Arbeitskräfte aus Großbritannien nach dem Brexit

Grundsätzliches

Bei einem Referendum am 23.06.2016 im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland (VK) sprach sich eine Mehrheit für den Austritt aus der EU aus („Brexit“). Am 29.03.2017 teilte der britische Premierminister dem Rat mit, dass das VK beabsichtigt, aus der EU auszutreten. Gem Art 50 Abs 2 EUV ist im Anschluss an eine solche Mitteilung mit dem betreffenden Mitgliedstaat ein Austrittsabkommen auszuhandeln und abzuschließen.

Das Austrittsabkommen ist mit 1. Februar 2020 in Kraft getreten und sah bis 31.12.2020 einen Übergangszeitraum vor, während dessen alle britischen Staatsangehörigen und ihre Familienangehörigen gemäß Art 127 Abs 1 weiterhin EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen und somit unter den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 2 lit l AuslBG fallen.

Die Arbeitnehmerfreizügigkeit galt auch für britische Saisonkräfte (zB Schilehrer), die bis Ende 2020 in Österreich beschäftigt waren. Diese zählten daher nicht auf etwaige Kontingente. Die Übergangsbestimmungen des § 32b AuslBG werden daher nicht wirksam.

Bestandsbriten

Nach Ablauf des Übergangszeitraums, also seit 01.01.2021 gelten die Vorschriften des Teils Zwei des Austrittsvertrages, die bestimmten Kategorien von britischen Staatsangehörigen und ihren Familienangehörigen in den EU-Mitgliedstaaten und umgekehrt EU-Bürgern in Großbritannien weiterhin ein der EU-Freizügigkeit nachgebildetes, spezielles Aufenthaltsrecht und einen Arbeitsmarktzugang, allerdings beschränkt auf den bisherigen Aufnahmestaat, einräumen. Der Austrittsvertrag ist unmittelbar anwendbares EU-Recht und somit ein EU-Rechtsakt iSd § 1 Abs 2 lit l AuslBG.

Demnach genießen folgende Personen (Bestandbriten) weiterhin ein spezielles Aufenthaltsrecht und unbeschränkten Arbeitsmarktzugang in Österreich:

• Britische Staatsangehörige und ihre unten näher beschriebenen Familienangehörigen, die in Österreich vor Ablauf des Übergangszeitraums am 31.12.2020 ihr Aufenthaltsrecht im Einklang mit dem Unionsrecht – gleichgültig, ob als Arbeitnehmer, Selbständiger, Arbeitsuchender, Studierender/Auszubildender, Privatier/Pensionist oder Familienangehöriger – in Anspruch genommen haben und hier weiterhin rechtmäßig wohnen, wenn sie bis zum Ablauf des 31.12.2021 einen (konstitutiven) Aufenthaltstitel „Art 50 EUV“ beantragen.
• Britische Grenzgänger und ihre angeführten Familienangehörigen, die vor Ablauf des Übergangszeitraums (31.12.2020) in einem anderen EU-Mitgliedstaat in Ausübung ihres unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts rechtmäßig gewohnt, in Österreich eine unselbständige oder selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt haben und danach weiter in dem anderen EU-Mitgliedstaat rechtmäßig wohnen und in Österreich als Grenzgänger tätig sind.
• Familienangehörige der angeführten britischen Staatsangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit:
  • Ehegatten und eingetragene Partner
  • Verwandte in gerader absteigender Linie der britischen Staatsangehörigen selbst oder ihrer Ehegattinnen/Ehegatten bzw eingetragenen Partnerinnen/Partner bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres (Kinder, Enkelkinder) oder darüber hinaus, sofern ihnen von diesen Unterhalt gewährt wird, und
  • Verwandte in gerader aufsteigender Linie der angeführten britischen Staatsangehörigen oder ihrer Ehegatten bzw eingetragenen Partner, sofern ihnen von diesen Unterhalt gewährt wird (Eltern, Großeltern).
  • Auch nach dem 31.12.2020 nachziehende Familienangehörige, die schon davor zum angeführten Kreis der Familienangehörigen gehört haben, sowie nachgeborene Kinder oder später adoptierte Kinder, haben einen Rechtsanspruch auf Familienzusammenführung und somit ein Aufenthaltsrecht und unbeschränkten Arbeitsmarktzugang.

Alle ab 01.01.2021 neu zuziehenden britischen Staatsangehörigen und deren Familienangehörige sind nach dem Austrittsvertrag nicht begünstigt. Auf sie finden – wie für andere Drittstaatsangehörige auch – die Zugangsregeln des AuslBG und des NAG/FPG uneingeschränkt Anwendung. Dasselbe gilt für britische und andere drittstaatsangehörige Arbeitskräfte, die ab 01.01.2021 von britischen Unternehmen nach Österreich entsandt oder überlassen werden.

