Pflichten der Behörde, Sorgfalts- und Meldepflichten

Pflichten der Behörde

Durch Anfügung eines Satzes in § 365m1 Abs 4 GewO sowie einer Z 6 in Abs 10 leg cit wurden unterschiedliche Pflichten der Behörde erweitert bzw präzisiert.

§ 365m1 Abs 4 GewO betrifft die Zusammenarbeitspflicht der (österreichischen) Behörde mit Behörden des (anderen) Mitgliedstaates, wenn ein Gewerbetreibender seinen Hauptsitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder Vertragsstaat des EWR und im Bundesgebiet einen Standort oder weitere Betriebsstätten hat. Bei Versicherungsvermittlern (§ 365m1 Abs 2 Z 4 GewO), die Teil einer Gruppe sind, gilt dies nunmehr auch im Hinblick auf die Behörden eines anderen Mitgliedstaates der EU oder eines anderen Vertragsstaats des EWR, in dem das Mutterunternehmen niedergelassen ist.

Dies dient der Umsetzung von Art 48 Abs 4 2. Unterabsatz GW-RL (RV GW-Nov 2020, 3).

§ 365m1 Abs 9 GewO sieht (unverändert) vor, dass die Behörde über wirksame Mechanismen zu verfügen hat, die dazu ermutigen, Verstöße oder den Verdacht eines Verstoßes gegen die einschlägigen Bestimmungen anzuzeigen. Abs 10 GewO legt Mindeststandards zu den genannten Mechanismen fest. In der neuen Z 6 leg cit ist nunmehr vorgeschrieben, dass die Mechanismen zumindest (auch) einen oder mehrere sichere Kommunikationskanäle für die Meldung umfassen, durch die sichergestellt wird, dass die Identität der Personen, die Informationen zur Verfügung stellen, nur der Behörde bekannt ist.

Dient der Umsetzung von Art 61 Abs 1 2. Unterabsatz GW-RL. Präzisiert die schon bisher durch Z 1 vorgesehene Verpflichtung. Als ausreichend wären https-Standards anzusehen (RV GW-Nov 2020, 4).

Definitionen

§ 365n GewO enthält die einschlägigen Begriffsbestimmungen und erfuhr durch die Geldwäschenovelle 2020 folgende Änderungen:

Die Definition des „wirtschaftlichen Eigentümers“ in § 365n Z 3 GewO wurde stark vereinfacht und ein Verweis auf § 2 Z 1 bis 3 Wirtschaftliche Eigentümer Registergesetz (WiEReG) aufgenommen.

Weiters wurden mit § 365n Z 10 und 11 GewO zwei neue Definitionen aufgenommen, jene der „Führungsebene“ und jene der „Gruppe“ (von Unternehmen).

Dient (…) der Umsetzung von Art 3 Z 6, 12 und 15 GW-RL (vgl RV GW-Nov 2020, 4).

Risikobewertung

Gem (dem unveränderten) § 365n1 Abs 3 erster Satz GewO hat der Gewerbetreibende über Strategien, Kontrollen und Verfahren zur wirksamen Minderung und Steuerung der auf Unionsebene, auf mitgliedstaatlicher Ebene und bei sich selbst ermittelten Risiken von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu verfügen.

Durch Anfügung einer Wortfolge in Abs 4 Z 1 leg cit wurde nun sichergestellt, dass die genannten Strategien, Kontrollen und Verfahren (zusätzlich) bei der Auswahl der Beschäftigten Prüfung auf Zuverlässigkeit in Bezug auf deren Verbundenheit mit den rechtlichen Werten zu umfassen haben.

Die Neuregelung dient laut dem Gesetzgeber (RV GW-Nov 2020, 4) der Präzisierung der Umsetzung von Art 8 Abs 4 GW-RL. (…) Die Änderung entspricht, soweit es um Mitarbeiter geht, nun § 23 Abs 6 Finanzmarkt-Geldwäschegesetz (FM-GwG) und ist damit im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsordnung. Etwa könnte vom Mitarbeiter die Vorlage eines Leumundszeugnisses verlangt werden.

