Zum positiven Verschmelzungsvermögen bei down-stream-Verschmelzungen

Die Verschmelzung ist ein wichtiges Instrument im österreichischen Umgründungsrecht, um verschiedene Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zu vereinigen. Zur Wahrung des Gläubigerschutzes dürfen bei Verschmelzungsvorgängen kapitalerhaltungsrechtliche Erfordernisse nicht außer Acht gelassen werden. Nachstehender kurzer Abriss der Judikatur und Literatur zeigt verschiedene Begleitmaßnahmen auf, um den Anforderungen des österreichischen Kapitalerhaltungsrechts sowie des Gläubigerschutzes in der Praxis nachzukommen.

1. Ausgangslage

Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften zur Aufnahme (§§ 96 bis 101 GmbHG, §§ 219 ff AktG) ist die Übertragung des Vermögens einer (oder mehreren) Gesellschaften (übertragende Gesellschaften) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine andere bestehende Gesellschaft (übernehmende Gesellschaft) gegen Gewährung von Geschäftsanteilen an dieser Gesellschaft (§ 96 Abs 1 Z 1 GmbHG, § 219 Z 1 AktG). In der Praxis gilt es zwischen der Verschmelzung up-stream (Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft), down-stream (Verschmelzung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft) und side-stream (Verschmelzung von Schwestergesellschaften) zu unterscheiden. Aufgrund der potenziellen Verringerung des Haftungsfonds kann die Verschmelzung zur Aufnahme für Gläubiger nachteilig sein (OGH 11.11.1999, 6 Ob 4/99b).

2. Verschmelzungen zur Aufnahme und Gläubigerschutz

Mit § 226 ff AktG normiert das österreichische Umgründungsrecht eigene Gläubigerschutzvorschriften für Verschmelzungsprozesse, welche auch für die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung gelten (§ 96 Abs 2 GmbHG). So wird den Gläubigern bspw die Möglichkeit eingeräumt, binnen sechs Monaten nach Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch eine Sicherheitsleistung zu verlangen, sofern sie glaubhaft machen, dass die Erfüllung ihrer Forderung durch die Verschmelzung gefährdet ist (§ 226 Abs 1 AktG). Im Übrigen sind die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats zum Ersatz des Schadens verpflichtet, welchen die Gläubiger aufgrund der Verschmelzung erleiden (§§ 227 bis 229 AktG).

Aufgrund dieser eigens in den §§ 226 ff AktG verankerten Gläubigerschutzvorschriften für Verschmelzungsprozesse wurde diskutiert, ob diesen Regelungen abschließenden Charakter zukommt. Mit dieser Rechtsfrage hat sich der OGH bereits in 6 Ob 4/99b (down-stream-merger) und in weiteren Folgeentscheidungen (RS0112748; RS0112747 zuletzt OGH 15.04.2010, 6 Ob 226/09t) befasst.

OGH-Entscheidung zur Kapitalerhaltung bei down-stream-Verschmelzungen

Der Entscheidung zu 6 Ob 4/99b lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die 100 %-Muttergesellschaft sollte auf ihre Tochtergesellschaft gegen Ausgabe von Aktien gem § 224 AktG verschmolzen werden. Bei einer solchen down-stream-Verschmelzung erwirbt die übernehmende Tochtergesellschaft auch Aktien/Anteile, die die übertragende Muttergesellschaft an der übernehmenden Tochtergesellschaft hält; diese gehen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zulässigerweise über (Erwerb eigener Aktien im Sinn von § 65 Abs 1 Z 3 AktG). Diese Vermögenswerte (Aktien) sind aber im Zuge der down-stream-Verschmelzung von der übernehmenden Tochtergesellschaft an die Aktionäre der übertragenden Muttergesellschaft auszukehren. Dies bedeutet, dass dieser Vermögenswert (konkret der Wert der Beteiligung der übertragenden Muttergesellschaft an der übernehmenden Tochtergesellschaft) nicht den Gläubigern der Tochtergesellschaft zum Ausgleich allenfalls im Zuge der Verschmelzung übernommener Verpflichtungen zur Verfügung steht. Im konkreten Fall stellte der OGH fest, dass die übertragende Muttergesellschaft höhere Passiva als Aktiva aufweist, die auf die Tochtergesellschaft übertragen werden sollten, und dass die übernommenen Vermögenswerte (Aktien der übertragenden Muttergesellschaft an der übernehmenden Tochtergesellschaft) hierfür keinen Ausgleich schaffen, weil sie an die Gesellschafter der Muttergesellschaft auszukehren sind und den Gläubigern der Tochtergesellschaft insoweit nicht zur Verfügung stehen. So nun ein negatives Vermögen im Zug der Verschmelzung von einer übertragenden Muttergesellschaft auf eine übernehmende Tochtergesellschaft übertragen werden soll, geht dies zulasten der Gläubiger (OGH 11.11.1999, 6 Ob 4/99b).

