Abgrenzung von Unternehmensanteilen und ehelichen Ersparnissen

§ 82 Abs 1 Z 4 EheG erfasst generell Anteile an einem Unternehmen. Das betrifft Anteile an

• juristischen Personen (AG, GmbH),
• Personengesellschaften (OG, KG),
• einer Genossenschaft,
• einer GesbR,
• Einlage eines stillen Gesellschafters (8 Ob 653/86; 3 Ob 122/041v).

Die in § 2 UGB genannten Rechtsträger, insb AG und GmbH, sind zwar ex lege Unternehmer kraft Rechtsform, deren Vermögen ist aber nicht automatisch iSd § 82 Abs 1 Z 4 EheG immunisiert und damit von der Aufteilung ausgeschlossen, zumal auf die vom OGH in der Entscheidung 1 Ob 112/18d aufgestellten Kriterien abgestellt werden muss, wonach grds die bloße Vermögensverwaltung – egal in welcher Rechtsform – kein aufteilungsrechtliches Unternehmen darstellt.

Als Anteile an einem Unternehmen sind naturgemäß auch während der Ehe angeschaffte Aktien zu subsumieren (7 Ob 267/98k; 3 Ob 122/04v). Ob ein maßgeblicher Einfluss vorliegt, ist grundsätzlich nach der objektiven Verkehrsauffassung zu ermitteln. Je größer der Anteil an einer Gesellschaft ist, desto weniger liegt eine bloße Wertanlage vor. Sich pauschal an eine fixe Größe festzulegen, erscheint jedoch nicht zielführend, sodass das Vorliegen eines maßgeblichen Einflusses stets im Einzelfall zu prüfen ist (Oberhumer, Unternehmen, S 148 ff).

Unternehmensanteile sind nur dann von der Aufteilung ausgenommen, wenn es sich nicht um eine bloße Wertanlage handelt. Dabei ist es maßgebliches Indiz, ob mit dem Unternehmensanteil auch eine Mitwirkung an einer Unternehmensführung oder ein so genannter maßgeblicher Einfluss darauf verbunden ist (3 Ob 122/04v).

Anteile an einem aus ehelichen Ersparnissen angeschafften Unternehmen unterliegen auch dann nicht der Aufteilung, wenn aus dem Erlös eines Unternehmens eines Ehegatten ein anderes Unternehmen erworben wird. Wird aber der Erlös aus der Veräußerung eines Unternehmens oder von Unternehmensanteilen nicht zur Anschaffung eines neuen Unternehmens verwendet oder in ein anderes Unternehmen investiert, so gehört der Veräußerungserlös, insoweit er zur Zeit der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft noch vorhanden ist, zu den ehelichen Ersparnissen iSd § 81 Abs 3 EheG. Dem Surrogationsgedanken entsprechend zählen aber jene Wertanlagen zu den ehelichen Ersparnissen, die aus dem Veräußerungserlös angeschafft wurden und nicht als Unternehmen iSd § 82 Abs 1 Z 3 und 4 EheG anzusehen sind (RS0057567).

Aus den Gesetzesmaterialien kann nicht entnommen werden, was unter Unternehmensführung zu verstehen ist, wobei diese grundsätzlich mit der Geschäftsführung gleichgesetzt werden kann. Im Gesellschaftsrecht wird unter Geschäftsführung jede auf Verwirklichung des Gesellschaftszwecks gerichtete Tätigkeit mit Wirkung für den Innenbereich einer Gesellschaft verstanden, die nicht die Grundlagen der Gesellschaft betrifft. Es ist für die Beurteilung, ob eine solche Tätigkeit mit einem Gesellschaftsanteil verbunden ist, auf die Rechtsform, die Art der Beteiligung sowie den Gesellschaftsvertrag abzustellen (Oberhumer, Unternehmen und Gesellschaftsanteile in der nachehelichen Vermögensaufteilung, S 140).

Bei Personengesellschaften OG und KG gilt bei gewöhnlichen Geschäften das Prinzip der Einzelgeschäftsführung, wodurch jeder geschäftsführende Gesellschafter bzw jeder Komplementär grundsätzlich alleine handeln darf und somit auch jedenfalls an der Unternehmensführung mitwirkt. Die bloße Möglichkeit der Geschäftsführung ist hierfür ausreichend und eine tatsächliche Wahrnehmung der Geschäftsführungskompetenz daher nicht erforderlich (Kerschner, Familienrecht⁴ Rz 2/147). Kommanditisten sind grundsätzlich von der Geschäftsführung ausgeschlossen und müssen nur bei außergewöhnlichen Geschäften zustimmen, wobei auch dieses Zustimmungserfordernis als maßgeblicher Einfluss angesehen werden kann (Oberhumer, Unternehmen und Gesellschaftsanteile in der nachehelichen Vermögensaufteilung, S 142).

