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Kommentar

§ 107 AußStrG

Barbara Briefer - Redaktion FORUM Media | Kommentar | Kommentierung

§ 107 AußStrG – Kommentierung

Allgemeines

§ 107 AußStrG ist grundsätzlich ein Sammelparagraf für besondere Verfahrensbestimmungen im Rahmen von Obsorge- und Kontaktrechtsverfahren (vgl Einberger in Schneider/Verweijen, AußStrG, 2019, § 107 AußStrG Rz 1).

§ 107 AußStrG idF AußStrG 2003 (BGBl I 111/2003) ist mit 01.01.2005 in Kraft getreten (§ 199 Abs 1 AußStrG) und wurde mit dem KindNamRÄG 2013 (BGBl I 15/2013) umfassend überarbeitet: So wurde mit § 107 Abs 1 Z 1 AußStrG die relative Anwaltspflicht in Verfahren über die Obsorge und die persönlichen Kontakte vorgesehen. § 107 Abs 1 Z 2 bis 4 AußStrG entsprachen § 107 Abs 1 Z 1 bis 4 AußStrG idF AußStrG 2003. § 107 Abs 2 AußStrG regelte nun – in Konkretisierung des § 181 Abs 1 ABGB neu – vorläufige Entscheidungen in Verfahren über die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönliche Kontakte. Mit § 107 Abs 3 AußStrG wurde der Katalog der dem Pflegschaftsgericht zur Sicherung des Kindeswohls zur Verfügung stehenden Maßnahmen erweitert bzw klargestellt (ErläutRV 2004 dB XXIV. GP 38). Durch die Neuregelung von § 107 Abs 4 AußStrG wurde der Anwendungsbereich für die Innehaltung ausgedehnt (2004 der Beilagen XXIV. GP 38). § 107 Abs 5 AußStrG entspricht § 107 Abs 3 AußStrG idF AußStrG 2003.

§ 107 AußStrG idF KindNamRÄG 2013 ist mit 01.02.2013 in Kraft getreten, § 107 Abs 1 Z 1 AußStrG über die relative Anwaltspflicht ist auf Verfahren anzuwenden, in denen der verfahrenseinleitende Antrag nach dem 31.01.2013 bei Gericht angebracht wurde (§ 207i Abs 3 AußStrG), wobei es hier nicht auf die Eröffnung des Aktes an sich ankommt: In einem Pflegschaftsverfahren ist ein Antrag auch dann als „verfahrenseinleitend“ iSd § 207i Abs 3 Satz 2 AußStrG zu qualifizieren, wenn er in einem bereits eröffnetem Pflegschaftsakt nach mehreren entschiedenen Voranträgen gestellt wurde (4 Ob 57/17m Jus‑Extra OGH-Z 6240).

Mit der am 14.07.2023 in Kraft getretenen Zivilverfahrensnovelle 2023 wurden Anpassungen in Hinblick auf die zulässige Verwendung geeigneter technischer Kommunikationsmittel zur Wort- und Bildübertragung bzw die mögliche Durchführung von Videoverhandlungen und Videobeweisaufnahmen vorgenommen.

Die besonderen Verfahrensbestimmungen (§ 107 Abs 1 AußStrG)

Relative Anwaltspflicht

Im Verfahren über die Obsorge oder die persönlichen Kontakte können sich die Parteien nur durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen (relative Anwaltspflicht; § 107 Abs 1 Z 1 AußStrG).

Dies sollte nach Absicht des Gesetzgebers eine Maßnahme zur Deeskalation dieser hoch emotionalen Verfahren darstellen, da sich in der Praxis gezeigt habe, dass mitunter nahestehende Personen als Vertreter herangezogen werden, die aber in einer ähnlichen Ausnahmesituation stehen wie die Eltern selbst (ErläutRV 2004 dB 24. GP 37f). Dem Gesetzgeber ging es hier also darum, durch die Beiziehung eines beruflichen Parteienvertreters einen stärkeren Fokus auf die fachliche Ebene zu richten, sodass insgesamt eine Entspannung zu erwarten ist, umgekehrt sollte es den Eltern aber weiterhin auch möglich sein, sich nicht vertreten zu lassen und ihre Interessen selbst wahr zu nehmen (ErläutRV 2004 dB 24. GP 37f).

