Definition und Rechtsnatur der Zuschlagsentscheidung

Das Zuschlagsverfahren des BVergG 2018 teilt sich in die Zuschlagsentscheidung und die Zuschlagserteilung. Während die Zuschlagserteilung zum tatsächlichen Vertragsabschluss führt, ist die Zuschlagsentscheidung eine nicht verbindliche vorläufige Wissens- bzw Absichtsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers oder der vergebenden Stelle. In dieser Erklärung teilt der öffentliche Auftraggeber oder die vergebende Stelle den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mit, welchem Bieter oder welcher Bietergemeinschaft er den Zuschlag zu erteilen beabsichtigt, also mit wem der Vertragsabschluss oder auch der Abschluss der Rahmenvereinbarung tatsächlich erfolgen soll. Daraus folgt jedoch auch, dass der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung bis zur Zuschlagserteilung zurücknehmen kann, etwa wenn er feststellt, dass ihm im Laufe der Angebotsprüfung Fehler unterlaufen sind. • [Fußnote: VwGH 26. 4. 2007, 2005/04/0222, VwSlg 17.187 A/2007 = bbl 2007/145 = RPA 2007, 222 (Papst) = ZfVB 2008/485 = ZVB 2008/10 (G. Gruber) = ZVB-LSK 2008/7 = ZVB-LSK 2008/8 = ZVB-LSK 2008/9.] 

Die Zuschlagsentscheidung ist die letzte anfechtbare Entscheidung eines Vergabeverfahrens. Mit ihrer Mitteilung beginnt der Fristenlauf der Stillhalte- und der Rechtsmittelfrist.

Stillhaltefrist: Die Stillhaltefrist ist jene Frist, innerhalb derer der öffentliche Auftraggeber oder die vergebende Stelle bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag nicht erteilen darf. Die Stillhaltefrist beträgt sowohl im Unter- als auch im Oberschwellenbereich 10 Tage bei elektronischer Übermittlung und 15 Tage bei postalischer oder sonstiger Art der Übermittlung.

Anfechtungsfrist: Die Anfechtungsfrist ist jene Frist, innerhalb derer ein Unternehmer einen Nachprüfungsantrag gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung beim zuständigen Verwaltungsgericht einbringen kann. Bei der Zuschlagsentscheidung beträgt diese Frist sowohl im Unter- als auch im Oberschwellenbereich 10 Tage bei elektronischer Übermittlung oder Bereitstellung und 15 Tage bei Übermittlung auf dem Postweg oder sonstigem geeigneten Weg. Die Frist beginnt mit Absendung bzw Bereitstellung der gesondert anfechtbaren Entscheidung zu laufen.

Sowohl die Stillhaltefrist als auch die Anfechtungsfrist sind immer von der zuletzt mitgeteilten Zuschlagsentscheidung weg zu berechnen.

Nachdem die Zuschlagsentscheidung nicht verbindlich ist und nur eine reine Absichtserklärung, einem Bieter den Zuschlag zu erteilen, erwachsen dem präsumtiven Zuschlagsempfänger auch keine zivilrechtlichen Rechte und Pflichten aus dieser Mitteilung des öffentlichen Auftraggebers oder der vergebenden Stelle. Der präsumtive Zuschlagsempfänger kann auch nicht auf eine Zuschlagserteilung und somit Auftragserteilung oder Abschluss einer Rahmenvereinbarung klagen. Trifft der Bieter Vorkehrungen und setzt generell Handlungen in Vertrauen auf die Erteilung des Zuschlages, muss er dies auf eigenes Risiko machen. Ein Bieter kann den öffentlichen Auftraggeber oder die vergebende Stelle für dadurch entstandene Kosten oder Schäden nicht in die Haftung nehmen, falls es nicht zur Zuschlagserteilung kommt.