Allgemeine Sorgfaltspflichten

§ 365o GewO normiert jene Fälle, in denen die vorgeschriebenen Pflichten (vgl zB § 365p GewO: Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden) bestehen.

Analog zur Änderung in § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO (betreffend den Geltungsbereich, hiezu oben) wurde auch in § 365o Z 3 GewO der bisherige Norminhalt einer neuen Z 3 lit a leg cit unterstellt und eine neue Z 3 lit b und c leg cit betreffend

• Handelsgewerbetreibende, die mit Kunstwerken handeln oder beim Handel mit Kunstwerken als Vermittler tätig werden (lit b), sowie
• Gewerbetreibende, die Kunstwerke lagern, mit Kunstwerken handeln oder beim Handel mit Kunstwerken als Vermittler tätig werden, wenn dies durch Freihäfen ausgeführt wird (lit c),

geschaffen.

Dies dient der Umsetzung von Art 2 Abs 1 Z 3 lit i und j GW-RL. Im Unterschied zu lit a des § 365o Z 3 GewO bewirken in den neuen Fällen der lit b und lit c leg cit ab der Grenze von EUR 10.000,– nun auch unbare Geschäfte eine Einbeziehung unter die Pflichten der GW-RL. Insbesondere im Handel waren bisher nur Bargeschäfte Auslöser von Pflichten (vgl RV GW-Nov 2020, 4).

Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden

§ 365p GewO regelt die Sorgfaltspflichten, die Gewerbetreibende, die den Bestimmungen des Abschnitts betreffend Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (§§ 365m ff GewO) unterliegen, gegenüber Kunden einzuhalten haben. Durch die Geldwäschenovelle 2020 ergaben sich folgende Änderungen:

§ 365p Abs 1 Z 1 GewO normiert als Sorgfaltspflicht gegenüber Kunden die Feststellung und Überprüfung der Kundenidentität, gegliedert nach natürlichen (lit a) und juristischen (lit b) Personen. In der lit a leg cit wurde nun vorgesehen, dass die Feststellung und Überprüfung der Kundenidentität auch, soweit verfügbar, elektronische Mittel für die Identitätsfeststellung sowie einschlägige Vertrauensdienste gemäß der Verordnung (EU) 910/2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt (…) und andere sichere Verfahren zur Identifizierung aus der Ferne oder auf elektronischem Weg iSd § 6 Abs 4 FM-GwG miteinschließt.

§ 365p Abs 1 Z 2 GewO regelt die Feststellung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers und Ergreifung angemessener Maßnahmen zur Überprüfung seiner Identität, bis der Gewerbetreibende davon überzeugt ist, zu wissen, wer der wirtschaftliche Eigentümer ist. Diesbezüglich wurde durch die Geldwäschenovelle 2020 zum einen auf Angehörige der Führungsebene iSd § 365n Z 10 GewO Bedacht genommen sowie zum anderen angeordnet, dass eine angemessene Maßnahme die Einsicht in das Register der wirtschaftlichen Eigentümer nach Maßgabe des § 11 WiEReG ist.

§ 365p Abs 4 GewO normiert für Lebensversicherungen oder andere Versicherungen mit Anlagezweck (unverändert) zusätzliche Sorgfaltspflichten von Versicherungsvermittlern. Ein neuer Abs 4a leg cit sieht nunmehr vor, dass Versicherungsvermittler (§ 365m1 Abs 2 Z 4 GewO) keine anonymen Konten, anonyme Sparbücher oder anonyme Schließfächer führen dürfen. Weiters sind auf Inhaber und Begünstigte bestehender anonymer Konten, anonymer Sparbücher oder anonymer Schließfächer die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden anzuwenden. Gemeint sind die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden gem §§ 365p ff GewO, wie insbesondere die Kundenidentifizierung oder Feststellung des wirtschaftlichen Eigentümers etc (RV GW-Nov 2020, 4).

