Stellt das Lokal eine „gewerbliche Betriebsanlage“ dar? – Definition der gewerblichen Betriebsanlage

Zunächst ist die Frage zu klären, ob überhaupt eine Bewilligung als gewerberechtliche Betriebsanlage erforderlich ist. Die Beurteilung der Genehmigungspflicht von Betriebsanlagen beginnt mit der Klärung der Frage, ob eine gewerbliche Betriebsanlage im Sinn der Gewerbeordnung (GewO) gegeben ist. Die Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage nach der GewO kommt nur infrage, wenn nach der Begriffsbestimmung in § 74 Abs 1 GewO eine gewerbliche Betriebsanlage vorliegt. § 74 Abs 1 GewO definiert die gewerbliche Betriebsanlage als örtlich gebundene Einrichtung, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.

Charakteristisch für das Vorliegen einer gewerblichen Betriebsanlage im Sinn der GewO sind

1. die örtliche Gebundenheit der Betriebsanlage und
2. die nicht bloß vorübergehende Entfaltung
3. einer gewerblichen Tätigkeit in der Betriebsanlage.

Bei Geschäftslokalen – wie im vorliegenden Fall – oder Bauwerken, die offensichtlich für einen gewerblichen Zweck errichtet wurden, steht im Regelfall außer Zweifel, dass es sich um Betriebsanlagen handelt. Ein Friseurstudio verfügt in jedem Fall über eine örtlich gebundene Einrichtung, nämlich das Ladenlokal. Der Friseur beabsichtigt, über einen längeren Zeitraum hinweg in der Betriebsanlage das reglementierte Gewerbe Friseur und Perückenmacher (§ 94 Z 22 GewO) auszuüben. Es liegt daher eine gewerbliche Betriebsanlage iSd § 74 Abs 1 GewO vor.

Örtlich gebundene Anlage

Eine Betriebsanlage muss grundsätzlich über eine stabile, an einen bestimmten Ort gebundene Einrichtung verfügen. Bei einem Gebäude liegt jedenfalls eine ortsgebundene Anlage vor. Das Vorhandensein eines Gebäudes ist aber nicht unbedingt erforderlich.

Gem § 84 GewO kann die Gewerbebehörde dem Gewerbetreibenden von Amts wegen – ohne eine konkrete Beschwerde – Maßnahmen zur Vorbeugung gegen Gefährdungen von Menschen oder unzumutbaren Belästigungen der Nachbarn vorschreiben, wenn gewerbliche Arbeiten außerhalb einer Betriebsanlage ausgeführt werden. Eine Anzeige- oder Genehmigungspflicht für solche Arbeiten besteht aber nicht.

Bewegliche Einrichtungen oder Sachen können ebenfalls als Betriebsanlage qualifiziert werden, wenn sie nach der Absicht des Gewerbetreibenden für längere Zeit an einem bestimmten Standort einer gewerblichen Tätigkeit dienen sollen. Selbst ein Kraftfahrzeug kann eine örtlich gebundene Einrichtung darstellen, wenn es regelmäßig an demselben Ort abgestellt wird.

Die Abgrenzung, ob eine Betriebsanlage vorliegt und wo die Grenzen der Betriebsanlage sind, ist im Einzelfall schwierig. Als Betriebsanlage kann auch nur ein Teil eines größeren Ganzen gelten, beispielsweise ein Teil einer Tiefgarage, in dem Autoradios eingebaut werden. Liegt einmal eine gewerbliche Betriebsanlage vor, sind alle mobilen Maschinen, Geräte und Einrichtungen, die in der Anlage verwendet werden, in ein behördliches Verfahren mit einzubeziehen. Welche Teile als eine Betriebsanlage beurteilt werden müssen, wird unter Heranziehung des Grundsatzes der Einheit der Betriebsanlage beantwortet.

Nicht nur vorübergehende Ausübung

Eine gewerbliche Betriebsanlage liegt erst vor, wenn eine gewerbliche Tätigkeit nicht nur vorübergehend in der Betriebsanlage ausgeübt werden soll. Wird die Anlage in der Absicht errichtet, auf längere – etwa auf unbestimmte – Zeit an diesem Standort eine gewerbliche Tätigkeit auszuüben, ist dieses Kriterium erfüllt. Soll die Anlage hingegen nur für eine bestimmte, kurze Zeit der Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit dienen, liegt keine Betriebsanlage iSd § 74 GewO vor. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bei einer beabsichtigten vier Wochen nicht übersteigenden Dauer grundsätzlich noch eine vorübergehende Ausübung vorliegt.

Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit in der Betriebsanlage

§ 1 Abs 2 GewO regelt, unter welchen Voraussetzungen eine der GewO unterliegende gewerbliche Tätigkeit vorliegt. Die Tätigkeit muss selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben werden, einen Ertrag oder einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil daraus zu erzielen, gleichgültig für welchen Zweck dieser bestimmt ist. Von dieser Definition sind beispielsweise Tätigkeiten, die ausschließlich der Befriedigung des Eigenbedarfs dienen, nicht erfasst. Eigenbedarf liegt aber dann nicht vor, wenn eine Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen erfolgt. Bei einer gleichzeitigen Nutzung für gewerbliche Zwecke und Eigenverbrauch geht die Rechtsprechung von der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit aus.

Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Es kann daher auch eine einmalige Tätigkeit, wenn Anhaltspunkte für eine längere Dauer vorliegen oder eine Wiederholung nicht auszuschließen ist, das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit und damit eine gewerblichen Betriebsanlage begründen.

Ein allenfalls genehmigungspflichtiger Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage liegt aber nicht nur dann vor, wenn hauptsächlich eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird, der die Anlage regelmäßig dienen soll. Nach der Rechtsprechung ist in diesem Fall auch eine nichtgewerbliche Nutzung als Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage anzusehen, wenn die Anlage nur teilweise gewerblich genutzt wird. Wenn eine gewerbliche Betriebsanlage sowohl zu einem gewerblichen wie auch zu einem nichtgewerblichen Zweck betrieben wird, so unterliegt bei Erfüllung der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen für die Genehmigungspflicht der gesamte und nicht nur der gewerbliche Betrieb der Genehmigungspflicht.

§ 2 GewO enthält einen umfangreichen Katalog von Ausnahmen vom Anwendungsbereich der GewO. Die in § 2 GewO angeführten Tätigkeiten unterliegen damit grundsätzlich auch nicht dem gewerblichen Betriebsanlagenrecht. Darunter fallen etwa

• Tätigkeiten in der Land- und Forstwirtschaft,
• Bergbau,
• die literarische Tätigkeit,
• die Tätigkeit der freien Berufe (Rechtsanwälte, Notare, Ziviltechniker, Patentanwälte, Wirtschaftstreuhänder, Buchhalter),
• die Ausübung der Heilkunde, der Psychotherapie, Tierärzte, Apotheker,
• der Betrieb von Kranken- und Kuranstalten,
• der Betrieb von Bankgeschäften,
• der Betrieb von Eisenbahn- und Kraftfahrlinienunternehmen,
• der Betrieb von Luftverkehrsunternehmen,
• von Theatern,
• von Elektrizitätsunternehmen und von bestimmten Erdgasunternehmen sowie
• Arbeitsvermittlung und Berufsberatung.

Für solche Tätigkeiten bestehen regelmäßig Sondervorschriften, in denen auch betriebsanlagenrechtliche Aspekte geregelt sind. Der Betrieb einer Fahrschule unterliegt beispielsweise nicht der GewO, sondern dem KFG, sodass keine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich ist. Allerdings bestehen auch hier wieder im Einzelfall Gegenausnahmen, sodass auch Anlagen, die einer Tätigkeit gem § 2 GewO unterliegen, nach den Bestimmungen der §§ 74 ff GewO bewilligungspflichtig sein können.

In Einzelfällen ist die Anwendbarkeit des gewerblichen Betriebsanlagenrechts in der GewO ausdrücklich angeordnet, obwohl die betreffende Tätigkeit selbst prinzipiell von der GewO ausgenommen ist (§ 2 Abs 5, 12 und 16 GewO). Hauptsächlich betroffen sind

• bestimmte Anlagen für die Ausübung land- und forstwirtschaftlicher Nebengewerbe,
• Anlagen der dem Bund zustehenden Monopole und Regalien und
• Anlagen zur Erzeugung oder Verarbeitung von Schieß- und Sprengmitteln.