Sofern der öffentliche Auftraggeber oder die vergebende Stelle vom Bieter Handlungen in Hinblick auf den beabsichtigten Vertragsabschluss verlangt, muss er hierfür auch – unabhängig vom tatsächlichen Zustandekommen des Vertrages – die Verantwortung und somit die Kosten übernehmen. Erklärt sich der Bieter nicht bereit vor Zuschlagserteilung tätig zu werden, da der öffentliche Auftraggeber etwa eine Kostenübernahme ablehnt, hat das für das Vergabeverfahren selbst keine Folgen, es sei denn, der präsumptive Zuschlagsempfänger ist aufgrund der Ausschreibungsunterlagen zu Handlungen verpflichtet. Solche in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Leistungen müssten aber ohnehin im Angebotsgesamtpreis ihren Niederschlag finden. Auch in diesem Fall wird der öffentliche Auftraggeber aber zumindest die Kosten des Bieters abdecken müssen, falls es nicht zum Vertragsabschluss kommt und die Kosten des betreffenden Unternehmers somit frustriert sind.

Aus dem Umstand, dass die Zuschlagsentscheidung keine verbindliche Erklärung des öffentlichen Auftraggebers in Hinblick auf eine mögliche Zuschlagserteilung enthält, folgt, dass der öffentliche Auftraggeber eine Zuschlagsentscheidung auch zurücknehmen kann. • [Fußnote: VwGH 29.2.2008, 2006/04/0011, bbl 2008/147 = ZfVB 2008/1282.]  Er ist dabei – abgesehen von der maximalen Zuschlagsfrist – nicht zeitlich befristet, er kann dies somit bis zur tatsächlichen Mitteilung der Zuschlagserteilung jederzeit tun. Dies kann auch implizit durch Mitteilung einer neuen Zuschlagsentscheidung erfolgen. • [Fußnote: VwGH 21.8.2009, AW 2009/04/0061; VwGH 26.4.2007, 2005/04/0222, VwSlg 17.187 A/2007 = bbl 2007/145 = RPA 2007, 222 (Papst) = ZfVB 2008/485 = ZVB 2008/10 (G. Gruber) = ZVB-LSK 2008/7 = ZVB-LSK 2008/8 = ZVB-LSK 2008/9.]  Die Bieter bleiben ihrerseits bis zur Zuschlagserteilung, die den Abschluss des Vergabeverfahrens darstellt, an ihre Angebote gebunden, es sei denn, die Zuschlagsfrist läuft vorher ab.

Mit Ablauf der Rechtsmittelfrist wird die Zuschlagsentscheidung bestandsfest, sie ist daher für die im Verfahren verbliebenen Bieter nicht mehr bekämpfbar. Die Bestandfestigkeit hat jedoch keine Auswirkungen für den öffentlichen Auftraggeber oder die vergebende Stelle. Dieser/Diese kann nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag erteilen, er/sie muss dies aber nicht. Der öffentliche Auftraggeber kann also selbst eine bestandsfeste Zuschlagsentscheidung zurücknehmen.

Bestandsfestigkeit: Bestandsfestigkeit (Präklusion) bedeutet, dass eine gesondert anfechtbare Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers oder der vergebenden Stelle vom Unternehmer nicht mehr angefochten werden kann. Solche bestandsfesten Entscheidungen sind somit der Vergabekontrolle entzogen und können auch im Zuge eines Feststellungsverfahrens nicht mehr aufgegriffen werden. • [Fußnote: BVA 27.9.2012, F/0005-BVA/02/2012-28, ORF – Containerdorf Küniglberg, RPA 2012, 338 (Kurz) = VIL-Slg 2012/88 = ZVB 2013/17 (T. Gruber) = ZVB-LSK 2012/60 (Grasböck) = ZVB-LSK 2012/61 = ZVB-LSK 2012/63.]  Nützt ein zur Anfechtung berechtigter Unternehmer die Frist zum Einbringen des Rechtsmittels nicht, ist er hinsichtlich der betreffenden Entscheidung präkludiert. Rechtswidrigkeiten einer bestandsfesten Entscheidung dürfen auch im Zuge der Anfechtung einer später folgenden Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers oder der vergebenden Stelle nicht mehr aufgegriffen werden. • [Fußnote: VwGH 17.6.2014, 2013/04/0029, Mobilfunk 2012, JusGuide 2014/35/3859 (VwGH) = JusGuide 2014/35/3864 (VwGH) = RPA 2014, 336 (Vrbovszky).]