Aus der Systematik des AktG leitet die Rechtsprechung aus § 224 Abs 2 Z 1 AktG, wonach von der Gewährung von Aktien bei side-stream-merger abgesehen werden kann, „es sei denn, dass dies dem Verbot der Rückgewähr der Einlagen oder der Befreiung von Einlageverpflichtungen widerspricht“, ab, dass mit dieser ausdrücklichen Erwähnung das Einlagenrückgewährverbot des § 52 AktG (bzw § 82 GmbHG) nicht derogiert wurde (OGH 26.08.2004, 6 Ob 165/04i). Im Übrigen argumentieren sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur, dass §§ 226 ff AktG lediglich als nachträglicher Schutz für Gläubiger wirken, nämlich erst nach rechtswirksamer Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch greift, und das Firmenbuchgericht nicht von seiner materiellen Prüfpflicht (§ 15 Abs 1 FBG) entbunden werden kann (RS0112747, insb OGH 6 Ob 165/04i).

Sohin sind die Gläubigerschutzvorschriften nach §§ 226 ff AktG nicht abschließend geregelt, sondern greifen auch die allgemeinen Kapitalerhaltungsregelungen des § 52 AktG bzw § 82 GmbHG (RS0112747, zuletzt OGH 15.04.2010, 6 Ob 226/09t). Das Firmenbuchgericht hat allfällige Verstöße gegen Kapitalerhaltungsvorschriften zugunsten der Gläubiger amtswegig wahrzunehmen (RS0115147; OGH 20.01.2000, 6 Ob 288/99t). Im Sinne des Kapitalerhaltungsrechts ist die down-stream-Verschmelzung (konkret die Ausgabe der Aktien an die Gesellschafter der Muttergesellschaft) nur möglich, wenn die Muttergesellschaft keinen negativen Verkehrswert aufweist, wobei dabei der Wert der Beteiligung an der übernehmenden Tochtergesellschaft außer Betracht zu bleiben hat (RS0112746).

3. Begleitmaßnahmen bei der down-stream-Verschmelzung

Positives Verschmelzungsvermögen und betriebliche Rechtfertigung

Das zu übertragende Verschmelzungsvermögen muss einen positiven Verkehrswert haben. Bei down-stream-Verschmelzungen kann ein negatives Vermögen dann verschmolzen werden, wenn besondere Umstände vorliegen oder begleitende Maßnahmen gesetzt werden, die die Verschmelzung zulässig machen (Artmann in Artmann/Karollus, AktG I § 52 Rz 21 (Stand 01.05.2018, rdb.at)).

In der Entscheidung 28 R 111/04f judizierte das OLG Wien bei einer side-stream-Verschmelzung, bei der grundsätzlich die kapitalerhaltungsrechtlichen Erwägungen einer Verschmelzung down-stream ebenso Anwendung finden, dass es aus betrieblichen Gründen (etwa besondere Synergien, drohender Imageverlust, bestehende Verlustausgleichspflichten oder Haftungen der übernehmenden Gesellschaft) gerechtfertigt sein kann, ein negatives Vermögen zu verschmelzen (Artmann, § 52 AktG Rz 21/3; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei AG, GmbH sowie GmbH & Co KG (2004) 277; Umlauft, Das Verbot der Einlagenrückgewähr im Lichte der jüngsten OGH-Rechtsprechung, NZ 2014, 109 (113)), sofern der übernehmenden Gesellschaft ein positiver Verkehrswert zukommt (OLG Wien 15.11.2004, 28 R 111/04f, NZ 2005/75). In der Praxis wird das Vorliegen dieser betrieblichen Notwendigkeit schwer nachweisbar sein und ist jedenfalls mit einer Stellungnahme eines unabhängigen Sachverständigen zu bescheinigen (OLG Wien 15.11.2004, 28 R 111/04f, NZ 2005/75; Artmann, § 52 AktG Rz 21/3).

Praktische Abhilfemaßnahmen bei negativem Verschmelzungsvermögen

In der Literatur (Artmann, § 52 AktG Rz 21/3; Gall/Kainberger, Aktuelle Fragen der Transaktionsstrukturierung im Lichte der Judikatur des OGH zur Einlagenrückgewähr, GesRz 2014, 217 (220); Umlauft, NZ 2014, 109 (112)) wird darüber hinaus die Ansicht vertreten, dass die Verschmelzung eines negativen Vermögens dann zulässig ist, wenn die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalherabsetzung in Höhe des übernommenen negativen Vermögens durchführt. Dabei ist in der Praxis jedoch die sechsmonatige Gläubigeraufrufsfrist (§ 178 Abs 1 AktG) zu beachten und entsprechend der Zeitaufwand einzukalkulieren.

