Einbringung in eine GmbH als übernehmende Körperschaft

Das GmbHG regelt in den §§ 6 und 6a Sacheinlagen im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und in § 52 GmbHG die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen, wobei die letztgenannte Bestimmung wieder auf die §§ 6 und 6a GmbHG verweist.

Im Folgenden werden

• die Gründung einer GmbH mit Sacheinlage(n),
• die Kapitalerhöhung mit Sacheinlage(n) sowie
• Sachübernahmen ohne Anrechnung auf die Stammeinlage

dargestellt. Alle diese Vorgänge können Einbringungen im Sinne des UmgrStG sein; es ist aber jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob (auch) die Voraussetzungen der Art III UmgrStG erfüllt sind. Sacheinlagen oder Sachübernahmen können sich nämlich auch auf Sachen oder Rechte beziehen, die nicht Gegenstand einer Einbringung im Sinne des UmgrStG sind, was zur Folge hat, dass die umgründungssteuerrechtlichen Begünstigungen nicht in Anspruch genommen werden können. Ebenso kann eine Sachübernahme in einer Art und Weise erfolgen (etwa wenn die im UmgrStG normierten Voraussetzungen für das Unterbleiben [können] der Gegenleistung nicht vorliegen), die dazu führt, dass das UmgrStG keine Anwendung findet.

Bei der Einbringung eines Betriebes als Sacheinlage in eine neu gegründete Gesellschaft mbH gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen sind die zwingenden Vorschriften über die Sachgründung (§ 6a GmbHG), das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 82 Abs 1 GmbHG) und das Verbot des Erwerbs eigener Geschäftsanteile (§ 81 GmbHG) zu prüfen. Die Einbringung ohne Gegenleistung nach § 19 Abs 2 Z 5 UmgrStG ist keine Sacheinlage. Da die Zuwendung unentgeltlich erfolgt, ist die Einbringung schon deshalb unproblematisch, weil die übertragende Gesellschaft aufgrund ihrer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft keine Vermögenseinbußen erleidet, wie dies bei der „Downstream-Einbringung“ der Fall ist. Die Aufgabe des Eigentums am eingebrachten Betrieb wird durch die Erhöhung des Werts der Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft ausgeglichen. Eine Einlagenrückgewähr erfolgt nicht. Den Gläubigern wird weder Haftungsvermögen noch der Schuldner entzogen (RIS-Justiz RS0115150).

Gründung einer GmbH mit Sacheinlage(n)

Die Sacheinlagevereinbarung

Leistungen auf Stammeinlagen in Form von Sacheinlagen sind nur aufgrund entsprechender Regelung im Gesellschaftsvertrag auf die Einlageverpflichtung anrechenbar. Dabei sind der Gegenstand der Sacheinlage, ihr Geldwert, die Person des Einbringenden und allenfalls gewährte besondere Begünstigungen festzulegen. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine dementsprechenden Bestimmungen oder wird keine Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen, gewähren Sacheinlagen dem einbringenden Gesellschafter keine Befreiung von seiner Einlageverpflichtung (§ 63 Abs 5 GmbHG).

§ 2 Abs 3 GmbHG stellt in diesem Zusammenhang ergänzend klar, dass Verpflichtungen aus Vereinbarungen über Sacheinlagen von der entstandenen GmbH nicht übernommen werden können. Die Sacheinlagevereinbarung muss im Gesellschaftsvertrag getroffen werden und bindet in diesem Fall auch die GmbH; fehlt eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, kann die GmbH dieses Manko nicht nach ihrer Eintragung durch Übernahme von Verpflichtungen aus der Sacheinlagevereinbarung sanieren. Diese Regelung dient va dem Gläubigerschutz.

Die nachträgliche Änderung der Bareinlage in eine Sacheinlage im Wege einer Satzungsänderung ist zulässig, wenn – mangels Erfordernis einer Gründungsprüfung – die Sacheinlage der Werthaltigkeitsprüfung des Firmenbuchgerichtes standhält (RG0000056, OLG Graz 4 R 60/08p).

Einbringungen im Sinne des UmgrStG erfolgen grundsätzlich (zu den Ausnahmen siehe: § 19 Abs 2 UmgrStG) gegen Gewährung von Anteilen an der übernehmenden Körperschaft (insofern ist insbesondere bei der Gründung mit Sacheinlagen eine Festlegung im Gesellschaftsvertrag notwendig). Die Tatsache, dass die übernehmende Körperschaft (GmbH) erst mit ihrer Eintragung im Firmenbuch entsteht, hindert die Anwendbarkeit des UmgrStG in diesem Zusammenhang nicht. Der Gesellschaftsvertrag ersetzt bei der Sachgründung den nach dem UmgrStG erforderlichen Einbringungsvertrag.

Ungeachtet der Möglichkeit zur Einbringung insbesondere von Unternehmen im Rahmen der GmbH-Gründung, erfolgt diese in der Praxis überwiegend in eine bereits bestehende GmbH oder in eine GmbH, die (meist zeitlich kurz davor) im Wege einer Bargründung errichtet wird. Der Grund dafür liegt darin, dass man die Anwendung der Vorschriften über die Sachgründung vermeiden will.