Weiterer Aufenthalt und Beschäftigung von Bestandsbriten

In Österreich wohnende Bestandsbriten und ihre Familienangehörigen mussten bis 31. Dezember 2021 einen Antrag auf Erteilung eines (konstitutiven) Aufenthaltstitels „Artikel 50 EUV“ bei den NAG-Behörden (BH, Magistrat) stellen, um ihren Status nach dem Austrittsabkommen (Aufenthaltsrecht und unbeschränkten Arbeitsmarktzugang) auch nach dem 31. Dezember 2021 zu wahren.

Der Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ wurde erteilt, wenn tatsächlich ein Wohnsitz in Österreich im Einklang mit dem Unionsrecht vor Ablauf des Übergangszeitraums am 31.12.2020 bestanden hat und weiterhin dauerhaft (mehr als sechs Monate im Jahr) bestehen wird. Dies kann beispielsweise auch auf einen britischen Saisonnier zutreffen, der uU erst kurz vor Ablauf des 31.12.2020 einen Wohnsitz in Österreich begründet und einen beabsichtigten Aufenthalt von mehr als sechs Monaten glaubhaft machen kann.

Britische Staatsangehörige, die von ihrem Arbeitgeber nach Österreich entsandt wurden und ihr Aufenthaltsrecht ausschließlich auf Art 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) stützen, fallen generell nicht in den Anwendungsbereich des Austrittsvertrags und können daher keinen Aufenthaltstitel Artikel 50 EUV erhalten.

Bestandsbriten, die zwischen dem 01.01. und dem 31.12.2021 einen Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ beantragen, halten sich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens auch über den 01.01.2021 hinaus rechtmäßig in Österreich auf und benötigen für ihre Beschäftigung in Österreich keine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung. Auf Antrag hat ihnen die Aufenthaltsbehörde eine Bestätigung über die rechtzeitige Antragsstellung und das damit verbundene Aufenthaltsrecht auszustellen, was insbesondere empfohlen wird, wenn Auslandsreisen oder ein Arbeitgeberwechsel beabsichtigt sind.

Die Antragsbestätigung der Aufenthaltsbehörde gilt auch als Nachweis des unbeschränkten Arbeitsmarktzuganges. In eng definierten Ausnahmefällen kann die Antragsfrist überschritten werden und es gilt dann der rechtmäßige Aufenthalt und der unbeschränkte Arbeitsmarktzugang bis zur rechtskräftigen Entscheidung als verlängert.

Der Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ wird für eine Gültigkeitsdauer von fünf Jahren ausgestellt und gewährt unbeschränkten Arbeitsmarktzugang, der auf der Aufenthaltskarte auch dokumentiert ist. Bestandsbriten, die bereits im Besitz einer Bescheinigung eines Daueraufenthalts gem § 53a NAG sind, kann diese innerhalb der angeführten Antragsfrist gegen einen Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ mit zehnjähriger Gültigkeitsdauer „ausgetauscht“ werden. Die Ausstellung einer Bestätigung gem § 3 Abs 8 AuslBG iVm § 1 Abs 2 lit l AuslBG ist in all diesen Fällen nicht erforderlich.

Britische Grenzgänger

„Grenzgänger“ nach Art 9 lit b des Austrittsvertrags sind britische Staatsangehörige, die in einem oder mehreren EU-Mitgliedstaaten, in denen sie nicht wohnen, eine wirtschaftliche Tätigkeit nach Art 45 oder 49 AEUV vor Ende des Übergangszeitraumes ausgeübt haben und danach weiter ausüben. Neben den unselbständig erwerbstätigen gehören dazu auch selbstständig erwerbstätige Grenzgänger, sofern sie ihre selbstständige Erwerbstätigkeit in Österreich im Rahmen einer geschäftlichen Niederlassung und nicht im Rahmen einer grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung ausgeübt haben.