Ebenfalls wird in der Literatur (Artmann, § 52 AktG Rz 21/3; Gall/Kainberger, GesRz 2014, 217 (220); Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 276; Umlauft, NZ 2014, 109 (112)) in Zusammenhang mit down-stream-Verschmelzungen vertreten, dass es bei Vorhandensein von liquiden Mitteln bei der übernehmenden Tochtergesellschaft möglich ist, diese freien Mittel (Gewinn, Rücklagen) an die übertragende Muttergesellschaft auszuschütten und so das negative Vermögen zu decken. Dabei ist strittig, ob der Verschmelzungsbeschluss ausreichend ist und die erforderlichen Verteilungsbeschlüsse konkludent mitumfasst sind (so Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 276 und Umlauft, NZ 2014, 109 (112)) oder ob der Bilanzgewinn bereits im letzten Jahresabschluss ausgewiesen sein muss und ein gesonderter Ergebnisverwendungsbeschluss zu fassen ist (so Artmann, § 52 AktG Rz 21/3). In der Praxis wird wohl vor dem Verschmelzungsbeschluss ein Gewinnausschüttungsbeschluss zu fassen sein.

In der Literatur und Praxis jedenfalls zulässig ist die Zurverfügungstellung liquider Mittel von außerhalb der zu verschmelzenden Gesellschaften. Denkbar ist ein Zuschuss der Gesellschafter der zu übertragenden Gesellschaft (Artmann, § 52 AktG Rz 21/3; Gall/Kainberger, GesRz 2014, 217 (220); Umlauft, NZ 2014, 109 (112 f)).

In 6 Ob 165/04i, 6 Ob 166/04m judizierte der OGH in Zusammenhang mit einer side-stream-Verschmelzung, dass eine Nachrangigkeitsklausel in Form einer bloßen Stundung keine taugliche Begleitmaßnahme ist. Durch die gegenständliche „Rückstehungserklärung“ war die Forderung weiterhin aufrecht und wurde darüber hinaus auch noch verzinst. Dies vermochte das Aktivvermögen der Gesellschaft nicht zu erhöhen. Die Literatur vertritt die Ansicht, dass Nachrangigkeitserklärungen iSd § 67 Abs 3 IO, welche aufgrund der Befriedigung der Forderung(en) erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals zu einer Erhöhung der Aktiva führen, als begleitende Maßnahme bei einem negativen Verschmelzungsvermögen zulässig sind (Artmann, § 52 AktG Rz 21/3; Simsa, Nachrangigkeitserklärungen als begleitende Maßnahme – eine Replik auf OLG Wien 15.11.2004, 28 R 111/04f, 28 R 112/04b, RWZ 2016, 151; Umlauft, NZ 2014, 109 (113)).

Dagegen ist es für die Zulässigkeit der Verschmelzung eines negativen Vermögens nicht ausreichend, die Zustimmung sämtlicher Gläubiger einzuholen. Die Kapitalerhaltungsvorschriften sind zwingende vermögensrechtliche Regelungen, welche nicht zur Disposition der Gläubiger stehen und umgangen werden können (Artmann, § 52 AktG Rz 21/3; Gall/Kainberger, GesRz 2014, 217 (220)).

Conclusio

Die Gläubigerschutzvorschriften der §§ 226 ff AktG sind nicht abschließend, sondern ist die Verschmelzung aus Gründen des Gläubigerschutzes anhand der allgemeinen Kapitalerhaltungsvorschriften von § 52 AktG bzw § 82 GmbHG zu beurteilen, deren Einhaltung das Firmenbuchgericht amtswegig zu prüfen hat (§ 15 Abs 1 FBG). Die down-stream-Verschmelzung eines negativen Vermögens ist ohne betriebliche Rechtfertigung oder sonstige begleitende Maßnahmen nicht zulässig.

Die praktikabelsten Begleitmaßnahmen sind wohl die Ausschüttung liquider Mittel von der übernehmenden Tochtergesellschaft oder die Bezuschussung von außen, etwa durch die Gesellschafter der übertragenden Muttergesellschaft. Letzteres wird auch von Firmenbuchgerichten akzeptiert. Soweit eine andere begleitende Maßnahme gewählt werden soll, empfiehlt es sich, diese mit dem zuständigen Firmenbuchgericht vorab abzustimmen, so man es nicht auf eine abschließende gerichtliche Klärung ankommen lassen will. Selbst die Lehre ist sich nämlich nicht abschließend über die Zulässigkeit einzelner Abhilfemaßnahmen einig.

Über die Autoren

Dr. Stefan Schermaier ist Rechtsanwalt und Partner, Tanja Kainz, LL.M. (WU) Rechtsanwaltsanwärterin bei TONNINGER | SCHERMAIER & Partner Rechtsanwälte (http://www.ts.at). Schwerpunkttätigkeiten der Autoren sind Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, M & A, Bank- und Kapitalmarktrecht sowie Vertragsrecht.