass je mehr die schädlichen Immissionen auf ein Manko in der Sphäre des Störers zurückzuführen sind, umso weniger man Abhilfemaßnahmen durch den Gestörten im Rahmen der Prüfung der Beeinträchtigung auf ihre Wesentlichkeit als zumutbar ansehen kann. • [Fußnote: OGH 29.05.2018, 1 Ob 1/18f.] Es ist unter anderem darauf Bedacht zu nehmen, ob der Störer den beeinträchtigenden Zustand durch „unsachgemäßes Vorgehen“ geschaffen hat.

Beispiel:

Herr Streit und Herr Sauer sind Eigentümer benachbarter Wohngrundstücke. Im Jahr 2012 errichtete Herr Sauer mit baubehördlicher Bewilligung einen gartenseitigen Zubau (Wohn-Wintergarten mit Terrasse) mit einem Satteldach mit einer Dachneigung von 20 Grad. Auf diesem wurde eine Solaranlage mit jeweils zwei „Indachkollektoren“ montiert, von denen zwei in Richtung des Hauses des Klägers geneigt sind. Von den ostseitigen Solarpaneelen gehen nun – bei entsprechendem Sonnenstand und Einfallswinkel – Sonnenlichtreflexionen aus, die unter anderem den (südseitigen) Balkon und eine (westseitige) Terrasse von Herrn Streit erreichen. Bei einer entsprechenden Sonnenstrahlung wandert das durch die Reflexionen verursachte etwa 20 cm breite Lichtband über den Balkon des Hauses nach unten. Die Bestrahlungsintensität entspricht einer Blendung, wie sie bei einem direkten Blick in die Sonne gegeben ist. Ohne geeigneten Sonnenschutz ist ein Blick in die Reflexion für wenige Sekunden für das menschliche Auge schädlich. Während der Reflexionen ist ein Aufenthalt und eine Benützung des Balkons ohne Sonnenschutz nicht möglich, weil auch ein kurzer (unwillkürlicher) Blick in das reflektierte Sonnenlicht zu einer Augenschädigung führen kann.

Festzuhalten ist, dass auch wenn Herrn Sauer nicht vorgehalten werden kann, seine Solarpaneele „in unüblicher Weise“ nach Osten (und Westen) anstatt nach Süden ausgerichtet zu haben, liegt ein objektiver Fehler in seiner Sphäre zweifellos darin, die Paneele in ungewöhnlich niedriger Höhe angebracht und damit die besonders unangenehme Art der Blendwirkung. • [Fußnote: Vgl OGH 29.05.2018, 1 Ob 1/18f.]

Herr Sauer hat die Paneele nicht – wie an sich üblich und naheliegend – auf seinem Hausdach, sondern auf dem (neu errichteten) Dach des erheblich niedrigeren Wintergartens positioniert hat. Dies kann aber nicht dazu führen, dass es nun ausschließlich an dem beeinträchtigten Nachbarn liegt, sich um Abwehrmaßnahmen zu bemühen. Je mehr die schädlichen Immissionen auf ein Manko in der Sphäre des Störers zurückzuführen sind, umso weniger kann man Abhilfemaßnahmen durch den Gestörten im Rahmen der Prüfung der Beeinträchtigung auf ihre Wesentlichkeit als zumutbar ansehen.

Die gebotene nachbarrechtliche Interessenabwägung fällt somit zugunsten von Herrn Streit aus.

Von einer ortsüblichen Benutzung kann dann nicht gesprochen werden, wenn diese nach öffentlichem Recht unzulässig ist beziehungsweise öffentlich-rechtliche Regelungen verletzt. Dies ist auch der Fall, wenn eine Anlage ohne die erforderliche Baugenehmigung beziehungsweise Benützungsbewilligung benützt wird. • [Fußnote: OGH 26.04.2000, 3 Ob 201/99a.]

Beispiel:

Ein Nachbar wäscht üblicherweise seine Wäsche am Sonntag und hängt diese sogleich auf der Wäscheleine im Freien zum Trocken auf. Eine Nachbarin stört sich an den Geräuschen der Wachmaschine an Sonntagen und wendet sich an die Hausverwaltung. Wie wäre dies zu beurteilen?

