Angebotslegung

Bieter haben sich bei der Erstellung ihrer Angebote an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. • [Fußnote: § 125 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I Nr 65/2018 idgF; dieser Grundsatz gilt auch im Falle eindeutig vergaberechtswidriger Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, wenn diese nicht rechtzeitig in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht und somit bestandfest wurden.]  Über diese im Grunde sehr einfache Vorgabe stolpern in der Praxis viele Unternehmer. Ausschreibungsunterlagen enthalten in der Regel sehr genaue Vorgaben zur Form der Angebotsabgabe, zur Gesamt- oder Losvergabe, zur Zulässigkeit von Alternativ-, Abänderungs- und Variantenangeboten, zum Umfang der abzugebenden Unterlagen und sonstige im Zusammenhang mit der Angebotslegung zu beachtende Bestimmungen.

Form: Im Oberschwellenbereich sind Angebote grundsätzlich elektronisch abzugeben. • [Fußnote: § 126 Abs 2 Z 1 BVergG 2018; dies gilt auch für die Abgabe von Teilnahmeanträgen und Wettbewerbsarbeiten und folgt schon aus der Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber zur vollelektronischen Abwicklung von Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich; vgl § 48 BVergG 2018.]  Eine Abgabe in Papierform ist nur noch in Ausnahmefällen und im Unterschwellenbereich zulässig.  • [Fußnote: Vgl §§ 126 Abs 2 letzter Satz iVm 48 BVergG 2018.]  Ein typischer Sonderfall ist etwa eine konzeptionelle Ausarbeitung wie die Abgabe eines maßstabsgetreuen Modells bei einer Ausschreibung von Planungsleistungen. • [Fußnote: Vgl § 48 Abs 6 Z 4 BVergG 2018.]  Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, wie diese Angebotsteile abzugeben sind. Enthalten die Ausschreibungsunterlagen keine Angaben, können Bieter über die Ausschreibungsplattform eine entsprechende Frage stellen.

Die Abgabe des Angebots erfolgt in der Regel über eine elektronische Ausschreibungsplattform, auf der sich Unternehmer für die konkrete Ausschreibung registrieren und die Ausschreibungsunterlagen herunterladen können. Bei einer elektronischen Vergabe erfordert die Angebotsabgabe eine qualifizierte elektronische Signatur – zB eine Handy-Signatur oder eine Signatur mit einer aktivierten Bürgerkarte samt Lesegerät. • [Fußnote: § 48 Abs 12 BVergG 2018; juristische Personen können alternativ auch ein elektronisches Siegel gem § 2 Z 30 BVergG 2018 zum Nachweis des Ursprungs und der Unversehrtheit von Daten verwenden; vgl Art 3 Z 26 und 27 iVm Art 36 Verordnung (EU) Nr 910/2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG (elDAS-VO).]  Die qualifizierte elektronische Signatur ist eine ausschließlich dem Unterzeichner zugeordnete Signatur. Sie ermöglicht seine Identifizierung und ist mit Mitteln erstellt, die er unter seiner alleinigen Kontrolle halten kann (zB das Handy). Die Signatur ist mit den unterzeichneten Daten verknüpft, sodass jede nachträgliche Veränderung festgestellt werden kann. • [Fußnote: Vgl Art 3 Z 11 und 12 iVm Art 26 elDAS-VO.]  Sie hat die gleiche Rechtswirkung wie eine handschriftliche Unterschrift und dient der Gewährleistung der Vollständigkeit, Echtheit und Unverfälschtheit der Daten. • [Fußnote: Sofern durch Gesetz oder Parteienvereinbarung nichts anderes bestimmt ist; siehe § 4 Abs 1 Signaturgesetz, BGBl I Nr 190/1999 idgF und § 48 Abs 12 BVergG 2018.]  Eine qualifizierte elektronische Signatur kann bei diversen Zertifizierungsdienstanbietern beantragt werden. • [Fußnote: Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR) stellt eine Übersicht über die in Österreich tätigen Zertifizierungsdienstanbieter unter https://www.rtr.at/TKP/was_wir_tun/vertrauensdienste/anbieter/Anbieterservice.de.html zur Verfügung.]  Dies kann etwas Zeit in Anspruch nehmen und sollte daher rechtzeitig erfolgen.