Im Revisionsrekursverfahren müssen sich die Parteien in solchen Verfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen (absolute Anwaltspflicht; § 6 Abs 1 AußStrG).

Ausfertigung der Entscheidung

Im Verfahren über die Obsorge oder die persönlichen Kontakte ist den Parteien auf Antrag eine Ausfertigung der Entscheidung ohne Begründung oder eine Urkunde, in der der Umfang der Betrauung mit der Obsorge umschrieben ist, auszustellen (§ 107 Abs 1 Z 2 AußStrG).

Hierdurch soll nach der Absicht des Gesetzgebers die Vorlage der Entscheidungen ohne kompromittierende Details bei Dritten, zB den Schulbehörden, erleichtert werden (ErläutRV 224 dB 22. GP 75).

Unterschieden werden also zwei Fälle, einerseits eine eigene Beschlussausfertigung ohne Begründung. Hierbei handelt es sich um eine von der Urschrift nur dadurch abweichende Beschlussausfertigung, dass die Begründung weggelassen wird (vgl § 96 Abs 5 AußStrG).

Andererseits wird durch § 107 Abs 1 Z 2 AußStrG eine eigene Urkunde (Obsorgedekret) vorgesehen, in welcher der Umfang der Betrauung mit der Obsorge genau umschrieben wird. Wie auch vom Gesetzgeber in den Mat betont, bedarf es zwar einer solchen Urkunde nicht, wenn mit der Ausfertigung des Spruchs der Obsorgeentscheidung auszukommen ist, immer muss dies jedoch nicht ausreichen (ErläutRV 224 dB 22. GP 75), bspw in Fällen, in denen sich die gerichtliche Entscheidung auf die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung einer zwischen den Eltern bzw Parteien geschlossenen Vereinbarung beschränkt. Auch kann ein ex lege mit der Obsorge betrauter Elternteil das Bedürfnis nach einer solchen seine Obsorgeberechtigung darstellenden Urkunde haben (ErläutRV 224 dB 22. GP 75). Formell stellt eine Urkunde (Obsorgedekret) iSv § 107 Abs 1 Z 2 AußStrG eine Amtsbestätigung entsprechend § 186 Abs 1 AußStrG dar und ist ein Beschluss iSv § 149 Abs 3 Geo (Beck in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, 2019, § 107 AußStrG Rz 10). Voraussetzung der Erlassung eines solchen Obsorgedekrets ist jedoch, dass die Obsorgeverteilung zwischen den Eltern tatsächlich unstrittig ist (Beck, aaO, § 107 AußStrG Rz 11).

Anhörung des Kinder- und Jugendhilfeträgers, Berichte der Familiengerichtshilfe

Nach § 107 Abs 1 Z 2a ist § 31 Abs 6 auf die Anhörung des Kinder- und Jugendhilfeträgers und die Erstattung und Erörterung von Berichten der Familiengerichtshilfe sinngemäß anzuwenden. Das bedeutet, dass das Gericht Berichte des Kinder- und Jugendhilfeträgers oder der Familiengerichtshilfe bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs 2 und 3 unter Verwendung von Kommunikationsmitteln zur Wort- und Bildübertragung mündlich erstatten lassen oder erörtern kann. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 132a ZPO reichen auch hier aus, weil das Gericht ebenso dafür Sorge tragen kann, dass die im Gericht anwesenden Parteien dem Geschehen folgen und von ihrem Fragerecht unbeeinflusst Gebrauch machen können; die Parteien müssen also nicht vertreten sein. Sind dagegen die Parteien ebenfalls nur „virtuell“ anwesend, so müssen sie nach § 18 Abs 3 vertreten sein.

Kein Verschlechterungsverbot

Im Verfahren über die Obsorge oder die persönlichen Kontakte können weiters angefochtene Beschlüsse auch zuungunsten der anfechtenden Partei abgeändert werden, wenn dies das Wohl des betroffenen Minderjährigen verlangt (kein Verbot der reformatio in peius; § 107 Abs 1 Z 3 AußStrG).