Als Grenzgänger gelten aber auch britische Staatsangehörige, die nach Art 7 Abs 3 lit a, b, c oder d der Unionsbürger-Richtlinie (2004/38/EG) die Arbeitnehmereigenschaft trotz Beendigung ihrer unselbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich beibehalten, weil sie

1. wegen Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig sind,
2. sich nach mehr als einjähriger Beschäftigung in ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit befinden und dem zuständigen Arbeitsamt (der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice) zur Verfügung stellen,
3. sich nach Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags mit einer Dauer von weniger als einem Jahr oder nach Eintritt der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit in den ersten zwölf Monaten in ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit befinden und sich dem zuständigen Arbeitsamt (der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice) zur Verfügung gestellt haben (in diesem Fall bleibt die Arbeitnehmereigenschaft für mindestens sechs Monate erhalten) oder
4. mit einer Berufsausbildung beginnen (bei Personen, die freiwillig arbeitslos sind, muss die Ausbildung im Zusammenhang mit der vorherigen Beschäftigung stehen).

Britische Grenzgänger und ihre Familienangehörigen haben gem Art 14 des Austrittsvertrags das Recht auf Einreise, Ausreise und vorübergehenden Aufenthalt und gemäß Art 24 Abs 3 und Art 25 Abs 3 iVm § 1 Abs 2 lit l AuslBG unbeschränkten Arbeitsmarktzugang im Bundesgebiet.

Britische Grenzgänger (und ihre Familienangehörigen) sind gemäß Art 26 des Austrittsvertrags berechtigt, auf Antrag eine Bescheinigung ihres Grenzgänger-Status zu erhalten. Die Grenzgänger-Bestätigung nach § 3 Abs 8 AuslBG gilt als Grenzgängerbescheinigung im Sinne des Austrittsvertrags und dient der Dokumentation dieses Status im Zusammenhang mit dem Grenzübertritt und bei Kontrollen der Finanzpolizei. Sie ist auszustellen, wenn

• ein Wohnsitz (durch Mietvertrag, Meldezettel udgl) in einem anderen EU-Mitgliedstaat und (nach dem 31.12.2020) auch eine Aufenthaltsberechtigung in diesem Mitgliedstaat sowie
• die Beibehaltung der Arbeitnehmereigenschaft durch einen Arbeitsvertrag mit einem österreichischen Arbeitgeber oder durch entsprechende Sozialversicherungsunterlagen, aktuelle Firmenbuchauszüge oder Gewerbescheine, eine Krankenstandsbestätigung oder eine Anmeldebestätigung des Lehrbetriebes oder der Bildungsinstitution

nachgewiesen wird.

Weiterbeschäftigung

Gem § 3 Abs 7 AuslBG darf ein Arbeitgeber einen Ausländer, auf den zum Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden waren, auch nach dem Wegfall der dafür maßgeblichen persönlichen Umstände des Ausländers (zB Verlust der EU/EWR-Bürgerschaft) bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses bewilligungsfrei weiter beschäftigen.

Für britische Staatsangehörige, die vor Ablauf des 31.12.2020 in Österreich beschäftigt sind (zB Saisoniers, Schilehrer) und keinen weiteren Aufenthalt von mehr als sechs Monaten im Jahr in Österreich beabsichtigen, ist § 3 Abs 7 AuslBG anzuwenden. Zu beachten ist, dass ein visumfreier Aufenthalt während des Beschäftigungsverhältnisses für die maximale Dauer von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen möglich ist. Darüber hinaus ist ein Visum erforderlich, welches nur an einer Vertretungsbehörde im Ausland beantragt werden kann.

§ 3 Abs 7 AuslBG gilt aber auch für britische Staatsangehörige, die von ihrem UK-, EU/EWR- oder Schweizer Unternehmen vor Ablauf des 31.12.2020 nach Österreich entsandt oder überlassen wurden, für die Dauer der erstatteten ZKO3- bzw ZKO 4-Meldung. Die Einholung einer Entsendebewilligung oder Beschäftigungsbewilligung bzw Überlassungsbewilligung ist daher in solchen Fällen nicht erforderlich.

Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung

Britische Staatsangehörige, die noch keine Antragsbestätigung haben und Dienstleistungen des AMS in Anspruch nehmen wollen, können auch in jeder sonst geeigneten Form (Nachweis bisheriger Beschäftigungen oder Vormerkung beim AMS, Meldezettel etc) glaubhaft machen, dass sie im Sinne des Austrittsvertrags rechtmäßig aufhältig sind und unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt haben.

Bei einem Antrag auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung ist in aufenthaltsrechtlicher und ausländerbeschäftigungsrechtlicher Hinsicht Verfügbarkeit gem § 7 Abs 2 AlVG anzunehmen. Nach Ablauf der Antragsfrist (also ab 01.01.2022) müssen jedoch alle britischen Staatsangehörigen und ihre Familienangehörigen, die (Dienst-)Leistungen des AMS in Anspruch nehmen, zwingend entweder den Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ oder zumindest eine Antragsbestätigung für einen Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ nachweisen.