Die Sacheinlagevereinbarung begründet die Verpflichtung des GmbH-Gesellschafters, das einzubringende Vermögen zu übertragen. Der (zwingende) Inhalt der Sacheinlagevereinbarung ist in § 6 Abs 4 GmbHG geregelt: Soll einem Gesellschafter die Vergütung für Vermögensgegenstände, die von der Gesellschaft übernommen werden, auf die Stammeinlage angerechnet werden, so sind

• die Person des Gesellschafters,
• der Gegenstand der Übernahme,
• der Geldwert, wofür die Vermögensgegenstände übernommen werden (Festsetzung eines Euro-Betrages) und
• die besonders eingeräumten Begünstigungen

im Gesellschaftsvertrag im Einzelnen genau und vollständig festzusetzen (sodass eine Kontrolle und Beurteilung des Vermögens der Gesellschaft leicht möglich ist). Bei Sachgesamtheiten, insb bei der Einbringung eines Unternehmens oder eines Betriebes begnügt sich die Judikatur allerdings bereits mit einer Gesamtbezeichnung, die eine Identifizierung zulässt. Die Sacheinlage ist auch dann ausreichend genau und vollständig im Gesellschaftsvertrag iSd § 52 Abs 1 und 6 iVm § 6 Abs 4, § 6a Abs 4 GmbHG festgesetzt, wenn im Gesellschaftsvertrag festgehalten wird, dass die Sacheinlage eingebracht wurde und ausdrücklich auf die gleichzeitig zum Firmenbuch eingebrachten Urkunden verwiesen wird, aus denen sich die Person des Einbringenden, die genaue und vollständige Bezeichnung der Sacheinlage samt ihrem Wert und die Höhe der übernommenen Stammeinlage ergibt (RS0122646, OGH 7 Ob 129/07g).

Unter dem Begriff „verdeckte“ bzw „verschleierte“ Sacheinlage werden Bareinlagen verstanden, die mit einem Rechtsgeschäft zwischen der Kapitalgesellschaft und dem einlegenden Gesellschafter in zeitlicher und sachlicher Hinsicht derart gekoppelt sind, dass – unter Umgehung der Sachgründungsvorschriften – wirtschaftlich der Erfolg einer Sacheinlage erreicht wird, etwa weil die Barmittel umgehend als Entgelt für eine Leistung des Gesellschafters an diesen zurückfließen. Dies hat zur Folge, dass die außerhalb des Gesellschaftsvertrages (und ohne Einhaltung der Sacheinlagevorschriften) getroffene Sacheinlagevereinbarung der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist und der Gesellschafter nicht von seiner Bareinlagepflicht befreit wird. Er haftet daher weiter für die Erfüllung seiner Bareinlageverpflichtung. Er muss auch noch nach Jahren damit rechnen, im Falle der Insolvenz der GmbH zur Erfüllung der übernommenen Bareinzahlung herangezogen zu werden (RIS-Justiz RS0114160).

Für die Bewertung von Sacheinlagen stellt das GmbHG keine Regeln auf. Aus den Bestimmungen über die Kapitalaufbringung, die vor allem auch dem Gläubigerschutz dienen, ist aber abzuleiten, dass der wirkliche Wert der einzubringenden Sachen zu ermitteln und anzusetzen ist. Bei Einbringung eines Betriebes in eine GmbH richtet sich die Methode der Unternehmensbewertung nach dem Ertragswertverfahren. Nach § 202 Abs 1 UGB sind unter anderem Einlagen mit dem Wert anzusetzen, der ihnen im Zeitpunkt ihrer Leistung beizulegen ist, soweit sich nicht aus der Nutzungsmöglichkeit im Unternehmen ein geringerer Wert ergibt. Funktion dieses Bewertungsmaßstabes ist es, die möglicherweise überhöhten Anschaffungswerte im Hinblick auf die konkrete Nutzungsmöglichkeit im Unternehmen zu modifizieren. Eine Neubewertung nach § 202 Abs 1 UGB ist nur für das übergegangene Vermögen insgesamt und nicht bloß hinsichtlich einzelner Vermögensgegenstände (hier: Liegenschaft) zulässig (6 Ob 123/06s).

Zu den allgemeinen Kriterien der Einlagefähigkeit einer Sache gehört, dass diese einen bilanz- bzw aktivierungsfähigen Vermögenswert darstellt. Als Sacheinlage kommen Vermögensgegenstände ferner nur dann in Betracht, wenn sie übertragbar in dem Sinne sind, dass sie als Zugriffsobjekt für Gläubiger der Gesellschaft zur Verfügung stehen (Koppensteiner³, GmbHG Rz 15 zu § 6).

Demgemäß kann eine Liegenschaft, auf der ein Belastungs- und Veräußerungsverbot haftet, nur Gegenstand einer Sacheinlage werden, wenn der Begünstigte mitwirkt (wbl 1993, 159). Lastet hingegen ein Vorkaufsrecht auf der Liegenschaft, bildet die Einbringung selbst keinen Vorkaufsfall und das Vorkaufsrecht bleibt überdies unberührt bestehen.