Grundsätzlich ergibt sich schon aufgrund von § 55 Abs 2 S 2 AußStrG, dass in Verfahren, die auch von Amts wegen eingeleitet werden können, das Rekursgericht an das Rekursbegehren nicht gebunden ist, es kann den angefochtenen Beschluss also zuungunsten der anfechtenden Partei abändern. Dies trifft grundsätzlich auch für das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof zu (vgl § 70 Abs 1 S 2 AußStrG). Dementsprechend ergibt sich schon aus diesen allgemeinen Bestimmungen, dass es in Obsorgeverfahren keinen Ausschluss des Verschlechterungsverbotes gibt. Gem § 187 Abs 1 S 3 ABGB können Verfahren zur Festsetzung von persönlichen Kontakten aber nur über Antrag eingeleitet werden, sodass die erwähnten Bestimmungen der §§ 55 und 70 AußStrG hier also grundsätzlich nicht anwendbar wären. Vonseiten des Gesetzgebers wurde es aber im Interesse des Kindeswohls und der Rechtsfürsorge für sinnvoll befunden, dass sowohl in Obsorge- als auch Kontaktrechtssachen auch noch im Rechtsmittelverfahren auch Abänderungen zum Nachteil des Rechtsmittelwerbers möglich sein sollen, wenn es das Wohl des betroffenen Minderjährigen geboten erscheinen lässt; diese Maßnahme trägt also dem Rechtsfürsorgeprinzip Rechnung, das nicht bloß dem Verfahren zur Regelung der Obsorge, sondern auch dem Besuchsregelungsverfahren innewohnt (ErläutRV 224 dB 22. GP 75). Im Ergebnis wird damit eine Annäherung an das Verfahren erster Instanz erzielt, in dem auch keine Antragsbindung besteht (ErläutRV 224 dB 22. GP 75).

Kein Abänderungsverfahren

Schließlich findet ein Abänderungsverfahren gem § 72 AußStrG in Verfahren über die Obsorge oder die persönlichen Kontakte nicht statt (§ 107 Abs 1 Z 4 AußStrG).

Der Gesetzgeber trägt dem Grundsatz der Kontinuität der Erziehung Rechnung (ErläutRV 224 dB 22. GP 75). Selbst wenn also die Obsorgeerstzuteilung auf einer mangelhaften Sachgrundlage ergangen sein sollte, ist nach Ansicht des Gesetzgebers der Grundsatz der Kontinuität so hoch zu bewerten, dass ein Wechsel des mit der Obsorge Betrauten nur noch bei Gefahr für das Wohl des betroffenen Kindes erfolgen soll (ErläutRV 224 dB 22. GP 75). Bei der Entscheidung über einen Obsorgeentziehungsantrag hat das Gericht darüber hinaus im Interesse des Wohles des betroffenen Minderjährigen ohnehin alle maßgeblichen Umstände mit zu berücksichtigen, die auf den gegenwärtigen Entscheidungszeitpunkt einwirken und daher die für diesen Termin zu erstellende Zukunftsprognose beeinflussen; es sind daher auch Umstände mit zu berücksichtigen, die bei einer früheren Entscheidung bewusst oder irrtümlich unberücksichtigt blieben (ErläutRV 224 dB 22. GP 75).

Dementsprechend findet auch eine analoge Anwendung der Bestimmungen der ZPO über die Nichtigkeits‑ und Wiederaufnahmsklage im außerstreitigen Verfahren über die Regelung der Obsorge nicht statt (RIS-Justiz RS0127634).

Gem § 107 Abs 1 Z 4 iVm § 111d Abs 1 AußStrG findet auch im Verfahren nach dem HKÜ ein Abänderungsverfahren nicht statt (RIS-Justiz RS0132885; so schon 6 Ob 86/13k; 6 Ob 100/18a).

Ein ungeachtet dessen doch gestellter Abänderungsantrag wäre ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig zurückzuweisen (10 Ob 79/11g).