Entsendung von hochqualifiziertem Schlüsselpersonal

Für hochqualifizierte Schlüsselkräfte britischer Unternehmern, die innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten bis zu sechs Monate zur grenzüberschreitenden Erbringung von (bestimmten) Rechtsberater-, Steuerberater-, Rechnungsleger- Buchhaltungsdienstleistungen oder Dienstleistungen von Reisebüros, Reiseveranstalter oder Reiseleitern nach Österreich entsandt werden (Vertragsdienstleister), sind Entsende- oder Beschäftigungsbewilligungen ohne Arbeitsmarktprüfung gem § 18 Abs 8 AuslBG zu erteilen, sofern alle sonstigen Bestimmungen des AuslBG erfüllt sind. Nach dem Abkommen sind hochqualifizierte Schlüsselkräfte Personen, die

• seit mindestens einem Jahr beim entsendenden britischen Unternehmen in einem direkten Beschäftigungsverhältnis stehen,
• über einen Hochschul- oder Fachhochschulabschluss und eine mindestens dreijährige, für die zu erbringende Dienstleistung einschlägige und nach Vollendung des 18. Lebensjahres erworbene Berufserfahrung sowie
• die allenfalls erforderliche Berufsqualifikation (zB erfolgreich abgelegte Rechtsanwaltsprüfung) verfügen.

Überlassene Arbeitskräfte sind davon explizit nicht erfasst.

Geschäftsreisende

Auf Geschäftsreisende, die von britischen juristischen Personen ohne Betriebssitz in Österreich zwecks Entsendung einer Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung ins Bundesgebiet entsandt werden (Geschäftsreisende zu Niederlassungszwecken), ist § 18 Abs 2 AuslBG mit der Maßgabe anzuwenden, dass diese Führungskräfte mit Personal-, Aufsichts- und Kontrollbefugnissen ihre Unternehmensgründungsaktivitäten ohne Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung bis zu 90 Tage innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung ausüben können.

Unter diesen Aktivitäten sind aber nur typische Managementaufgaben im Zuge der Unternehmensgründung zu verstehen (zB Einreichung von Firmengründungsunterlagen beim Firmenbuch, Führen von Personaleinstellungsgesprächen, Anmieten von Büroräumlichkeiten und Ähnliches). Die Erbringung der Dienstleistungen selbst oder Tätigkeiten des direkten Verkaufs an Kunden sind davon nicht umfasst.

Sonstige Geschäftsreisende, die für bestimmte, typischerweise unter § 18 Abs 2 AuslBG fallende Aktivitäten wie zB die Teilnahme an geschäftlichen Besprechungen, Messeveranstaltungen, Seminaren etc entsandt werden (für kurze Zeit einreisende Geschäftsreisende), können diese Aktivitäten bewilligungsfrei bis zu sieben Tagen im Monat oder 30 Tagen im Kalenderjahr ausüben.

Für unternehmensintern transferierte Schlüsselkräfte gelten im Ergebnis die einschlägigen Bestimmungen des AuslBG, da die Regelungen des Handels- und Partnerabkommens der EU mit dem Vereinigten Königreich in diesem Punkt der ICT-Richtlinie entsprechen.

Resümee

Nach Ablauf der Übergangsfristen können sich daher Beschäftigungsmöglichkeiten für britische Staatsangehörige aus dem Abkommen zwischen der EU ergeben. Sofern sich daraus für einen konkreten Fall keine Anspruchsgrundlage ableiten lässt, ist die Beschäftigung nach Maßgabe des einschlägigen AuslBG-Regimes möglich.

Die Beschäftigungsmöglichkeit eines Staatsangehörigen des Vereinigten Königreichs beruht daher seit dem Brexit auf zahlreichen unterschiedlichen Rechtsgrundlagen. Ist eine derartige Beschäftigung beabsichtigt, sollte in einem ersten Schritt geklärt werden, ob ein Aufenthaltstitel gem Art 50 EUV existiert, bei dessen Vorliegen ein freier Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt gegeben ist. Sofern die Antragsfrist (31.12.2021) fruchtlos verstrichen ist, empfiehlt es sich, zu überprüfen, ob einer der Ausnahmetatbestände des Handels- und Kooperationsabkommens verwirklicht ist. Ist dies nicht der Fall, empfiehlt sich die Beantragung einer kombinierten Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung. Welche Art von Bewilligung beantragt werden sollte, richtet sich nach der persönlichen Situation des Arbeitnehmers und hängt daher vom konkreten Einzelfall ab.