Grundsätzlich gehören Waschmaschinengeräusche zu den ortsüblichen Immissionen, welche von den Nachbarn geduldet werden müssen. Jedoch müssen die örtlichen Ruhezeiten beachtet werden. Diese können je nach Gemeindeordnung unterschiedlich ausgestaltet sein. Üblicherweise sind Ruhezeiten 22:00–6:00 Uhr, jedenfalls aber Sonn- und Feiertage. Dementsprechend sind grundsätzlich Geräusche der Waschmaschine zu dulden, jedoch bloß außerhalb der gesetzlichen Ruhezeiten. Anderenfalls stellen sie eine unzumutbare Belästigung dar, gegen die sich ein Nachbar wehren kann.

Auch die Frage der Wesentlichkeit der Beeinträchtigung ist vom Standpunkt eines verständigen Durchschnittsmenschen aus zu beantworten, der auf die allgemeinen Interessen und gesellschaftlich bedeutsamen Gesichtspunkte wenigstens auch Bedacht nimmt. Es ist daher eine Interessensabwägung vorzunehmen. • [Fußnote: OGH 22.09.2010, 8 Ob 128/09w.] In seinem jüngsten Urteil stellte der Oberste Gerichtshof allerdings fest, dass in die vorzunehmende Interessenabwägung die persönlichen Lebensumstände und individuellen Gewohnheiten aller Beteiligten einfließen können. • [Fußnote: OGH 16.11.2016, 2 Ob 1/16k.] Insofern bedeutet dies uE eine Relativierung der bisherigen stRsp zur Wesentlichkeit der Immissionen, wonach für die Beurteilung der Wesentlichkeit nicht das subjektive Empfinden des sich gestört fühlenden Nachbarn, sondern das eines Durchschnittsmenschen, der sich in der Lage des Gestörten befindet, maßgeblich ist. • [Fußnote: Vgl RIS-Justiz RS0010607.]

Beispiel:

Herr Gong hat im Jahr 2004 eine Wohnung neben dem Linzer Mariendom erworben. Die Glocken des Mariendomes schlagen schon seit 100 Jahren Zeit (sog Zeitschlagen), die massive Schlafstörungen bei Herrn Gong verursachen. Da es sich bei diesen Glockenschlägen zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr um kein liturgisches Läuten, sondern um eine bloße „Zeitangabe“ handelt, bezweifelt Herr Gong die Sinnhaftigkeit dieser nächtlichen Ruhestörung und wendet sich nach gescheiterten Vergleichsgesprächen mit dem Mariendom an die Glockenanwalts GmbH. Diese bringt eine Unterlassungsklage gem § 364 Abs 2 ABGB ein.

ISd § 364 Abs 2 ABGB sind Einwirkungen durch Abwässer, Rauch, Gase, Wärme, Geruch, Geräusch, Erschütterung und Ähnliches insoweit zu unterlassen, als sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten und die ortsübliche Benutzung des Grundstückes wesentlich beeinträchtigen.

Gefährdet die Einwirkung die Gesundheit davon betroffener Menschen ganz allgemein, so kann sie nicht als ortsüblich beurteilt werden. • [Fußnote: OGH 14.01.2004, 7 Ob 286/03i.] Herr Gong leidet an massivem Schlafmangel und Konzentrationsstörungen, die den Alltag und die Lebensqualität und somit auch die Gesundheit massiv nachteilig beeinflussen. Schon alleine aus diesem Grund kann die gegenständliche Lärmbelastung nicht als ortsüblich beurteilt werden.

Zwar müssen sich neu hinzukommende Nachbarn mit den im Gebiet vorherrschenden Immissionen abfinden, doch besteht diese Duldungspflicht bei gesundheitsschädlichen Immissionen nur dann, wenn die Duldung in Kenntnis der Gesundheitsschädlichkeit erfolgt. Bei der Beurteilung der Kenntnis der Gesundheitsschädlichkeit ist allerdings nicht subjektiv auf den Kenntnisstand des Käufers abzustellen, sondern darauf, ob einem durchschnittlich sorgfältigen Käufers die Gesundheitsschädlichkeit der vom Nachbargrundstück ausgehenden Immissionen erkennbar gewesen wäre. • [Fußnote: OGH 2 Ob 162/02s.]