Provisorialverfügungen (§ 107 Abs 2 AußStrG)

Gefährden die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl des minderjährigen Kindes, so hat das Gericht, von wem immer es angerufen wird, die zur Sicherung des Wohles des Kindes nötigen Verfügungen zu treffen. Besonders darf das Gericht die Obsorge für das Kind ganz oder teilweise, auch gesetzlich vorgesehene Einwilligungs- und Zustimmungsrechte, entziehen (§ 181 Abs 1 Satz 1 bis 3 ABGB). Die gänzliche oder teilweise Entziehung der Pflege und Erziehung oder der Verwaltung des Vermögens des Kindes schließt die Entziehung der gesetzlichen Vertretung in dem jeweiligen Bereich mit ein; die gesetzliche Vertretung in diesen Bereichen kann für sich allein entzogen werden, wenn die Eltern oder der betreffende Elternteil ihre übrigen Pflichten erfüllen (§ 181 Abs 3 ABGB). Durch eine Verfügung nach § 181 ABGB darf das Gericht die Obsorge nur so weit beschränken, als dies zur Sicherung des Wohles des Kindes nötig ist (§ 182 ABGB).

§ 107 Abs 2 AußStrG regelt – in Konkretisierung des § 181 Abs 1 ABGB – vorläufige Entscheidungen in Verfahren über die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönliche Kontakte (ErläutRV 2004 dB 24. GP 38): Gem § 107 Abs 2 S 1 AußStrG hat das Gericht die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönliche Kontakte nach Maßgabe des Kindeswohls, insbesondere zur Aufrechterhaltung der verlässlichen Kontakte und zur Schaffung von Rechtsklarheit, auch vorläufig einzuräumen oder zu entziehen. Dies kann besonders nach Auflösung der Ehe oder der häuslichen Gemeinschaft der Eltern erforderlich sein (§ 107 Abs 2 S 2 AußStrG).

Nach Absicht des Gesetzgebers sollen die Pflegschaftsgerichte verhalten werden, schon dann eine vorläufige Entscheidung zu treffen, wenn zwar für die endgültige Entscheidung noch weitergehende Erhebungen (zB die Einholung eines Sachverständigengutachtens) notwendig sind, aber eine rasche Regelung der Obsorge oder der persönlichen Kontakte, die für die Dauer des Verfahrens Klarheit schafft, das Kindeswohl (bloß) fördert (ErläutRV 2004 dB 24. GP 38). Dabei kann es sich etwa um die vorläufige Einräumung (auch begleiteter) Besuchskontakte zu einem Elternteil handeln, wenn sonst eine Entfremdung des Kindes zu diesem Elternteil eintreten wird, oder generell um die vorläufige Regelung der Obsorge oder der persönlichen Kontakte im Zusammenhang mit der Auflösung der häuslichen Gemeinschaft der Eltern, wenn dadurch eine Beruhigung der Situation für das Kind zu erwarten ist (ErläutRV 2004 dB 24. GP 38).

Mit dieser Regelung sollten nach dem Willen des Gesetzgebers die Voraussetzungen für die Erlassung vorläufiger Maßnahmen in dem Sinn reduziert werden, dass diese nicht mehr erst bei akuter Gefährdung des Kindeswohls, sondern bereits zu dessen Förderung erfolgen dürfen (9 Ob 61/16k iFamZ 2017/87). Es geht also nunmehr explizit um eine Kindeswohlförderung statt der bisherigen bloßen Gefahrenabwehr. Bei § 107 Abs 2 AußStrG idF KindNamRÄG 2013 kommt es sohin auf eine akute Gefährdung des Kindeswohls nicht mehr an (RIS-Justiz RS0129538).

Hier geht es also insbesondere einerseits um Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der verlässlichen Kontakte zu einem Elternteil.

Das zweite im Gesetz genannte Beispiel für eine Kindeswohlförderung soll eine vorläufige Maßnahme „zur Schaffung von Rechtsklarheit“ sein. Gemeint ist damit, dass mit einer vorläufigen Maßnahme während einer Phase des familiären Umbruchs – etwa in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen der Auflösung der Ehe oder der häuslichen Gemeinschaft der Eltern – eine gewisse Klärung obsorgerechtlicher Zuständigkeiten erfolgen soll (5 Ob 144/14h iFamZ 2014/216). § 107 Abs 2 AußstrG erlaubt also auch eine vorläufige Obsorgeentscheidung nach Maßgabe des Kindeswohls, zur Schaffung von Rechtsklarheit (6 Ob 170/16t Zak 2017/75 = iFamZ 2017/35 [Fucik]).