Bei Anteilen an einer Aktiengesellschaft in Form von Wertpapieren (Aktien) kommt es auf die Größe des Aktienpaktes an (Gitschthaler in Schwimann/Kodek⁴, § 82 EheG Rz 26). Da dem Aktionär grundsätzlich keine Geschäftsführungstätigkeit zukommt, ist bei der Aktiengesellschaft weniger auf das Kriterium der Mitwirkung an der Unternehmensführung, sondern vielmehr auf den maßgeblichen Einfluss des Aktionärs abzustellen, welcher sich aufgrund des Umfangs der Beteiligung ergeben kann.

Maßgeblichen Einfluss hat jedenfalls der Geschäftsführer einer GmbH bzw ist als solcher auch eine Anteilsmehrheit an einer Gesellschaft mit zumindest einer Sperrminorität anzusehen. Auch die Beteiligung an einer Verlustgesellschaft fällt nicht in die Aufteilungsmasse, wenn damit maßgeblicher Einfluss auf das Unternehmen verbunden ist (3 Ob 122/04v).

Ein nicht ausbezahlter Gewinnanteil als stiller Gesellschafter stellt eine bloße Wertanlage iSd § 82 Abs 1 Z 4 EheG dar (9 Ob 248/10p; 3 Ob 122/04v).

Ob Liegenschaften zu einem Unternehmen gehören, hängt von deren Widmung ab (1 Ob 508/86; 3 Ob 510/89; 10 Ob 98/97b). Bei entsprechender Widmung bzw selbst wenn die Liegenschaft im Miteigentum der Ehegatten steht, unterliegt sie nicht der Aufteilung (3 Ob 292/04v). Falls die Liegenschaft nach Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft aus dem Unternehmen ausgegliedert und zu einer Wertanlage umgewidmet wird, kann nichts daran ändern, dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt nicht zur Verteilungsmasse gehört hat und muss daher im Aufteilungsverfahren unberücksichtigt bleiben (6 Ob 606/81).

OGH 30.4.2019, 1Ob 112/18d: Während der Ehe angesammelte Liegenschaften, die vermietet werden, sind in aller Regel aufzuteilende eheliche Ersparnisse:

Die bloße Vermögensverwaltung stellt kein aufteilungsrechlich geschütztes Unternehmen dar.

Gelöst wird hier das häufig vorkommende Thema, ob bzw unter welchen Voraussetzungen das Ansammeln, Verwalten und in diesem Rahmen auch Vermieten von Immobilien Gegenstand eines eigenen Unternehmens sind, zu dem die Liegenschaften iSd § 82 Abs 1 Z 3 EheG „gehören“. In der Praxis halten die Ehegatten ihr Immobilienvermögen sehr häufig nicht als unmittelbare Liegenschaftseigentümer, sondern über eine dazwischengeschaltete Gesellschaft.

Der bloße Umstand, dass durch die Vermietung Einnahmen lukriert werden, gibt noch nicht den Ausschlag für die Annahme eines Unternehmens (der Vermietung von Liegenschaften). Mit der Umschreibung von ehelichen Ersparnissen als Wertanlagen, „die ihrer Art nach für eine Verwertung bestimmt sind“, in § 81 Abs 3 EheG wurde nämlich sowohl eine Verwertung „der Substanz nach, also durch Veräußerung, als auch eine solche durch Erzielung von Erträgnissen (fruchtbringende Anlegung von Geld, Vermietung eines Hauses)“ verstanden (JAB 916 BlgNR 14. GP 13; s auch RS0057331 [T 8]; zuletzt 1 Ob 146/17b). Das Lukrieren von Mieteinnahmen iS der fruchtbringenden Verwendung einer Immobilie entspricht dabei grds dem Anwachsen von Zinsen als Früchten aus veranlagtem Kapital (etwa dem auf einem Sparbuch). Gerade in Zeiten niedriger Zinsen werden Immobilien häufig als Veranlagungsform gewählt, weil sie als sichere und im Regelfall zumindest werterhaltende Kapitalanlage gelten und höhere „Zinsen“ durch Mieteinnahmen verschaffen können als die Veranlagung auf einem Sparbuch. Der bloße Umstand der Verwertung von Liegenschaftsvermögen durch Vermietung spricht für sich also noch nicht für eine „privilegierte“ unternehmerische Tätigkeit, werfen doch auch andere Ersparnisse häufig Erträge ab. Zudem ist es auch für den Werterhalt idR günstiger, die Objekte nicht leerstehen, sondern bewohnen zu lassen.