Eine Studie der ETH Zürich vom Jänner 2012 hielt erstmals fest, dass Kirchenglockenschläge „Auswirkungen auf die Gesundheit von (besonders empfindlichen) Menschen haben könnten“. Im Erwerbszeitpunkt war somit die gesundheitsschädlichen Einwirkungen für Herrn Gong noch nicht erkennbar, weshalb eine Duldung der Beeinträchtigung in Kenntnis der Gesundheitsschädlichkeit nicht erfolgte. Es kann nicht davon ausgegangen bzw dem „durchschnittlichen verständigen Käufer“ zugemutet werden, dass dieser die Kenntnis besäße, die die wissenschaftliche Welt erst viel später gewonnen hat. Anders verhält sich die Situation bei anderen Belästigungen, zB durch den Zigarettenrauch, dessen Gesundheitsschädlichkeit schon seit Langem in der Wissenschaft untersucht und für jedermann erkennbar ist.

Im Rahmen der Prüfung der Ortsüblichkeit ist der Charakter der Gegend (zB Wohngebiet, Industriegebiet etc) ebenso zu berücksichtigen wie die herkömmliche Übung und das öffentliche Interesse. • [Fußnote: EvBl 1971/116 = JBl 1971, 571 = SZ 43/139; SZ 45/98; 48/15.] Der an die Ortsüblichkeit angelegte Maßstab kann daher je nach Lage des Falles unterschiedlich sein. Im Zweifel ist eine Einzelfallbeurteilung erforderlich. Dabei sind ausschließlich die faktischen Verhältnisse maßgebend. Flächenwidmungs- und Bebauungspläne sind bei dieser Beurteilung gänzlich außer Acht zu lassen.

Die Beurteilung der Ortsüblichkeit, die sich immer auf die bestehenden tatsächlichen Verhältnisse bezieht, stellt eine Rechtsfrage dar, die nach stRsp des Obersten Gerichtshof regelmäßig im Einzelfall zu beurteilen ist. • [Fußnote: Vgl RIS-Justiz RS0122902 (T2); RS0121872 (T3).] Dies wirkt sich wiederum auf die Revisionszulässigkeit an den OGH aus. Die auf den konkreten Umständen des Einzelfalls beruhende Auslegung stellt nämlich für den Obersten Gerichtshof – vom Fall einer korrekturbedürftigen Fehlbeurteilung abgesehen – in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar, was zur Unzulässigkeit von Revisionen führt. • [Fußnote: Vgl RIS-Justiz RS0121872 (T1).]

Eine große Thematik des Nachbarschaftsrechts betrifft Haustiere und die von diesen Tieren ausgehenden Immissionen. Es kann vor allem zu Streitigkeiten kommen, ob Verunreinigungen das ortsübliche Maß überschreiten. Die durch die Haltung von Tieren ausgehenden Beeinträchtigung von Nachbargrundstücken sind in der Regel unter dem Aspekt des Immissionsschutzes nach § 364 Abs 2 ABGB zu beurteilen, wobei das Halten von freilaufenden Katzen im Bereich von Liegenschaften üblich ist.

Abs 2 des § 364 ABGB wurde durch die III. Teilnovelle, RGBl 1916/69, eingeführt. Bereits vor Einführung dieser Bestimmung herrschte Einigkeit darüber, dass sich der Nachbar gewöhnliche Belästigungen, wie sie das Zusammenleben von Menschen mit sich bringt, gefallen lassen müsse. Die Bestimmung des § 364 Abs 2 leg cit stellt demnach die gesetzliche Formulierung der bis zur Novelle herrschenden, von der Rechtsprechung angenommenen Lehre dar. Danach müssen mittelbare Einwirkungen gewöhnlichen Ausmaßes, die eine erhebliche Beeinträchtigung in der Benützung des Grundstücks nicht hervorrufen, geduldet werden; nur wenn sie darüber hinausgehen, können sie untersagt werden. • [Fußnote: Vgl Klang in Klang², II 168.] Die Aufzählung jener Einwirkungen, die der Eigentümer unter den Voraussetzungen des § 364 Abs 2 ABGB hinnehmen muss, erfolgt nur demonstrativ. Eine alle denkbaren Fälle umfassende Regel dafür, wann Ereignisse vorliegen, die als den im Gesetz aufgezählten ähnlich anzusehen sind, kann nicht aufgestellt werden. • [Fußnote: Klang aaO 169.] Aus der im Gesetz beispielhaft erfolgten Aufzählung wird allgemein abgeleitet, dass grob körperliche Immissionen, also das Eindringen fester Körper größeren Umfangs, keinesfalls zu dulden sind. • [Fußnote: Oberhammer aaO Rz 4; Spielbüchler aaO Rz 7; Kerschner/Wagner aaO Rz 168.]