Schließlich ordnet § 365p Abs 6 GewO an, dass die Gewerbetreibenden die Sorgfaltspflichten nicht nur in Bezug auf alle neuen Kunden, sondern zu geeigneter Zeit auch in Bezug auf die bestehende Kundschaft auf risikobasierter Grundlage zu erfüllen haben. Durch die Geldwäschenovelle 2020 wurde diese Bestimmung umformuliert und es wurden neben dem auch schon bisher angesprochenen Fall der Änderung maßgeblicher Umstände weitere Fälle berücksichtigt (Verpflichtung, den Kunden zu kontaktieren, um etwaige einschlägige Informationen über den wirtschaftlichen Eigentümer zu überprüfen, sowie Verpflichtung gemäß der Richtlinie 2011/16/EU über die Zusammenarbeit der Verwaltungsbehörden im Bereich der Besteuerung). Hinsichtlich der Wortfolge „zu geeigneter Zeit“ sollte gemäß dem risikobasierten Ansatz die Erfüllung der genannten Pflichten bei schon bestehenden Kunden mit höherer Risikobewertung dann jedenfalls früher erfolgen als bei Kunden mit geringerem Risiko (vgl RV GW-Nov 2020, 4).

Die Änderungen dienten der Umsetzung von Art 13, Art 13 Abs 1 lit b, Art 10 Abs 1 und Art 14 Abs 5 GW-RL; zu § 365p Abs 1 Z 1 und 2 GewO vgl § 6 FM-GwG (vgl RV GW-Nov 2020, 4).

Zeitpunkt der Identitätsfeststellung

§ 365q GewO handelt vom Zeitpunkt der Identitätsfeststellung. Abs 1 erster Satz leg cit sieht (trotz unterschiedlicher Formulierung unverändert) vor, dass die Überprüfung der Identität des Kunden und des wirtschaftlichen Eigentümers vor Begründung einer Geschäftsbeziehung oder Ausführung der Transaktion zu erfolgen hat. Die übrigen Sätze der leg cit kamen durch die Geldwäschenovelle 2020 neu hinzu:

• Zu Beginn einer neuen Geschäftsbeziehung mit einem Rechtsträger gem § 1 WiEReG haben die Gewerbetreibenden den Nachweis der Registrierung oder einen Auszug aus dem Register gem § 9 oder § 10 WiEReG einzuholen.
• Zu Beginn einer neuen Geschäftsbeziehung mit einer Gesellschaft, einem Trust, einer Stiftung, einer mit einer Stiftung vergleichbaren juristischen Person oder mit einer trustähnlichen Rechtsvereinbarung mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder einem Vertragsstaat des EWR oder in einem Drittland, die mit einem Rechtsträger iSd § 1 WiEReG vergleichbar sind, haben die Verpflichteten den Nachweis der Registrierung oder einen Auszug aus dem Register einzuholen, sofern deren wirtschaftliche Eigentümer in einem den Anforderungen der Art 30 oder 31 der Geldwäsche-RL entsprechenden Register registriert werden müssen.

Der Gesetzgeber (RV GW-Nov 2020, 4) hielt zu gegenständlicher Neuregelung Folgendes fest: „Dient der Umsetzung von Art 14 Abs 1 GW-RL. Vgl auch § 7 Abs 1 FM-GwG. Der zweite Satz betrifft inländische Rechtsträger, die im WiEReG eingetragen sind, der letzte Satz bezieht sich auf Rechtsträger aus dem Ausland, die nicht im WiEReG eingetragen sind, aber in einem vergleichbaren Register im Ausland.″

Der zweite Satz des § 365q Abs 1 GewO, wonach bei aufgrund der Tätigkeit eines Immobilienmaklers stattfindenden Immobilienmietgeschäften die Identität festzustellen ist, wenn die Höhe der Jahresmiete sich auf EUR 15.000,– oder mehr beläuft, entfiel.