Während der Ehe angesammelte Liegenschaften, die vermietet werden, sind in aller Regel eheliche Ersparnisse. Behauptet ein Ehegatte, dass es sich dabei um einem Unternehmen gewidmete Sachen handelt, hat er das Vorliegen des Ausnahmetatbestands zu beweisen (1 Ob 247/14a).

Solange nicht mehr als etwa fünf Objekte vermietet werden, wobei dies ausdrücklich nur eine Richtzahl darstellt, besteht kein Anlass, bei einer solchen Vermietung im Bereich des Aufteilungsrechts unternehmerische Tätigkeit anzunehmen. (Nach den zum KSchG ergangenen Entscheidungen bestehen keine Bedenken, ein Privatgeschäft des Vermieters anzunehmen, solange von ihm nicht mehr als etwa fünf Objekte vermietet werden.) Die bloße Verwaltung des eigenen Liegenschaftsvermögens, bei der das „Haben“ eindeutig im Vordergrund steht, ist unabhängig von der Anzahl der Objekte kein Unternehmen iSd § 82 Abs 1 Z 3 und 4 EheG. Der Ehegatte, dem es gelingt, nach der fünften Anlegerwohnung auch noch eine sechste zu erwerben, überspringt also zwar den – ohnehin nur als solchen formulierten – Richtwert für die Unternehmereigenschaft nach dem KSchG, verfügt aber im AuftRecht nicht automatisch über ein immunisiertes Unternehmen.

Ebenso wenig wird ein Unternehmen im Sinn des Aufteilungsrechts anzunehmen sein, wenn sich eine Aufteilung der (organisatorisch zusammengefassten) Immobilien weder auf die Ertragsentwicklung deutlich nachteilig auswirken noch zum (endgültigen) Verlust mehrerer Arbeitsplätze führen würde.

Soweit für die Vermögensverwaltung Dritte (Professionisten mit organisierter Geschäftstätigkeit) beigezogen werden, stellt dies kein Spezifikum unternehmerischer Tätigkeit dar. Auch die Verwaltung von Privatvermögen wird vielfach „ausgelagert“, weil sich der Anleger zumeist die notwendigen Fachkenntnisse (etwa über den Kapital- oder Kunstmarkt) nicht selbst aneignet, sondern die „Pflege“ dieses Vermögens (Beobachtung des Marktes, An- und Verkauf etc) einem Fachmann überlässt; uzw wiederum umso eher, je größer sein Veranlagungsvolumen und je vielschichtiger seine Veranlagung ist.

Bloß vermögensverwaltende (Immobilien-)Gesellschaften sind insb auch von sog Besitzgesellschaften im Unternehmensverbund abzugrenzen. Während die Anteile an Ersteren aufzuteilen sind, sind die Anteile an Letzteren mE nach § 82 Abs 1 Z 3 und 4 EheG geschützt. Derartige Besitzgesellschaften kommen in der Praxis sehr häufig vor. Typischerweise wird das Anlagevermögen eines größeren Unternehmens, einer Besitzgesellschaft zugeordnet, die diese Vermögenswerte dann der oder den operativen Betriebsgesellschaften zur Verfügung stellt.

In der vorliegenden Entscheidung liegt ebenfalls eine solche Konstellation vor: Eine Besitz-GmbH ist Eigentümerin von Immobilien, Betriebsgebäuden und Mobilien. Die Holding-GmbH bzw die operative Gesellschaft mieten die Immobilien sowie einen Teil der für die Produktion erforderlichen Maschinen von der Besitz-GmbH. Anteile an Besitzgesellschaften werden nicht in Natura in die Aufteilungsmasse einbezogen. Die Verwaltung der Objekte in der Besitzgesellschaft ist keine bloße Vermögensverwaltung, da der Unternehmensgegenstand der Besitzgesellschaft darin besteht, die operativen Unternehmen der Gruppe funktionell zu unterstützen (vgl dazu OGH 1 Ob 112/18d).

Anmerkung zu den Besitzgesellschaften und Exkurs zu OGH 02.03.2021, 1 Ob 14/21x:

Bei Beteiligungen an Unternehmen ist im Wesentlichen danach zu differenzieren, ob es sich um eine bloße Wertanlage handelt oder ob mit der Beteiligung auch ein Einfluss auf die Unternehmensführung verbunden ist (vgl dazu OGH 1 Ob 112/18d).