Gesamt- oder Losvergabe: Öffentliche Auftraggeber haben bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags die Wahl zwischen einer Gesamtvergabe (zB Vergabe eines Generalunternehmervertrags) und einer losweisen Vergabe (zB Aufteilung in Gewerke) der Leistungen. • [Fußnote: Das Gesetz sieht insofern eine gewisse Präferenz zugunsten einer losweisen Vergabe vor, weil der öffentliche Auftraggeber die Wahl der Gesamtvergabe bei Verfahren im Oberschwellenbereich im Vergabevermerk begründen muss; siehe § 28 Abs 6 BVergG 2018.]  Die Entscheidung muss auf wirtschaftlichen oder technischen – und somit nicht willkürlichen – Gründen beruhen. • [Fußnote: Siehe § 28 Abs 1 BVergG 2018 und die Aufzählung möglicher Gründe für eine Gesamtvergabe in den Materialien; EBRV 69 dB 26. GP 61.]  In der Praxis entscheiden sich öffentliche Auftraggeber dann für die regelmäßig günstigere • [Fußnote: Die Vergabe an einen Generalunternehmer ist in der Praxis aufgrund der von diesem zu erbringenden Koordinierungsleistungen, der höheren Verantwortung und des Risikoübergangs um bis zu 15 % teurer als Einzelvergaben (Generalunternehmerzuschlag); vgl zB Der Standard vom 05.05.2021, Generalunternehmer oder doch Einzelvergabe beim Hausbau? https://www.derstandard.at/story/2000126330992/generalunternehmer-oder-doch-einzelvergabe-beim-hausbau.]  losweise Vergabe, wenn sie über das entsprechende Know-how und die personellen Ressourcen für die Überwachung und Koordinierung der Einzelgewerke verfügen. • [Fußnote: Weiterführend Schiefer/Berger in Heid/Preslmayr (Hrsg), Handbuch Vergaberecht, 4. Auflage, Rz 1311.]  In der Bekanntmachung – bzw bei Verfahren ohne Bekanntmachung zB in den Ausschreibungsunterlagen bzw der Einladung zur Angebotslegung – ist festzulegen, für wie viele Lose ein Unternehmer ein Angebot legen darf. • [Fußnote: § 28 Abs 3 Z 2 BVergG 2018; siehe auch § 125 Abs 3 iVm § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018: nicht zugelassene Teilangebote (Angebote in Losen) sind auszuscheiden.]  Auf der Ausschreibungsplattform können die Bieter die jeweiligen Lose, für die sie ein Angebot abgeben möchten, anklicken. Bei Papiervergaben ist dies in den Unterlagen entsprechend anzukreuzen.

Alternativ-, Abänderungs- und Variantenangebote: Ein Alternativangebot ist ein Angebot des Bieters über einen alternativen Leistungsvorschlag. • [Fußnote: § 2 Z 2 BVergG 2018.]  Dieser kann grundsätzlich in einer wirtschaftlichen (zB Pauschalpreis statt Einheitspreisen), rechtlichen (zB Reduzierung der Vertragsstrafe bei gleichzeitiger Verlängerung der Gewährleistungsfrist) oder technischen (zB Stahl- statt Kupferrohre) Alternative bestehen, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber schließt einzelne Typen von Alternativangeboten aus. • [Fußnote: EBRV 69 dB 26. GP 126; weiterführend Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), Bundesvergabegesetz 2018, zu § 96 BVergG 2018, Rz 5 ff.]  Möchte ein öffentlicher Auftraggeber Alternativangebote zulassen, muss er in den Ausschreibungsunterlagen entsprechende Mindestanforderungen festlegen und diese erläutern. Die Festlegungen sollen eine Vergleichbarkeit der Alternativangebote mit der ausgeschriebenen Leistung ermöglichen. • [Fußnote: § 96 Abs 2 BVergG 2018; weiterführend und mit Verweis auf die Judikatur des EuGH Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), Bundesvergabegesetz 2018, zu § 96 BVergG 2018, Rz 16.]  Alternativangebote sind nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber trifft anderweitige Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen. • [Fußnote: § 96 Abs 2 BVergG 2018.] 