Einlagefähig sind

• das Eigentum(srecht) an körperlichen Sachen,
• Gebrauchsrechte,
• das Anwartschaftsrecht bezüglich des Eigentums an einer Sache, die ein GmbH-Gründer unter Eigentumsvorbehalt erworben hat,
• Markenrechte,
• Patentrechte,
• Urheberrechte,
• Forderungen, wobei der Rechtsgrund anzugeben ist (zB aus Gewährung eines Darlehens an einen Dritten),
• der Anspruch aus einem Mietvertrag über Geschäftsräumlichkeiten im Anwendungsbereich von § 12a MRG (weil ihn der Vermieter wegen des Wechsels des Mieters nicht kündigen kann),
• Sachgesamtheiten wie Unternehmen und Betriebe (Koppensteiner³, GmbHG Rz 16 und 17 zu § 6).

Damit allerdings die Begünstigungen des Umgründungssteuergesetzes in Anspruch genommen werden können, muss die Einlage in einem Betrieb, Teilbetrieb, Mitunternehmeranteil oder einem Kapitalanteil iSv § 12 UmgrStG bestehen.

Bei der Gründungseinbringung hat eine Zustimmung sämtlicher Gründungsgesellschafter vorzuliegen, die in der Unterfertigung des Gesellschaftsvertrages zum Ausdruck gebracht wird.

Der Gesellschaftsvertrag, der die Einbringungsverpflichtung des Gesellschafters enthalten muss (wenn die Sacheinlage auf die Stammeinlage angerechnet werden soll), ist bei der Gründung der GmbH in Notariatsaktsform abzuschließen (§ 4 Abs 3 GmbHG).

Beschränkungen für Sacheinlagen

Grundsätzlich muss mindestens die Hälfte des Stammkapitals einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch bar zu leistende Stammeinlagen voll aufgebracht werden (§ 6a Abs 1 GmbHG). Dieses Erfordernis bezieht sich auf das (Gesamt-)Stammkapital und nicht auf die einzelne Stammeinlage. Demgemäß ist es zB zulässig, dass bei einer GmbH mit Stammkapital EUR 10.000,–, die zwei Gründungsgesellschafter hat, ein Gesellschafter EUR 5.000,– bar einlegt und der zweite Gesellschafter ein Unternehmen im gleichen Wert als Sacheinlage einbringt.

Vom Prinzip der „Hälfteklausel“ bestehen folgende Ausnahmen:

• Fortführung eines seit mehr als fünf Jahren bestehenden Unternehmens
• Fortführung mehrerer solcher Unternehmen
• Es werden die aktienrechtlichen Gründungsvorschriften durch Sacheinlagen eingehalten.

Bei Vorliegen der folgenden Voraussetzung darf (sogar) das gesamte Stammkapital durch Sacheinlage(n) aufgebracht werden, sofern das Stammkapital durch den Wert des eingebrachten Vermögens gedeckt wird:

• Die Sacheinlage besteht in einem seit mindestens fünf Jahren bestehenden Unternehmen. Es kommt dabei nicht darauf an, ob das Unternehmen während der letzten fünf Jahre ununterbrochen denselben Rechtsträger hatte. Ob die Bestimmung auch im Fall der Fortführung eines Unternehmensteiles (Betriebes oder Teilbetriebes) anzuwenden ist, ist zweifelhaft (Koppensteiner³, GmbHG Rz 8 zu § 6a).
• Das Tätigkeitsfeld der GmbH besteht (zumindest zunächst) ausschließlich darin, das vorhandene Unternehmen fortzuführen.
• Gesellschafter der neu errichteten GmbH sind ausschließlich: der/die (Mit-)Inhaber des einzubringenden Unternehmens und/oder deren Ehegatten/eingetragener Partner und/oder Kinder einschließlich Stief-, Wahl- und Schwiegerkinder. Wird die Gesellschaft erst nach dem Tode des Inhabers (Mitinhabers) errichtet, so stehen den erwähnten nahen Angehörigen sonstige zum Nachlass des bisherigen Inhabers (Mitinhabers) berufene Personen gleich.
• Einbringender ist entweder eine natürliche Person oder kann eine Personengesellschaft des Handelsrechtes sein.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kommt die „Hälfteklausel“ nur für denjenigen Teil des Stammkapitals zur Anwendung, der in anderer Weise als durch die Anrechnung des Unternehmens auf die Stammeinlagen der erwähnten Gesellschafter aufgebracht wird (§ 6a Abs 2 GmbHG).

In der Bewertung des einzubringenden Unternehmens sind die zukünftigen Gesellschafter nicht frei; Überbewertung ist unzulässig.

Die Sacheinlagebestimmungen über die Fortführung eines seit mindestens fünf Jahren bestehenden Unternehmens finden sinngemäß Anwendung, wenn eine GmbH zum ausschließlichen Zweck der Fortführung zweier oder mehrerer Unternehmen errichtet wird (§ 6a Abs 3 GmbHG).

Die Hälfteklausel des § 6a Abs 1 GmbHG gilt auch dann nicht, wenn den aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründung mit Sacheinlagen entsprochen wird (§ 6a Abs 4 GmbHG). Konkret bedeutet dies, dass reine Sachgründungen ohne gegenständliche Beschränkungen möglich sind, sofern die sinngemäß anzuwendenden Bestimmungen der §§ 20, 24 bis 27, 29 Abs 2 und 4, 39 bis 44 sowie § 25 Abs 4 und 5 AktG erfüllt sind. Hierbei ist auf die Ausgeschlossenheit von Wirtschaftsprüfern gem § 271 Abs 2 bis 4 UGB Bedacht zu nehmen.