Grundsätzlich ist anerkannt, dass auch Tiere solchen Einwirkungen gleich gehalten werden können. • [Fußnote: Vgl RIS-Justiz RS0010588.] Über die Frage, bei welchen Tiergattungen das Eindringen auf ein fremdes Grundstück noch einen Anwendungsfall des § 364 Abs 2 ABGB darstellt, herrscht jedoch Uneinigkeit.

In der Lehre wird vertreten, dass die Eigentumsfreiheitsklage auf Unterlassung des Eindringens von Tieren nur dann von den Voraussetzungen des § 364 Abs 2 ABGB abhängig ist, wenn das Eindringen nach der Beschaffenheit der Tiere und der Art des Betriebs, zu dem sie gehören, schlechterdings unvermeidbar ist. Dieser, auf Klang zurückgehenden Auffassung hat sich auch Oberhammer angeschlossen • [Fußnote: § 364 Rz 6 FN 29.] . Auch Gaisbauer (Streunende Katzen und Nachbarrecht) vertritt diese Meinung und führt dazu aus, dass diese Voraussetzung auf größere Tiere nicht zutrifft. Es sei nicht möglich, Körper unerheblichen Umfangs (wie Insekten, Tauben, Ratten und Mäuse und ähnliches) vom Nachbargrundstück fern zu halten. Nach Spielbüchler können ausschwärmende Hühner, nicht aber Schafe oder Schweine den Immissionen gleichgestellt werden. Eine andere Ansicht geht ebenfalls davon aus, dass das Eindringen größerer Tiere mit der Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB abgewehrt werden kann. • [Fußnote: Kerschner/Wagner in Klang³ Rz 171 ff, speziell Rz 173.]

In der Rechtsprechung wurden Schafe, Schweine und Hühner • [Fußnote: OGH 1 Ob 366/29.] , • [Fußnote: OGH 2 Ob 53/39; 2 Ob 74/49.] Bienen, • [Fußnote: OGH 4 Ob 2347/96t.] Hunde • [Fußnote: OGH 1 Ob 23/99k.] und Katzen • [Fußnote: OGH 8 Ob 94/01h.] den Immissionen iSd § 364 Abs 2 ABGB gleichgestellt. In der Entscheidung 4 Ob 250/06b hat der Oberste Gerichtshof unter eingehender Auseinandersetzung mit der herrschenden Lehre ausgesprochen, dass § 364 Abs 2 ABGB auf das Eindringen größerer Tiere nicht anzuwenden ist, wozu jedenfalls Schafe und Ziegen zählen (so auch jüngst 10 Ob 52/11m bei ausschwärmenden Hühnern). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es dem Eigentümer in einem solchen Fall möglich ist, die von seinem Grundstück ausgehende Beeinträchtigung eines anderen mit zumutbaren Maßnahmen zu verhindern. Zuletzt hatte sich der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 2 Ob 167/07h mit dem Eindringen von Katzen auf das Nachbargrundstück auseinanderzusetzen. Darin bestätigte der Oberste Gerichtshof die in der Entscheidung 4 Ob 250/06b vertretene Auffassung, wonach das Eindringen eines größeren Tieres in das benachbarte Grundstück einen Abwehranspruch begründe, ohne dass es auf die Kriterien der Ortsüblichkeit und Wesentlichkeit des Eingriffs nach § 364 Abs 2 ABGB ankäme, weil es dem Grundeigentümer in einem solchen Fall möglich sei, ein Eindringen auf das Nachbargrundstück mit zumutbaren Maßnahmen zu verhindern. • [Fußnote: OGH 10 Ob 52/11m mwN.]