Zur Immobilienvermittlung hielt der Gesetzgeber aaO, fest: „Bei der Immobilienvermittlung hat die Identitätsfeststellung des Kunden – sofern nicht ohnehin etwa mit dem Kunden durch einen Suchauftrag eine Geschäftsbeziehung mit einer gewissen Dauer begründet wird, die eine Identitätsfeststellung verpflichtend macht – durch den Immobilienmakler nicht schon bei der erstmaligen Kontaktaufnahme, etwa bei einer Besichtigung, zu erfolgen, sondern erst vor der Ausführung der Transaktion.“

Verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden

§ 365s GewO regelt verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden in bestimmten Fällen. Im Zuge der Geldwäschenovelle 2020 ergaben sich folgende Änderungen:

In Abs 5 leg cit erfolgte über die bereits geregelten Fälle mit erhöhten Risiken, die gem Abs 6 leg cit per Verordnung festgelegt oder gem § 365n1 GewO (vom Gewerbetreibenden selbst) ermittelt wurden, hinausgehend die Bedachtnahme auf die in den Art 18a bis 24 GW-RL genannten Fälle.

Weiters wurden dem § 365s GewO Abs 8 bis 12 hinzugefügt (betreffend gem Art 9 Abs 2 GW-RL ermittelte Drittländer mit hohem Risiko).

Vgl zu letzterem die Delegierte Verordnung (EU) 2016/1675 der Kommission vom 14. Juli 2016 zur Ergänzung der Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates durch Ermittlung von Drittländern mit hohem Risiko, die strategische Mängel aufweisen.

Dies dient der Umsetzung von Art 18 und Art 18a GW-RL; vgl dazu § 9a FM-GwG (vgl RV GW-Nov 2020, 4).

Erfüllung der Sorgfaltspflichten durch Dritte

Durch die Geldwäschenovelle 2020 wurde ein § 365s1 GewO hinzugefügt, der die Erfüllung der Sorgfaltspflichten (§ 365p Abs 1 Z 1 bis 4 GewO) durch Dritte ermöglicht. Die endgültige Verantwortung für die Erfüllung dieser Anforderungen verbleibt jedoch bei dem Gewerbetreibenden, der auf den Dritten zurückgreift (§ 365s Abs 1 zweiter Satz GewO).

Als Dritte im genannten Sinn gelten die in Abs 3 und 4 leg cit genannten Kredit- und Finanzinstitute, die in Art 2 Abs 1 Z 3 lit a und b GW-RL genannten Personen (darunter Steuerberater, Notare und Rechtsanwälte) und Versicherungsvermittler gem § 365m1 Abs 2 Z 4 GewO.

Hiezu hielt der Gesetzgeber (RV GW-Nov 2020, 5) fest:

• „Dient der Umsetzung von Art 25 bis Art 29 GW-RL. Diese Bestimmungen zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten durch Dritte können optional wahrgenommen werden. Entspricht §§ 13 bis 15 FM-GwG.
• Das WiEReG sieht ab 10. November 2020 die Möglichkeit eines Compliance-Packages vor. Mit dem Compliance-Package kann für alle zur Meldung an das Wirtschaftliche Eigentümer Register verpflichteten Rechtsträger ein berufsmäßiger Parteienvertreter in Zukunft auf freiwilliger Basis die zur Überprüfung der wirtschaftlichen Eigentümer erforderlichen Dokumente an das Register übermitteln (Compliance-Package). Zusätzlich ist auch auf Basis eines Compliance-Packages eine Feststellung der wirtschaftlichen Eigentümer durch einen Rückgriff auf Dritte möglich, da die Daten durch einen Verpflichteten überprüft wurden und alle erforderlichen Dokumente und Informationen im Compliance-Package enthalten sind. Diese Option erleichtert die Interpretation von komplexen Strukturen mit Auslandsbeteiligung und ermöglicht insgesamt Erleichterungen und auch Kostenersparnisse.“

Auskunftsverlangen der Geldwäschemeldestelle

§ 365t GewO normiert allgemeine Meldepflichten der Gewerbetreibenden. Durch die Geldwäschenovelle 2020 wurden dem Abs 1 leg cit folgende Sätze hinzugefügt:

• Der Gewerbetreibende hat der Geldwäschemeldestelle auf Verlangen unmittelbar alle erforderlichen Auskünfte zur Verfügung zu stellen.
• Die Person, die gem § 365n1 Abs 4 GewO benannt wurde, hat die genannten Informationen an die Geldwäschemeldestelle weiterzuleiten.