Kurz zusammengefasst bedeuten diese Erfordernisse:

• Die Gesellschafter haben einen Gründungsbericht zu erstatten, der sich mit der Angemessenheit der Sacheinlageverpflichtung zu befassen hat.
• Der/die Geschäftsführer (und falls vorhanden: der Aufsichtsrat) haben den Hergang der Gründung unter Einbeziehung des Gründungsberichtes zu prüfen.
• Ein vom Gericht zu bestellender sachverständiger Prüfer hat eine Gründungsprüfung durchzuführen.

Wenn Gesellschafter einer GmbH auf Basis der § 6a Abs 2 bis 4 GmbHG (also bei Fortführung eines oder mehrerer Unternehmen oder im Falle einer Gründungsprüfung) Sacheinlagen einbringen, die wertmäßig die Hälfte des Stammkapitales übersteigen, sind die bar aufzubringenden Stammeinlagen voll einzuzahlen (§ 10 Abs 1 2. Satz GmbHG). Falls auf eine Stammeinlage nach dem Gesellschaftsvertrag die Vergütung für übernommene Vermögensgegenstände angerechnet werden soll, muss die Leistung sofort im vollen Umfang bewirkt werden. Es ist zwar unerheblich, ob die Gesellschafter die bar zu leistende Stammeinlage nach § 10 Abs 1 GmbHG aus eigenen oder fremden Mitteln machen. Auch wenn sie sich die Mittel für die Einzahlung auf Kredit beschaffen, steht die Einlage grundsätzlich zur freien Verfügung der Gesellschaft. Anders ist es aber dann, wenn es sich um eine bloße Scheineinlage handelt oder wenn die Gesellschaft selbst für diesen Betrag haftet, weil ihr dann die Stammeinlage nicht als vollwertiges Betriebskapital zur Verfügung steht (RS0059399, OGH 6 Ob 187/02x).

Wenn auf eine Stammeinlage weniger als EUR 70,– bar zu leisten ist, muss diese voll einbezahlt werden. Dieser Fall kann eintreten, wenn ein Gesellschafter auf eine Stammeinlage von EUR 70,– zugleich Bar- und Sachwerte einbringt.

Die Einbringung von Kommanditanteilen aller Kommanditisten einer GmbH & Co KG in die Komplementärgesellschaft gegen Übernahmen von Geschäftsanteilen kann eine zulässige Sacheinlage sein. Diese Einbringung ist der Einbringung eines Unternehmens gleichzuhalten. Wenn die übrigen Voraussetzungen des § 6a Abs 2 GmbHG (Fortführung eines Unternehmens) vorliegen, ist eine Gründungsprüfung nicht erforderlich. Die Einbringung sämtlicher Kommanditanteile der Kommanditisten einer GmbH & Co KG in die Komplementärgesellschaft bewirkt Gesamtrechtsnachfolge iSd § 142 UGB.

Das Verbot des § 81 GmbHG, dass eine GmbH keine eigenen Anteile erwerben darf und das Gebot der realen Kapitalaufbringung stehen einer Einbringung der Kommanditanteile der KG in die Komplementärgesellschaft dann nicht entgegen, wenn die GmbH reine Arbeitsgesellschafterin ohne eigenen Kapitalanteil an der KG war (6 Ob 7/00y).

Bei der Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage gegen Anteilsgewährung kann eine Einlagenrückgewähr darin bestehen, dass der Verkehrswert des in die Kapitalgesellschaft eingebrachten Unternehmens unter Berücksichtigung der aufgrund unbarer Entnahmen bestehenden Verbindlichkeit der Gesellschaft die gewährte Stammeinlage nicht deckt oder die Entnahmen zu einer wertmäßigen Überschuldung des eingebrachten Unternehmens (Fehlen eines positiven Verkehrswertes) führt (vgl RS0118214). § 16 Abs 5 UmgrStG ermöglicht jedoch die auf den Einbringungsstichtag rückbezogene Veränderung des Einbringungsvermögens. Dies kann durch die Rückbeziehung von Einlagen und Entnahmen, die im Rückwirkungszeitraum getätigt wurden, bewirkt werden. Weiters kann aus Anlass der Einbringung rückwirkend auf den Einbringungsstichtag eine Verbindlichkeit der übernehmenden Körperschaft gegenüber dem Einbringenden begründet werden. Bei einem Vorgehen nach § 16 Abs 5 Z 1 UmgrStG vermindern die Entnahmen das Einbringungskapital. Eine zusätzliche Minderung des Einbringungskapitals ist gem § 16 Abs 5 Z 2 UmgrStG durch Ansatz einer Verbindlichkeit in der Einbringungsbilanz zulässig. Da dieser keine tatsächliche Entnahme zugrunde liegt, entspricht dies der Begründung einer – nach der Einbringung zu erfüllenden – Verbindlichkeit der übernehmenden Körperschaft gegenüber dem Einbringenden (OGH 07.07.2017, 6 Ob 165/16g).