Aus der Entscheidung 2 Ob 167/07h ist in der Literatur verschiedentlich abgeleitet worden, Katzen würden nach der Rechtsprechung nicht mehr § 364 Abs 2 ABGB unterliegen. So regt Kerschner in seiner Glosse zu dieser Entscheidung an, die Annahme, Katzen seien den grob körperlichen Einwirkungen gleichgestellt, „nochmals zu überdenken“: Im Unterschied zum städtischen Bereich sei es am Land üblich und „normal“, Katzen frei herumlaufen zu lassen. Die Grenzüberschreitung von Schafen und Ziegen wie auch von Hunden könne mit zumutbaren Maßnahmen verhindert werden, nicht aber jene von Katzen „im üblichen Ausmaß“. Holzner folgert • [Fußnote: Das neue Nachbarrecht im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Sachverständige 2009, 137.] aus der Entscheidung 2 Ob 167/07h, dass im Gegensatz zur älteren Judikatur Katzen nicht mehr den Immissionen gleichgehalten werden könnten. Mit dem Eindringen von Katzen auf das Nachbargrundstück hat sich in der Literatur – soweit überblickbar – bislang lediglich Gaisbauer eingehender auseinandergesetzt. Demnach handle es sich bei Katzen um Tiere, deren Eindringen auf das Nachbargrundstück „nicht schlechterdings unvermeidbar“ sei. Zwar sei es „auf Grund der Wesensart der Katzen“ praktisch nicht immer möglich, eine solche Verwahrung zu gewährleisten, dass ein Eindringen auf das Nachbargrundstück ausgeschlossen sei. Der Umstand, dass damit im Einzelfall die „Wirkung eines Katzenhalteverbots“ verbunden sei, müsse in Kauf genommen werden. Wer Katzen nicht den notwendigen Lebensraum zum artgemäßen Verhalten bieten könne, ohne rechtswidrig in Rechte Dritter einzugreifen, handle tierschutzwidrig und müsse daher auf das Halten von Katzen verzichten. Zuletzt (2011) haben sich auch Kerschner/Wagner dahin • [Fußnote: OGH Klang³ Rz 173 f.] geäußert, dass bei Katzen – „die unbestritten grobkörperlicher Natur sind“ – „eine sinnvolle Beherrschung geraude 'auf dem Land' nicht gegeben scheint, da auch zumutbare Maßnahmen diese nicht abhalten, die Grundstücksgrenzen zu verlassen“; demgemäß seien (nur) bei größeren Tieren wie Hunden, Schafen, Schweinen udgl Abwehrmaßnahmen zumutbar.

Nach § 4 Z 2 Tierschutzgesetz, BGBl I 2004/118 idgF, gehören Hauskatzen zu den Haustieren. Jedenfalls außerhalb des großstädtischen Bereichs ist eine Haltung dieser Tiere in der Form anerkannt, dass sie sich außerhalb des Wohnraums frei bewegen können. • [Fußnote: Kerschner, RdU 2008, 214.] Die Anbindehaltung von Katzen ist auch kurzfristig nicht erlaubt. • [Fußnote: Anlage 1 Z 2 Abs 2 2. Tierhaltungsverordnung, BGBl II 2004/486 idgF.] Damit ist es mit zumutbaren (und gesetzlich zulässigen) Maßnahmen kaum zu verhindern, dass Haustiere (va Katzen und Hunde), die Grundgrenze zum Nachbarn überschreiten.

Beispiel:

Herr Streit und Frau Katzenfreund sind Eigentümer benachbarter Liegenschaften, auf denen jeweils ein Wohnhaus errichtet ist. Die Grundstücke werden durch einen ca 1 m hohen Maschendrahtzaun getrennt, der auf einem ebenso hohen Betonsockel errichtet ist. Es handelt sich um ein Wohngebiet, in dem sich auch landwirtschaftliche Betriebe befinden. Im Umkreis von etwa 1 km werden ca 10 bis 15 Katzen gehalten. Dabei handelt es sich zum Teil um Katzen, die nicht ausschließlich in Häusern oder Wohnungen gehalten werden, sondern frei laufen.