Von den Alternativangeboten zu unterscheiden sind Abänderungsangebote, die lediglich geringfügige gleichwertige technische Änderungen enthalten und von der ausgeschriebenen Leistung nicht so stark abweichen wie Alternativangebote. • [Fußnote: § 2 Z 1 BVergG 2018.]  Die Unterscheidung ist insbesondere dann relevant, wenn der öffentliche Auftraggeber zur Zulässigkeit von Alternativ- und Abänderungsangeboten nichts festgelegt hat: Alternativangebote sind in diesen Fällen auszuscheiden, Abänderungsangebote hingegen nicht. • [Fußnote: Vgl § 96 Abs 1 und § 97 BVergG 2018; gibt ein Bieter ein Alternativ- oder Abänderungsangebot ab, obwohl der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt hat, dass diese nicht zulässig sind, ist das Angebot jedenfalls auszuscheiden; vgl § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018.]  Darüber hinaus sind Abänderungsangebote – sofern in den Ausschreibungsunterlagen nichts anderes festgelegt ist – im Unterschied zu Alternativangeboten auch ohne Abgabe eines ausschreibungsgemäßen Angebots zulässig. • [Fußnote: § 97 BVergG 2018.]  Abänderungsangebote betreffen in der Regel nur einzelne – gegebenenfalls vom öffentlichen Auftraggeber festgelegte – Positionen und dürfen nicht zu einer Planungsänderung führen. • [Fußnote: Die Materialien führen als Beispiel für Abänderungsangebote runde statt eckigen Schächten für die Kabelführung, andere Rohrformen und andere Materialien für Aufhängungen an; EBRV 69 dB 26. GP 7.] 

Ein Variantenangebot basiert demgegenüber auf einer Ausschreibungsvariante des öffentlichen Auftraggebers. • [Fußnote: § 2 Z 39 BVergG 2018.]  Dieser kann auch mehrere Ausschreibungsvarianten zur so genannten „Amtsvariante“ oder auch bestimmte Teile der Gesamtleistung festlegen, auf die sich ein Variantenangebot beziehen darf. Ist die Vorlage eines Variantenangebots ausgeschrieben, haben Bieter grundsätzlich immer Angebote zur Amts- und zur Ausschreibungsvariante abzugeben. • [Fußnote: EBRV 69 dB 26. GP 126.]  Der öffentliche Auftraggeber kann jedoch bei entsprechender Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen auch nur die Abgabe eines Variantenangebots ohne Abgabe eines Angebots für die Amtsvariante zulassen. • [Fußnote: § 96 Abs 4 BVergG 2018.] 

Umfang der Angebotsunterlagen: Öffentliche Auftraggeber legen in der Regel in den Ausschreibungsunterlagen fest, welche Unterlagen das Angebot umfassen muss. • [Fußnote: Im Zweifel ist für die Beurteilung, ob und welche Unterlagen dem Angebot anzuschließen sind, die Gesamtheit der Ausschreibungsbestimmungen und insbesondere deren objektiver Erklärungswert maßgeblich; VwGH 29.03.2006, 2004/04/0144.]  An diese Festlegungen haben sich Unternehmer bei der Erstellung ihrer Angebote zu halten. • [Fußnote: § 125 Abs 1 und Abs 2 iVm § 126 Abs 4 BVergG 2018: „[…] das Angebot [ist] mit sämtlichen dazugehörenden Unterlagen […] zu erstellen“ und „Angebote sind vollständig […] abzugeben“.]  Unabhängig von allfälligen Festlegungen müssen Angebote unter anderem den Namen und Geschäftssitz des Bieters, allfällige Subunternehmer und die Preise samt allen geforderten Aufgliederungen und den allenfalls notwendigen Erläuterungen enthalten. • [Fußnote: Siehe die vollständige Aufzählung in § 127 Abs 1 BVergG 2018.] 