Das Anlagevermögen großer Unternehmen, darunter fallen unter anderem Grundstücke, Immobilien und Maschinen, ist in der Regel einer Besitzgesellschaft zugeordnet. Letztere stellt diese Vermögenswerte der (operativen) Betreibergesellschaft zur Verfügung. Der Hauptzweck einer Betriebsgesellschaft ist die Verwaltung der Objekte einer Unternehmensgruppe und nicht nur die Verwaltung von Vermögen.

Diesen Überlegungen ist auch der OGH in seiner Entscheidung 1 Ob 14/21x (OGH 02.03.2021) gefolgt: Besitzgesellschaften sind keine bloße Wertanlage, bei der das Eigentum im Vordergrund steht. Die Anteile des Ehegatten sind nach § 82 Abs 1 Z 3 und 4 EheG geschützt.

Für die Beurteilung der letztlich nur in einer Gesamtschau der ehelichen Verhältnisse zu lösenden Frage, wann (ausnahmsweise) diese während der Ehe erwirtschaftete eheliche Errungenschaft deshalb von der Aufteilung ausgenommen sein soll, weil damit ein im Sinne des Gesetzeszwecks schutzwürdiges Unternehmen betrieben wird, sind insbesondere folgende Kriterien heranzuziehen:

• Die Vermietung des Immobilienvermögens ist Teil des aktiven Erwerbslebens eines oder beider Ehegatten. Aus dem Liegenschaftsvermögen werden nicht unerhebliche regelmäßige Erträge erzielt, die gegenüber sonstigen laufenden Einkünften ins Gewicht fallen.
• Den lukrierten (Miet-)Erträgen liegen – neben dem Kapitaleinsatz – im Wesentlichen persönliche (Organisations-)Tätigkeiten des Eigentümers (oder eigener Dienstnehmer) zugrunde, die (nicht unerheblichen) Arbeitsaufwand im Sinne einer Erwerbstätigkeit erfordern, was eine größere Zahl von zu verwaltenden Objekten mit einer Mehrzahl von Mietern voraussetzt.
• Dazu ist eine eigenständige Organisation eingerichtet, unter deren „Dach“ die Vermietung betrieben wird und bei der der Eigentümer selbst zumindest die wesentlichen Entscheidungen trifft. Der Ehegatte entfaltet also eine marktgerichtete und wirtschaftlich selbstständige Tätigkeit (OGH 30.4.2019, 1 Ob 112/18d, EF-Z 2020/Heft 1 [Oberhumer]).

Nicht nur Privatvermögen, dass von Dritten verwaltet wird, unterliegt der nachehelichen Aufteilung, sondern auch Anteile an bloß vermögensverwaltenden Gesellschaften. Beteiligungen an solchen Gesellschaften sind nicht geschützt iSd § 82 Abs 1 Z 4 EheG. Ob ein Ehegatte als Gesellschafter auf eine bloß vermögensverwaltende Gesellschaft einen maßgeblichen Einfluss hat oder nicht, spielt dann keine Rolle, weil die Anteile a priori nicht nach § 82 Abs 1 Z 4 EheG immunisiert sind.

Wenn sich der Sitz des Unternehmens auf der Liegenschaft (selbst im Miteigentum beider Ehegatten) befindet, so ist eine Widmung als Unternehmensbestandteil zu bejahen (3 Ob 595/87). Auch generell, wenn die Liegenschaft dem in Form einer Kapitalgesellschaft betriebenen Unternehmen fällt diese aus der Aufteilung heraus (3 Ob 533/90; 6 Ob 85/02x). Diese Frage ist aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu beurteilen.

Der OGH stellt in Fällen einer Doppelwidmung erkennbar auf das Überwiegen der Widmung ab. So ist eine Liegenschaft insgesamt ausgenommen, wenn ein Großteil der Liegenschaft zu Unternehmenszwecken gewidmet ist (7 Ob 381/97y).

Allerdings können einzelne Teile von Liegenschaften, die zu einem Unternehmen gehören, sehr wohl als eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse in die Aufteilung einbezogen werden, sofern diese Teile abgrenzbar sind und nicht zu einem Unternehmen gehören (8 Ob 569/85).