Frau Katzenfreund hält auf ihrer Liegenschaft seit etwa 10 Jahren zwei Katzen, wobei der Kater kastriert und das Weibchen sterilisiert ist. Die Katzen von Frau Katzenfreund werden als „Freigänger“ gehalten, sodass sie das Haus jederzeit verlassen und dorthin wieder zurückkehren können. Sie dringen – vor allem nachts – bis zu zwei- bis dreimal täglich über den Maschendrahtzaun auf das Grundstück von Herrn Streit ein und verrichten dort ihre Notdurft.

Die Abwehr unzulässiger Immissionen als nachbarrechtlicher Anspruch nach § 364 Abs 2 ABGB ist ein besonderer Anwendungsfall der Eigentumsfreiheitsklage (Kerschner/Wagner in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 364 Rz 47; Spielbüchler in Rummel ABGB³ § 364 Rz 4; Hofmann in Rummel ABGB³ § 523 Rz 9). In diesem Fall erfasst der Abwehranspruch des Eigentümers nicht die im Gesetz demonstrativ aufgezählten Einwirkungen, wenn sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß nicht überschreiten und die ortsübliche Benutzung des Grundstücks nicht wesentlich beeinträchtigen (Oberhammer in Schwimann ABGB³ § 364 Rz 3; Eccher in KBB³ § 364 ABGB Rz 9).

Es besteht kein gesetzliches Gebot, Katzen ausschließlich innerhalb von Wohnräumlichkeiten zu halten. Damit ist nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs aber an der Entscheidung 8 Ob 94/01h festzuhalten und das Eindringen von Katzen auf das Nachbargrundstück weiterhin nach § 364 Abs 2 ABGB zu beurteilen. Das Eindringen von Katzen auf das benachbarte Grundstück berechtigt dessen Eigentümer daher nur unter den Voraussetzungen der Ortsunüblichkeit und Wesentlichkeit des Eingriffs zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs.

Die Ortsüblichkeit einer Immission nach dieser Gesetzesstelle findet erst dort ihre Grenzen, wo die ortsübliche Benützung der Nachbarliegenschaft derart beeinträchtigt wird, dass es nicht nur zu einer Belästigung, sondern zu Schäden an der Substanz des Grundstücks oder an der Person des Nachbarn kommt.

Zur Verletzung des Rechts auf Achtung des Privatlebens (Art 8 EMRK)

Art 8 EMRK gewährt jedermann einen Anspruch auf Achtung seines Privatlebens. Ein Eingriff in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Der Begriff des Privatlebens wird durch den EGMR sehr weit ausgelegt. Darunter fällt jedenfalls etwa Schutz vor Umweltverschmutzungen, die sich möglicherweise auf die Gesundheit negativ auswirken und die Freude am Zuhause nehmen (vgl López Ostra gegen Spanien, § 51; Tătar gegen Rumänien, § 97), üble Gerüche einer Mülldeponie in der Nähe eines Gefängnisses, welche die Zelle eines Gefangenen, die dessen einziger Lebensraum für mehrere Jahre war, erreichten (Brânduşe gegen Rumänien, §§ 64–67) und Lärmbelästigung (Deés gegen Ungarn, §§ 21–24, hinsichtlich Straßenverkehrslärm, und Mileva und Andere gegen Bulgarien, § 97, hinsichtlich Lärmbelästigung, die von einem Computerclub in einem Wohnblock herrührte; vgl Europarat/Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Leitfaden zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen [2011] 52).

Der EGMR hat festgestellt, dass die unter Art 8 MRK gerügte Beeinträchtigung das Mindestmaß an Schwere erreicht haben muss, die für einen Eingriff in die Rechte auf Privatleben erforderlich ist. Dieses Mindestmaß ist nach allen Umständen zu bemessen. Insbesondere nach der Intensität und Dauer der Beeinträchtigung, ihren körperlichen und geistigen Auswirkungen, dem allgemeinen Zusammenhang und dem Umstand, ob der betreffende Schaden im Vergleich zu den mit dem Leben in jeder modernen Stadt inhärenten Umweltgefährdungen vernachlässigbar war. In diesem Beschwerdefall ging es um Feuerwerke in der Nähe des Hauses des Beschwerdeführers, wobei festgehalten wurde, dass dadurch der erforderliche Mindestgrad an Schwere erreicht wurde, weshalb Art 8 MRK anwendbar war.