Erfüllung der Sacheinlagenverpflichtung

Sacheinlagen sind sofort und in vollem Umfang zu bewirken (§ 10 Abs 1 letzter Satz GmbHG). Koppensteiner (Koppensteiner³, GmbHG Rz 11 zu § 10) versteht darunter, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Firmenbuchanmeldung in die entsprechende dingliche Berechtigung eingerückt (und der Durchführungsmodus gesetzt) sein muss. § 10 Abs 1 GmbHG idF des Abgabenänderungsgesetzes 2014 ist nicht verfassungswidrig (OGH 19.04.2017, 6 Ob 65/17b).

Diese Ansicht ist problematisch, wenn es um die Einbringung von Liegenschaften in eine zu gründende GmbH geht, weil bei unbeweglichen Sachen die Eintragung im Grundbuch den erforderlichen Modus darstellt. Die GmbH, die Eigentümer der Liegenschaft werden soll, existiert zum Zeitpunkt der Firmenbuchanmeldung noch nicht, sondern entsteht rechtlich erst mit ihrer Eintragung im Firmenbuch. Muss daher tatsächlich der Modus bereits gesetzt sein, erscheint es unmöglich, der Bestimmung des § 10 Abs 1 GmbHG im Falle einer Sacheinlage von Liegenschaften entsprechen zu können. Koppensteiner verweist darauf, dass die Vorgesellschaft bereits rechtsfähig sei. Konsequenterweise würde dies bedeuten, dass die Vorgesellschaft als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen werden kann und muss, welche Ansicht die Autorin nicht teilt. Überdies wäre (so überhaupt möglich) die Einverleibung der GmbH in Gründung im Grundbuch auch wenig praktikabel, weil nach deren Eintragung im Grundbuch von der in Gründung befindlichen GmbH als Eigentümerin auf die entstandene GmbH „umgestellt“ werden müsste. Von Amts wegen würde dies nicht geschehen und wäre wohl auch mit Kosten verbunden.

Wünsch (Wünsch, Kommentar zum GmbHG Rz 8 zu § 10) und Umfahrer (Umfahrer⁷, GmbH Rz 3.91), die die Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft verneinen, halten bei Liegenschaften folgende Vorgangsweise für erforderlich: In den Gesellschaftsvertrag ist die Übergabe der einzubringenden Liegenschaft zusammen mit der Aufsandungserklärung aufzunehmen. Der einbringende Gesellschafter hat vor Anmeldung der GmbH einen zeitlich noch ausreichend gültigen Rangordnungsbeschluss über die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung (§ 53 Abs 1 GBG) auf der einzubringenden Liegenschaft zu übergeben. Der so verfasste Gesellschaftsvertrag gibt dann im Zusammenhang mit dem Rangordnungsbeschluss den Geschäftsführern schon zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft die freie Verfügung über die Liegenschaft. Zur Eintragung der GmbH ist der Nachweis über die bücherliche Übertragung der eingebrachten Liegenschaft nicht erforderlich.

Sollte allerdings noch vor Eintragung der GmbH die Insolvenz über das Vermögen des einbringenden Gesellschafters eröffnet werden, scheitert die Einverleibung der GmbH im Grundbuch. In einem solchen Fall müssten die Geschäftsführer die Firmenbuchanmeldung zurückziehen (OGH 3.10.1916, R VI 110/16 = NZ 1917, 283).

Firmenbuch

Im Rahmen der Anmeldung der neu gegründeten GmbH zum Firmenbuch müssen die Geschäftsführer die Erklärung abgeben, dass (die bar zu leistenden Stammeinlagen in dem aus der Liste ersichtlichen Betrag bar eingezahlt sind und dass die eingezahlten Beträge sowie) die Vermögensgegenstände, die nach dem Gesellschaftsvertrag nicht bar auf die Stammeinlagen zu leisten sind, sich in ihrer freien Verfügung befinden und diese Verfügung namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist.

Die freie Verfügungsbefugnis liegt vor, wenn bewegliche Sachen übergeben wurden; bei Immaterialgüterrechten wird nach überwiegender Ansicht das Vorliegen einer (beglaubigten) Übertragungserklärung gefordert.

Kapitalerhöhung mit Sacheinlage(n)

Sacheinlagevereinbarung

§ 52 Abs 6 GmbHG regelt, dass die §§ 6, 6a, 10 und 10a GmbHG auf die Erhöhung des Stammkapitales sinngemäß anzuwenden sind. Gem § 6 Abs 4 GmbHG ist der Gegenstand der Einlage sowie der Geldwert anzugeben, zu dem der/die Vermögensgegenstände übernommen werden. Zusätzlich ist die Person anzuführen, welche die Leistung erbringen soll. Bei Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen kann der Beschluss nur gefasst werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen ausdrücklich und fristgemäß angekündigt worden ist.

Beschränkungen für Sacheinlagen

Grundsätzlich darf nicht mehr als die Hälfte einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen/Sachübernahmen finanziert werden. Demgemäß muss, sofern nicht eine der nachstehenden Ausnahmen erfüllt ist, das erhöhte Kapital zumindest zur Hälfte aus Bareinlagen bestehen (Koppensteiner³, GmbHG Rz 9 zu § 52).