Möglich soll damit nach der Rsp auch die einstweilige Regelung einer sog Doppelresidenz des Kindes entsprechend einer bereits über Jahre hinweg tatsächlich erfolgten annähernd gleichteiligen Betreuung aus Anlass eines Antrages des unehelichen Vaters, die gemeinsame Obsorge beider Eltern anzuordnen, sein (RIS-Justiz RWZ0000196).

Die Eilbedürftigkeit der Anordnung einer vorläufigen Maßnahme nach § 107 Abs 2 AußStrG rechtfertigt grundsätzlich die Unterlassung umfassender Erhebungen, weil andernfalls ja ohnehin bereits mit einer endgültigen Entscheidung vorgegangen werden könnte (LGZ Wien EFSlg 158.935 ua).

Dass das Gericht die Beiziehung eines Sachverständigen unterließ stellt deshalb keinen Verfahrensmangel dar, weil wegen der Eilbedürftigkeit der vorläufigen Maßnahme die Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens grundsätzlich nicht erforderlich ist (LGZ Wien EFSlg 158.936).

Dementsprechend können im, Rahmen der Erlassung einer vorläufigen Maßnahme auch nicht alle Anforderungen entsprechend Art 6 EMRK erfüllt werden, weil die Effektivität der angestrebten Maßnahme ja idR von einer raschen Entscheidung abhängt (LG Eisenstadt EFSlg 158.937 ua), eine Anhörung der Parteien ist daher nicht unbedingt notwendig (LG Salzburg EFSlg 158.941 ua).

Auch eine solche Entscheidung erfordert aber freilich eine ausreichende Tatsachengrundlage, ein gerichtliches Vorgehen ohne jede Beweisaufnahme wäre unzulässig (LG Eisenstadt EFSlg 158.939). Auch bei einer vorläufigen Entziehung der Obsorge ist äußerste Zurückhaltung geboten, zumal auch eine vorläufige Entziehung der Obsorge einen Grundrechtseingriff bedeutet und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erfordert (4 Ob 110/20k Zak 2020/541).

Vor allem soll eine vorläufige Entscheidung jedenfalls nicht ohne sachlich überzeugenden Grund der endgültigen Entscheidung vorgreifen (7 Ob 198/18w iFamZ 2018/203 = EF‑Z 2019/90), gerade bei einer nur vorläufigen Entziehung der Obsorge ist daher äußerste Zurückhaltung geboten (RIS-Justiz RS0133261). Es soll also nicht auf allzu unsicherer Tatsachengrundlage eine Entscheidung getroffen werden, die gravierende Auswirkungen auf die Lebenssituation eines Kindes hat und von denen aufgrund der damit geschaffenen Verhältnisse später uU nur noch schwer abgegangen werden könnte (LGZ Wien EFSlg 158.940). Gerade zumal dem Antragsgegner keine § 397 EO vergleichbare Möglichkeit eines Widerspruchs zur Verfügung steht, ist hier ein strenger Maßstab anzulegen (LGZ Wien EFSlg 158.939 ua).

Wird bspw gem § 178 Abs 1 ABGB zu entscheiden sein, ob in Zukunft dem Vater oder den Großeltern die Obsorge zukommen soll, und scheinen alle genannten Personen für diese Aufgabe geeignet, hat für eine vorläufige Entscheidung keine eingehende Abwägung stattzufinden, ist doch regelmäßig davon auszugehen, dass das Kindeswohl in allen Fällen gewahrt ist (RIS-Justiz RS01296849).

Sofern die Voraussetzungen nach § 105 AußStrG vorliegen ist auch vor Erlassung einer vorläufigen Maßnahme nach § 107 Abs 2 AußStrG das mj Kind zu hören.

Einer Entscheidung nach § 107 Abs 2 AußStrG kommt vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zu, sofern das Gericht diese nicht ausschließt (§ 107 Abs 2 S 1 und 3 AußStrG; 2 Ob 136/18s iFamZ 2018/201 = EvBl‑LS 2019/9 [Pfurtscheller]). Im Übrigen soll § 44 AußStrG sinngemäß gelten (§ 107 Abs 2 S 4 AußStrG).