Befinden sich auf einer gemeinsamen Liegenschaft sowohl die Ehewohnung, als auch ein Haus, das zum Unternehmen eines Ehegatten gehört oder seiner Berufsausübung dient, ist letzter Teil der Liegenschaft von der Aufteilung ausgenommen, wenn eine eindeutige Abgrenzung vorgenommen werden kann (RIS Justiz RS0057727; Gitschthalter in Schwieman/Kodek, ABGB⁴ § 91 EheG Rz 17). Bedeutend ist, dass die unternehmerische Widmung der Liegenschaft nicht nur das Betriebsgebäude (gleich einem Superädifikat), sondern auch den davon betroffenen Grundanteil umfasst. Diese Bewertung ist aus höchstgerichtlichen Entscheidungen abzuleiten, in denen zB vom unternehmerischen „Teil der Eigentumsrechte“ oder „Teile der Liegenschaft“ die Rede ist (2 Ob 577/85; 7 Ob 533/92; 8 Ob 611/92; 1 Ob 94/99a; 1 Ob 73/12k), ohne dass dabei ein Abstellen auf den bloßen Gebäudewert erfolgt. Die Berücksichtigung eines anteiligen Bodenwerts zum unternehmerischen Teil der Liegenschaft ist daher bei der Aufteilung zu berücksichtigen.

Das gilt auch für die bei der Bewertung der Ehewohnung berücksichtigten Pfandrechte, die Verbindlichkeiten aus Betriebsmittelkrediten sicherstellen. Derartige Kredite unterliegen nicht der Aufteilung, sofern sie der Finanzierung von zu Unternehmen gehörigen Sachen dienen (1 Ob 73/12k). Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass der Wert eines aushaftenden hypothekarisch sichergestellten Unternehmenskredits vom Verkehrswert der Liegenschaft in Abzug zu bringen ist (RIS Justiz RS0057532; 6 Ob 178/03z; Gitschthaler in Schwieman/Kodek, ABGB⁴ § 82 EheG Rz 24).

Gewinne aus einem Unternehmen gelten dann als eheliche Ersparnis, wenn sie für private Zwecke ausdrücklich oder konkludent iSd § 863 Abs 1 ABGB umgewidmet wurden (2 Ob 98/07m). Die Beweislast dafür trägt jener Ehegatte, der die Zugehörigkeit zur Aufteilungsmasse behauptet (3 Ob 122/04v). Im Unternehmen belassene Gewinne selbst fallen dagegen nicht in die Aufteilungsmasse, auch dann nicht, wenn es sich um „außerbücherliches Einkommen“ (Schwarzgeld) handelt.

Lebensversicherungen und Rechte aus einem Versicherungsvertrag, die für Kreditsicherung vinkuliert oder verpfändet werden sind dem Unternehmen gewidmet und unterliegen nicht der Aufteilung (EFSlg 127.380).

Kredite, die der Finanzierung von zu Unternehmen gehörigen Sachen dienten, sind von der Aufteilung ausgenommen (EFSlg 146.487).

Die einem Unternehmen gewidmeten Vermögenswerte fallen dann in die Aufteilungsmasse, wenn das Unternehmen im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft gar nicht mehr existierte, also bspw schon stillgelegt war (5 Ob 134/01v).

Wird ein auf einer Liegenschaft geführter landwirtschaftlicher Betrieb noch vor der Ehescheidung eingestellt, liegt kein Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 1 Z 3 EheG vor und ist die Liegenschaft samt den darauf befindlichen Gebäuden in der Aufteilungsmasse miteinzubeziehen (5 Ob 548/89).

Nicht der Aufteilung unterliegen Sachen, hinsichtlich welcher eine Widmung zu Unternehmenszwecken erfolgte, etwa weil sich auf der Liegenschaft der Unternehmenssitz befindet, eine Vermietung an das Unternehmen für betriebliche Zwecke erfolgte oder Betriebsmittelkredite in einer den Verkehrswert erreichenden Höhe grundbücherlich sichergesellt wurden (EFSlg 114.377, 120.295, 123.912).

Exkurs

Zur Pflicht zur von eines Ehegatten auf Bildung von ehelichen Ersparnissen aus thesaurierten Gewinnen seines Unternehmens:

Mangels gesellschaftsvertraglichen Beschlussvorbehalts entstehen mit der Feststellung des Jahresabschlusses, der einen Bilanzgewinn ausweist, die Einzelansprüche der Gesellschafter auf Gewinnausschüttung. Belässt der eine Ehegatte die Gewinne der „letzten Jahre“ vor der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft in der GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer er ist, so zählt dieser Anspruch nicht zu den ehelichen Ersparnissen, wenn es einen plausiblen Grund gibt, warum die Gewinne nicht ins Privatvermögen übertragen wurden (zB Rücklagenbildung „aufgrund Erfahrungen in sehr schlechten Geschäftszeiten“) (1 Ob 211/21t).