Die „Hälfteklausel“ gilt – ebenso wie bei der Gründung mit Sacheinlagen – aber dann nicht, wenn

• ein (oder mehrere) seit mindestens fünf Jahren bestehende Unternehmen zum ausschließlichen Zweck der Fortführung durch die GmbH eingebracht werden und Gesellschafter dieser GmbH nur der/die (Mit-)Inhaber des einzubringenden Unternehmens und/oder deren Ehegatte(n)/eingetragene(r) Partner und/oder Kinder einschließlich Stief-, Wahl- und Schwiegerkinder sind (§ 6a Abs 2 und 3 GmbHG) oder
• die aktienrechtlichen Gründungsvorschriften eingehalten sind (§ 6a Abs 4 GmbHG).

Die Regelungen über die Auswirkungen der Sacheinlagen auf Bareinzahlungsverpflichtungen bei der Gründung sind sinngemäß anzuwenden.

Kapitalerhöhungsbeschlüsse, die den genannten Vorschriften widersprechen, sind nichtig. Sie können nicht in das Firmenbuch eingetragen werden.

Gesellschaftsrechtliche Durchführung

Erfolgt die Kapitalerhöhung (auch nur teilweise) durch Einbringung von Sacheinlagen, muss dies ausdrücklich und fristgerecht angekündigt werden. Soweit der Gesellschaftsvertrag nicht zulässigerweise abweichende Regelungen enthält, haben die Geschäftsführer die Generalversammlung mittels eingeschriebenen Briefes einzuberufen, wobei zwischen dem Tag der Postaufgabe und dem Tag der Generalversammlung ein Zeitraum von mindestens sieben Tagen liegen muss. Die Tagesordnung hat

• Ort und Zeit der Generalversammlung,
• die Tatsache, dass eine Kapitalerhöhung beabsichtigt ist,
• den Erhöhungsbetrag (= Betrag, um den das bisherige Stammkapital auf das erhöhte Stammkapital angehoben wird),
• die Aufbringung des Erhöhungsbetrages unter ausdrücklicher Anführung der Sacheinlagen sowie
• die Regelung des Bezugsrechtes

bekannt zu geben.

Wenn allerdings sämtliche Gesellschafter bei der Generalversammlung anwesend oder zumindest vertreten und mit der Abhaltung der Generalversammlung ausdrücklich einverstanden sind, bedarf es der Einberufung nicht.

Voraussetzung für die Erhöhung des Stammkapitals ist ein Beschluss der Gesellschafter auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages. Ein solcher Beschluss kann nur in der Generalversammlung gefasst werden und ist notariell zu beurkunden (Keine Beschlussfassung im Umlaufweg möglich!). Der Gesellschafterbeschluss bedarf einer 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei der Gesellschaftsvertrag ein höheres Quorum vorsehen kann. Er hat festzulegen, welche Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages durch die Kapitalerhöhung abgeändert werden, den Erhöhungsbetrag zu bestimmen, die Bezugsrechte zu regeln und eine Frist für die auf die Kapitalerhöhung zu erbringenden Leistungen festzusetzen. Kommt es durch die Einbringung zu einer Änderung des Unternehmensgegenstandes, muss ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss vorliegen.

Grundsätzlich steht den Gesellschaftern einer GmbH ein Vorrecht auf Übernahme neuer Stammeinlagen zu. Abweichende Regelungen können sich im Gesellschaftsvertrag finden oder können im Kapitalerhöhungsbeschluss getroffen werden. Die Regelungsmöglichkeiten im Erhöhungsbeschluss sind aber nicht uneingeschränkt. Einzelne Gesellschafter dürfen gegenüber anderen bei der Zuteilung von Bezugsrechten nur innerhalb der durch den Gleichheitssatz gesteckten Grenzen bevorzugt werden. Demgegenüber gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, wenn das Bezugsrecht sämtlicher Gesellschafter zugunsten eines Dritten (der einem Gesellschafter nicht gleichzuhalten ist) ausgeschlossen wird. Auch in diesem Fall muss der Bezugsrechtsausschluss erforderlich und verhältnismäßig sein. Bei Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen kann der Beschluss nur gefasst werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen ausdrücklich und fristgemäß angekündigt worden ist.

Die Gesellschafter haben keine Verpflichtung, die neuen Stammeinlagen zu übernehmen.

Jedenfalls darf die Kapitalerhöhung nur unter Festsetzung eines Agios beschlossen werden, dessen Höhe von dem realen Wert der zusätzlichen Beteiligung abhängt. Der Preis der neuen Stammeinlage muss angemessen sein, damit nicht der Wert der Beteiligung der Altgesellschafter verwässert wird (Koppensteiner³, GmbHG Rz 17 zu § 52).

Ist der Übernehmer bereits Gesellschafter, erklärt er, dass er den „neuen“ Geschäftsanteil in dem aus Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder aus dem sich aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss ergebenden Umfang übernimmt. Bei Sacheinlagen empfiehlt sich eine Bezeichnung und Bewertung in Übereinstimmung mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss.

Ist der Übernehmer ein Dritter, bedarf es einer ausdrücklichen Beitrittserklärung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages. Weiters sind in der Erklärung abgesehen vom Betrag der Stammeinlage auch die sonstigen Leistungen, zu denen der Übernehmer nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet sein soll, anzugeben (§ 52 Abs 5 GmbHG).