Dh einer vorläufigen Maßnahme iSv § 107 Abs 2 AußStrG kommt an sich mit Zustellung des betreffenden Beschlusses ex lege vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zu, wenn sie vom Gericht nicht eigens ausgeschlossen wurde. Ein solcher Ausschluss der vorläufigen Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit kann einerseits in der bezughabenden Entscheidung selbst aber durchaus auch noch nachträglich erfolgen, wobei hier – wie auch bei § 44 AußStrG – das Gericht zuständig ist, bei dem das Verfahren gerade anhängig ist (vgl Einberger, aaO, § 107 AußStrG Rz 17). Ist ein solcher Ausspruch erfolgt, so ist er grundsätzlich unanfechtbar (vgl RIS-Justiz RS0122828). Grundsätzlich darf ein Ausschluss der vorläufigen Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit nur dann erfolgen, wenn andernfalls erhebliche Nachteile drohen, die auch bei Erfolg eines Rechtsmittels nicht mehr beseitigt werden könnten (LG Linz EFSlg 148.185 ua). Dies wird im Rahmen einer vorläufigen Maßnahme wohl nur selten anzunehmen sein.

Die Grundsätze für die Bindungswirkung gelten grundsätzlich auch für vorläufige Maßnahmen nach § 107 Abs 2 AußStrG im Rahmen des Provisorialverfahrens (RIS-Justiz RS0131349). Keine Bindung besteht dagegen für die – einer vorläufigen Regelung nachfolgende – abschließende Regelung des Kontaktrechts (9 Ob 61/16k iFamZ 2017/87).

Maßnahmen zur Sicherung des Kindeswohls (§ 107 Abs 3 AußStrG)

§ 107 Abs 3 AußStrG gibt dem Pflegschaftsgericht die Möglichkeit, bestimmte Maßnahmen aufzutragen, sofern sie zur Sicherung des Kindeswohls erforderlich sein sollten, soweit dadurch nicht Interessen einer Partei, deren Schutz das Verfahren dient, gefährdet oder Belange der übrigen Parteien unzumutbar beeinträchtigt werden.

Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG setzen (nur) die Erforderlichkeit, aber keine Kindeswohlgefährdung iSd § 181 Abs 1 ABGB voraus (RIS-Justiz RS0129700), ebensowenig müssen die Maßnahmen ultima ratio zur Sicherung des Kindeswohls sein, sodass sie erst nach Ausschöpfung anderer Maßnahmen zulässig wären (9 Ob 17/16i iFamZ 2016/133). Allerdings muss das Gericht hier stets den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahren: Die im Einzelfall angeordnete Maßnahme muss zur Sicherung des Kindeswohls erforderlich und geeignet sein, außerdem darf der damit verbundene Eingriff in das Privatleben der betroffenen Person nicht außer Verhältnis zu der damit intendierten Förderung der Interessen des Kindes stehen (9 Ob 17/16i iFamZ 2016/133).

Voraussetzung ist jedoch stets ein Zusammenhang mit einem Verfahren auf Regelung oder zwangsweiser Durchsetzung der Obsorge oder des Kontaktrechtes (RIS-Justiz RS0131142). Zuständig ist das Pflegschaftsgericht (§ 109 Abs 1 JN).

Die Anwendung von Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG kann auch von Amts wegen erfolgen (LG Salzburg EFSlg 158.954 ua).

Die Anordnung anderer als in § 107 Abs 3 Z 1 bis 5 AußStrG genannten Maßnahmen ist angesichts ihrer demonstrativen Aufzählung grundsätzlich zulässig (RIS-Justiz RS0133520), allerdings ist die nach dem Gesetzeswortlaut überaus weitreichende Möglichkeit des Einsatzes derartiger Maßnahmen im Einzelfall zu begrenzen (6 Ob 52/21x Zak 2021/193).

Auf Grundlage von § 181 ABGB kommen auch weitergehende Anordnungen als jene nach § 107 Abs 3 AußStrG in Betracht. So kann das Gericht etwa den Auftrag erteilen, mit dem Kind ärztliche Termine wahrzunehmen bzw mit ihm bestimmte Untersuchungen oder Therapien zu absolvieren oder mit dem Kinder- und Jugendhilfeträger in einer bestimmten Art und Weise in Kontakt zu bleiben. Voraussetzung dafür ist aber anders als nach § 107 Abs 3 AußStrG eine Gefährdung des Kindeswohls (RIS-Justiz RS0133036).