Der Gesetzgeber (RV GW-Nov 2020, 5) hielt hiezu fest:

• „Dient der Umsetzung von Art 33 Abs 1 lit b und Abs 2 GW-RL. Die Geldwäschemeldestelle kann zusätzlich zu den bereits in der Verdachtsmeldung enthaltenen Informationen vom Gewerbetreibenden weitere erforderliche Auskünfte verlangen. Der Gewerbetreibende hat diesem Verlangen zu entsprechen.
• Dass die Auskünfte „unmittelbar“ der Geldwäschemeldestelle zur Verfügung zu stellen sind, bedeutet insbesondere, dass nicht etwa die zuständige Gewerbebehörde zwischengeschaltet werden muss. Zudem ist hier auch ein zeitliches Moment enthalten, dh Auskünfte sind unverzüglich zu erteilen.“

Beschwerdemöglichkeit von Meldungslegern

§ 365u Abs 6 GewO ist eine Schutzvorschrift zugunsten von Personen, die intern oder der Geldwäschemeldestelle einen Verdacht auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung melden. Diese sind vom Gewerbetreibenden vor Bedrohungen, Vergeltungsmaßnahmen oder Anfeindungen und insbesondere vor nachteiligen oder diskriminierenden Maßnahmen im Beschäftigungsverhältnis zu schützen.

Im Zuge der Geldwäschenovelle 2020 wurde nun zusätzlich vorgesehen, dass die Behörde zu gewährleisten hat, dass Einzelpersonen, die Bedrohungen, Anfeindungen oder nachteiligen oder diskriminierenden Maßnahmen im Beschäftigungsverhältnis im genannten Sinne ausgesetzt sind, weil sie intern oder nach § 365t GewO einen Verdacht auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung gemeldet haben, bei der Behörde auf sichere Weise eine Beschwerde einreichen können.

Der Gesetzgeber (RV GW-Nov 2020, 5) hielt hiezu fest:

• „Dient der Umsetzung von Art 38 Abs 1, Art 61 Abs 1 und Abs 2 GW-RL. Die hier eingeräumte Beschwerdemöglichkeit dient der Information der Behörde, damit diese etwaigen Verstößen von Gewerbetreibenden gegen § 365u Abs 6 Z 1 und 2 GewO nachgehen kann. Diese Regelung erfolgt analog zu § 19 Abs 2 und Abs 3 FM-GwG.
• Der gem Art 38 Abs 2 GW-RL zudem vorzusehende Rechtsbehelf zum Schutz der Rechte des Arbeitnehmers liegt in der Sphäre des Zivilrechts. Hinsichtlich des sicheren Kanals ist auch hier auf den https-Standard zu verweisen.“

Gruppeninterne Informationsweitergabe

§ 365w Abs 1 GewO statuiert (unverändert) ein an den Gewerbetreibenden adressiertes Verbot, den betroffenen Kunden oder Dritte davon in Kenntnis setzen, dass gem § 365t GewO eine Übermittlung von Informationen gerade erfolgt, erfolgen wird oder erfolgt ist oder dass eine Analyse wegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung gerade stattfindet oder stattfinden könnte (ausgenommen die Weitergabe von Informationen an die zuständigen Behörden und die Weitergabe von Informationen zu Strafverfolgungszwecken).

§ 365w Abs 2 GewO sieht eine Ausnahme von obigem Verbot hinsichtlich einer Informationsweitergabe zwischen derselben Unternehmensgruppe angehörenden Kreditinstituten und Versicherungsvermittlern (§ 365m1 Abs 2 Z 4 GewO) oder zwischen diesen Instituten und ihren Zweigstellen und mehrheitlich in ihrem Besitz befindlichen Tochterunternehmen in Drittländern vor. Durch die Geldwäschenovelle 2020 erfolgte eine Umformulierung, die der Umsetzung von Art 39 Abs 3 GW-RL dient (vgl RV GW-Nov 2020, 5).