Bei Planerausschreibungen oder komplexeren Bauausschreibungen mit funktionaler Leistungsbeschreibung haben die Bieter darüber hinaus regelmäßig Teile der Planung auszuarbeiten (zB Entwurfs- oder Ausführungsplanung) und mit dem Angebot abzugeben. Derartige Ausarbeitungen werden – gegebenenfalls kombiniert mit einer entsprechenden Präsentation – häufig im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet. • [Fußnote: Nachdem derartige Ausschreibungen in der Regel eine funktionale Leistungsbeschreibung enthalten und damit zwingend das Bestbieterprinzip anzuwenden ist, ist die Festlegung von qualitativen Zuschlagskriterien ohnehin erforderlich und es bietet sich daher die Bewertung dieser Ausarbeitungen an; vgl § 91 Abs 5 Z 2 BVergG 2018.]  Ob die durch die Ausarbeitungen entstehenden Aufwendungen den Bietern vergütet werden, hängt von den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen ab. • [Fußnote: Grundsätzlich sieht § 130 Abs 2 BVergG 2018 bei besonderen Ausarbeitungen, zu denen die Erarbeitung der gesamten Entwurfs- oder Ausführungsplanung zählt, eine angemessene Vergütung vor. Sehen die Ausschreibungsunterlagen anderes vor und werden bestandfest, können die Bieter jedoch keine Vergütung fordern.] 

Öffentliche Auftraggeber können in den Ausschreibungsunterlagen festlegen, dass bestimmte Unterlagen dem Angebot zwingend beizulegen sind und deren Nichtvorlage mit dem Ausscheiden sanktionieren. • [Fußnote: Öffentliche Auftraggeber sind an ihre Festlegungen gebunden und müssen Angebote, denen diese Unterlagen nicht angeschlossen sind, ausscheiden; BVwG 23.08.2017, W187 2163208-2 mit Verweis auf EuGH 14.12.2016, Rs C-171/15, Connexxion Taxi Services, Rn 44.]  Unternehmer sollten die Ausschreibungsunterlagen daher genau studieren und für die Angebotslegung die allenfalls zur Verfügung gestellten Formblätter und Beilagen unbedingt verwenden und vollständig ausfüllen.

Vorsicht Widerspruch: Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, sind ohne Möglichkeit einer Mängelbehebung auszuscheiden. • [Fußnote: § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 und die einschlägige Judikatur, zB VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; eine Mängelbehebung ist bei einem den Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angebot nicht zulässig; vgl EBRV 69 dB 26. GP 155.]  Gibt ein Bieter etwa in einem Begleitschreiben an, den Vertrag zu anderen als in der Ausschreibung festgelegten Bedingungen abschließen zu wollen, handelt es sich um einen klaren Widerspruch. • [Fußnote: VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066.]  Auch der Verweis auf eigene allgemeine Geschäftsbedingungen oder sonstige Vorbehalte können einen Widerspruch gegen die Ausschreibung darstellen. • [Fußnote: Der VwGH sah die Beilage der mit den Ausschreibungsbestimmungen nicht in Einklang stehenden AGB in einem Fall allerdings nicht als Widerspruch an. Bieter müssen nämlich klar zum Ausdruck bringen, dass sie ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen möchten; vgl VwGH 21.03.2011, 2007/04/0007 mwN; siehe auch VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066.]  Jedenfalls unzulässig sind Änderungen oder Ergänzungen des Textes der Ausschreibungsunterlagen. • [Fußnote: Dies ergibt sich schon aus der Pflicht der Bieter sich bei der Erstellung des Angebots an die Ausschreibungsunterlagen zu halten; vgl § 125 Abs 1 BVergG 2018.]  Auch diese führen zum Ausscheiden des Angebots. • [Fußnote: Siehe zB VwGH 29.03.2006, 2004/04/0144; VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030; BVA 26.06.2009, N/0056-BVA/13/2009-24; BVA 09.06.2009, N/0040-BVA/14/2009-31.]