Auch ein Auftrag zur Rückführung eines Kindes kann als Maßnahme iSd § 107 Abs 3 AußStrG ausgesprochen werden. Begründet wird dies zum einen mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht iSd § 162 Abs 3 ABGB, das nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung durch ein Zurückholungsrecht ergänzt wird, zum anderen mit den Verpflichtungen nach Art 8 und 11 MRK. Gem Art 8 EMRK besteht die Pflicht innerstaatlicher Stellen, positive Maßnahmen zur Wiedervereinigung eines Elternteils mit einem Kind zu ergreifen. Auch nach Art 11 Abs 1 EMRK sind die Vertragsstaaten verpflichtet, Maßnahmen zu treffen, um das rechtswidrige Verbringen von Kindern ins Ausland und ihre rechtswidrige Nichtrückgabe zu bekämpfen. Diese Verpflichtung besteht auch in Fällen, in denen die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam zukam. Sie besteht unabhängig von einer etwaigen Anwendbarkeit des HKÜ. Das gilt auch für die Pflicht der Staaten gem Art 8 EMRK, innerstaatliche Stellen mit einem angemessenen und ausreichenden Arsenal auszustatten, um die Einhaltung der ihnen durch Art 8 EMRK auferlegten positiven Verpflichtungen sicherzustellen (RIS-Justiz RS0133519).

Die Kosten von Maßnahmen entsprechend § 107 Abs 3 Z 1 bis 3 AußStrG sind grundsätzlich von demjenigen zu tragen, dem sie auferlegt wurden (Einberger, aaO, § 107 AußStrG Rz 22); fraglich ist, ob durch das Gericht im Innenverhältnis der Parteien auch eine andere Kostentragungspflicht angeordnet werden kann. Eine eigene gesetzliche Regelung dafür findet sich jedenfalls nicht. ME wird dies ähnlich wie die Frage der Tragung der Kosten in Zusammenhang mit einer vom Gericht angeordneten Besuchsbegleitung (vgl § 111 AußStrG) zu beantworten sein und wird dementsprechend auch hier davon auszugehen sein, dass dem Pflegschaftsgericht letztlich überhaupt eine Kompetenz zukommt, eine Entscheidung über die diesbezüglich auflaufenden Kosten zu treffen, sohin es im Ergebnis nicht Sache des Pflegschaftsgerichtes ist, eine solche Entscheidung zu fällen (vgl LGZ Wien EFSlg 158.995; Beck in Gitschthaler/Höllwerth, 2019, § 111 AußStrG Rz 77; Leb in Schneider/Verweijen, AußStrG, 2019, § 111 AußStrG Rz 4).

Zu achten ist jedenfalls darauf, dass die Anordnung einer besonderen Maßnahme iSv § 107 Abs 3 AußStrG hinreichend konkret zu sein hat. Die Anordnung, „weiterhin regelmäßig Betreuung“ durch eine bestimmte Einrichtung wahrzunehmen wurde bspw in der Rsp als zu unbestimmt angesehen (1 Ob 147/17z iFamZ 2017/214).

Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG richten sich jedoch an die Kindeseltern, ein Auftrag, das Kind selbst einer Behandlung oder psychologischen Betreuung zuzuführen, soll hier nicht möglich sein (Einberger, aaO, § 107 AußStrG Rz 21; aA LGZ Wien EFSlg 148.204).

Auch für Anordnungen gem § 107 Abs 3 AußStrG bedarf es – wie auch bei Provisorialverfügungen nach § 107 Abs 2 AußStrG – ausreichender Tatsachengrundlagen (1 Ob 147/17z iFamZ 2017/214).

Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 107 Abs 3 AußStrG bestehen beim Obersten Gerichtshof nicht, weil die vom Revisionsrekurswerber geforderte Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der Anordnung sämtlicher Maßnahmen iSd § 107 Abs 3 Z 1 bis 5 AußStrG ohnedies von der Rechtsprechung anerkannt wird (RIS-Justiz RS0130781). Das rechtliche Gehör der Parteien im Zuge der Anordnung dieser Maßnahmen gewährleisten schon die allgemeinen Bestimmungen der §§ 15, 58 AußStrG (RIS-Justiz RS0130781).