Die Übernahmserklärung bedarf eines Notariatsaktes (gleiches gilt für den Kapitalerhöhungsbeschluss, wenn er mit der Übernahmserklärung verbunden wird).

Die Übernahmserklärung (der Übernahmsvertrag) wirkt nach der Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern gegenüber jedermann (RIS-Justiz RS0103891).

Firmenbuch

In der Firmenbuchanmeldung haben die Geschäftsführer verbindlich zu erklären, dass sich die einzubringenden Vermögensgegenstände in ihrer freien Verfügung als Geschäftsführer befinden. Bei Sacheinlagen, für deren Übertragung in das Eigentum der GmbH ein formeller Akt erforderlich ist, sind vor Anmeldung jene Sicherungsmaßnahmen zu treffen, die die Übertragung unmittelbar nach Eintragung der Kapitalerhöhung in das Firmenbuch ohne Mitwirkung des einbringenden Gesellschafters ermöglichen (Umfahrer⁷, GmbH Rz 10.34).

Die Kapitalerhöhung entfaltet (als Abänderung des Gesellschaftsvertrages) erst rechtliche Wirkung, wenn sie in das Firmenbuch eingetragen ist (§ 49 Abs 2 GmbHG). Scheitert die Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch, wird der Übernehmer von der Pflicht zur Einlageleistung frei und kann bereits geleistete Einlagen zurückfordern (SZ 69/94). Sobald ein Beschluss auf Erhöhung des Stammkapitals im Firmenbuch eingetragen wurde, ist jede Anfechtung der Übernahmserklärung (des Übernahmsvertrags) gegenüber der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ausgeschlossen. Selbst der Übernehmer kann aus wichtigem Grund nur bis zur Eintragung zurücktreten (RS0103887, OGH 14.09.2011, 6 Ob 80/11z).

Formmängel der notariellen Beurkundung einer Erhöhung des Stammkapitals einer GmbH und des Notariatsaktes über die Übernahmserklärung heilen jedem gegenüber durch die rechtskräftige Eintragung ins Handelsregister (RIS-Justiz RS0049494).

Sachübernahmen ohne Anrechnung auf die Stammeinlage

Nicht geregelt im GmbHG sind Verträge, nach denen die GmbH entgeltlich Sachen oder Rechte ohne Anrechnung auf die Bareinlageverpflichtung übernimmt. Solche Verträge sind ohne Verankerung im Gesellschaftsvertrag grundsätzlich wirksam (SZ 25/38, Reich-Rohrwig I Rn 1/174).

§ 35 Abs 1 Z 6 zweiter Fall GmbHG bildet keine Grundlage für Streitigkeiten zwischen (Minderheits- und Mehrheits-)Gesellschaftern, wenn die Möglichkeiten des § 48 GmbHG offenstehen (RIS-Justiz RW0001050).

Zu beachten sind allerdings die Beschränkungen des § 35 GmbHG. Nach Abs 1 Z 7 leg cit bedarf der Abschluss von Verträgen, durch welche die Gesellschaft

• vorhandene oder herzustellende, dauernd zu ihrem Geschäftsbetriebe bestimmte Anlagen oder
• unbewegliche Gegenstände

für eine den Betrag des fünften Teiles des Stammkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll sowie die Abänderung solcher Verträge zu Lasten der Gesellschaft (sofern es sich nicht um den Erwerb von Liegenschaften im Wege der Zwangsversteigerung handelt) eines Gesellschafterbeschlusses. Dieser kann nur mit einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Der Gesellschaftsvertrag kann zwar solche Rechtsgeschäfte von der Beschlussfassung durch die Gesellschafter ausnehmen; allerdings wirkt diese Ausnahme erst, wenn zwei Jahre seit der Eintragung der Gesellschaft vergangen sind. Auch der Erwerb von Beteiligungen bedarf einer 3/4-Mehrheit, wenn die Gegenleistung der Gesellschaft mehr als 20 % ihres Stammkapitals beträgt und die Beteiligung dazu führt, dass die Gesellschaft eine dauernd zu ihrem Geschäftsbetrieb bestimmte Anlage erwirbt (RS0118360, OGH 4 Ob 241/03z).

Der Schutzzweck des § 35 Abs 1 Z 7 GmbHG reicht über den einer reinen Nachgründungsvorschrift hinaus. § 35 Abs 1 Z 7 GmbHG erfasst auch Geschäfte mit Dritten und dient dem Schutz der Gesellschafter vor großen und daher riskanten Investitionen (RIS-Justiz RS0122061).

§ 35 Abs 1 Z 7 GmbHG erfasst, anders als die vergleichbare Bestimmung des § 45 AktG, nicht nur Rechtsgeschäfte mit Gründern und ihnen gleichgestellten Personen. Es handelt sich aber ebenfalls um eine Nachgründungsvorschrift, wie durch die zeitliche Begrenzung unterstrichen wird. Erfasst werden alle Erwerbsvorgänge, die ihren wirtschaftlichen Auswirkungen nach eine starke Beeinträchtigung der Gesellschafterinteressen bedeuten (RIS-Justiz RS0118361).

Unter „Anlagen“ iSd § 35 Abs 1 Z 7 GmbHG sind auch (bewegliche) Maschinen und maschinelle Anlagen, Werkzeuge, Betriebs- und Geschäftsausstattung und dergleichen zu verstehen (RS0122060, OGH 10 Ob 32/07i, vgl auch OGH 18.03.2016, 9 ObA 58/15t).

Nach § 30j Abs 5 Z 1 GmbHG bedarf der Erwerb von Unternehmen und Betrieben der Zustimmung des Aufsichtsrats (sofern vorhanden).

Jeder überhöhte Preis, den die Gesellschaft einem Gesellschafter für die Übertragung einer Sache bezahlt, indiziert eine nach § 82 Abs 1 GmbHG verbotene Rückgewähr der Stammeinlage (Koppensteiner³, GmbHG Rz 24 zu § 6). Diese Problematik beschränkt sich allerdings nicht auf Sachübernahmen, sondern stellt sich ebenso bei Sacheinlagen, soweit der Gegenleistung kein entsprechender Wert der Sacheinlage gegenübersteht.

Normadressaten des in § 82 GmbHG und § 52 AktG enthaltenen Verbotes der Einlagenrückgewähr sind die Gesellschaft und der Gesellschafter (Aktionär), nicht aber auch ein Dritter. § 83 Abs 1 GmbHG und § 56 AktG räumen der Gesellschaft einen Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter (Aktionär) ein. Dritte sind bei Kollusion und grober Fahrlässigkeit rückgabepflichtig (RIS-Justiz RS0105536).

Zweck der Bestimmung des § 82 Abs 1 GmbHG ist es, das Stammkapital als „dauernden Grundstock der Gesellschaft“ und als einziges „dem Zugriffe der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt“ gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern (236 BlgHH 17. Sess, 88). Im Gegensatz zu § 30 dGmbHG verbietet § 82 GmbHG im Prinzip jede Zuwendung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die nicht Gewinnverwendung ist, und schützt somit das gesamte Gesellschaftsvermögen und nicht nur den dem Stammkapital entsprechenden Teil; § 30 dGmbHG begnügt sich hingegen mit dem Schutz des dem Stammkapital entsprechenden Vermögens (RIS-Justiz RS0105518).

Gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr wird auch dann verstoßen, wenn die Zielgesellschaft nicht bloß eine fremde Verbindlichkeit sichert, sondern selbst einen Kredit aufnimmt, um dem Käufer die Mittel für den Anteilserwerb zur Verfügung zu stellen. Dass die Gesellschaft mit der Vorteilszuwendung an einen Gesellschafter eine (formell eigene) schuldrechtliche Verpflichtung erfüllt, kann einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nie ausschließen. Maßgebend ist, ob das Geschäft dem Fremdvergleich standhält und auch dann so geschlossen worden wäre, wenn kein Gesellschafter (kein einem Gesellschafter nahestehender Dritter) daraus einen Vorteil zöge (RIS-Justiz RS0105540).

Fließen nach Gründung einer GmbH Bareinlagen zur Umgehung von Sachgründungsvorschriften gegen Leistung von Vermögensgegenständen an den Gesellschafter zurück, liegt eine sog verschleierte Sachgründung vor. Ein solcher Vorgang wäre unwirksam.

Das Umgründungssteuergesetz regelt in § 19 Abs 2, in welchen Fällen die Gewährung von Anteilen unterbleiben kann. Bei der GmbH ist dies der Fall,

• soweit die Anteilsinhaber der übernehmenden Körperscahft den Einbringenden mit bestehenden Anteilen an dieser abfinden,
• soweit die übernehmende GmbH zum Zweck der Rundung auf volle Beteiligungsgrundsätze bare Zuzahlungen leistet, sofern diese 10 % des Gesamtnennbetrages der neuen Anteile nicht übersteigen,
• soweit die übernehmende GmbH Anteile an der einbringenden Mitunternehmerschaft aufgibt oder
• wenn die unmittelbaren oder mittelbaren Eigentums- oder Beteiligungsverhältnisse am eingebrachten Vermögen der prozentuellen Beteiligung an der übernehmenden GmbH unmittelbar oder mittelbar entsprechen und
• soweit die übernehmende Körperschaft den Einbringenden mit eigenen Anteilen abfindet.

Bei der Einbringung eines Betriebes als Sacheinlage in eine neu gegründete Gesellschaft mbH gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen sind die zwingenden Vorschriften über die Sachgründung (§ 6a GmbHG), das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 82 Abs 1 GmbHG) und das Verbot des Erwerbs eigener Geschäftsanteile (§ 81 GmbHG) zu prüfen. Die Einbringung ohne Gegenleistung nach § 19 Abs 2 Z 5 UmgrStG ist keine Sacheinlage. Da die Zuwendung unentgeltlich erfolgt, ist die Einbringung schon deshalb unproblematisch, weil die übertragende Gesellschaft aufgrund ihrer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft keine Vermögenseinbußen erleidet, wie dies bei der „Downstream-Einbringung“ der Fall ist. Die Aufgabe des Eigentums am eingebrachten Betrieb wird durch die Erhöhung des Werts der Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft ausgeglichen. Eine Einlagenrückgewähr erfolgt nicht. Den Gläubigern wird weder Haftungsvermögen noch der Schuldner entzogen (RIS-Justiz RS0115150).