Ein Beschluss, mit dem eine besondere Maßnahme nach § 107 Abs 3 AußStrG angeordnet wird, ist jedenfalls selbstständig mit Rekurs bzw Revisionsrekurs anfechtbar (Einberger, aaO, § 107 AußStrG Rz 23).

Ihm kommt aber nicht automatisch vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zu, wie dies bei Provisorialverfügungen nach § 107 Abs 2 AußStrG grundsätzlich der Fall ist, sondern nur dann, wenn eine solche iSv § 44 AußStrG ausdrücklich angeordnet wird (vgl 7 Ob 48/16h). Die vorläufigen Beschlusswirkungen treten ein, sobald der Beschluss über ihre Zuerkennung zugestellt wurde, und wirken bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über die Sache, auch wenn der Beschluss inzwischen aufgehoben oder durch einen anderen Beschluss ersetzt wurde. Die Entscheidung über die Zuerkennung kann geändert werden, insbesondere wenn einem Rekurswerber erheblichere Nachteile drohen, die bei einem Erfolg seines Rekurses nicht beseitigt werden könnten. Für solche Entscheidungen ist nach der Vorlage des Rechtsmittels das Rechtsmittelgericht zuständig (§ 44 Abs 1 AußStrG). Gegen Entscheidungen über die vorläufige Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit an sich ist ein Rechtsmittel jedenfalls nicht zulässig (§ 44 Abs 2 AußStrG).

Die Entscheidung, ob und welche Maßnahme zur Sicherung des Kindeswohls erforderlich ist und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, ist grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls abhängig, daher kommt ihr im Regelfall keine Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG zu, sofern nicht leitende Grundsätze der Rechtsprechung verletzt wurden (RIS-Justiz RS0130780).

Verpflichtende Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung

Als derartige Maßnahme kommt sohin insbesondere die Anordnung eines verpflichtenden Besuches einer Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung in Betracht (§ 107 Abs 3 Z 1 AußStrG).

Nach Intention des Gesetzgebers geht es hier va darum, dass Eltern, die von sich aus nicht bereit wären, professionelle Hilfe in Anspruch zu nehmen, ihre gegen die Beratung gerichtete Einstellung (etwa Scham- und Schuldgefühle; Einfluss von Freunden, die abraten) überwinden, wenn sie – wenn auch zunächst unfreiwillig – die Gelegenheit erhalten, sich anzuvertrauen und ihre Sorgen um die Kinder zu besprechen (ErläutRV 2004 dB 24. GP 38).

Die Möglichkeit der Anordnung des verpflichtenden Besuchs einer Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung dient also im Wesentlichen dazu, Vorbehalte der Eltern gegenüber diesem Instrument und der Inanspruchnahme professioneller Hilfe zu überwinden und nicht Probleme zwischen den Eltern zu lösen. Es bedarf daher eines vertrauensvollen Rahmens zwischen dem Erziehungsberater und dem (einzelnen) Elternteil (RIS-Justiz RS0132599).

Die Anordnung eines verpflichtenden Besuches einer Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung kommt darüber hinaus auch in jenen Fällen in Betracht, in denen fraglich ist, ob die für eine Obsorge beider Elternteile erforderliche hinreichende Kommunikationsbasis vorliegt oder (zumindest in absehbarer Zeit) entsprechend hergestellt werden kann: Bevor nämlich vom Regelfall der beiderseitigen Obsorge abgewichen werden darf, hat bei ausreichender Aussicht auf Erfolg eine fachkundige Beurteilung dahin zu erfolgen, ob die Anordnung von Maßnahmen iSd § 107 Abs 3 AußStrG eine Verbesserung der Gesprächssituation und die Herstellung einer ausreichenden Kommunikationsbasis erwarten lässt (RIS-Justiz RS0132054). An die erforderliche Aussicht auf Erfolg sind keine strengen Anforderungen zu stellen; sie ist im Zweifel zu bejahen (8 Ob 152/17m EF‑Z 2018/124 [Pfurtscheller]).

Zu achten ist jedenfalls darauf, dass die Anordnung einer besonderen Maßnahme iSv § 107 Abs 3 AußStrG hinreichend konkret zu sein hat (vgl 1 Ob 147/17z iFamZ 2017/214), um im Bedarfsfall auch eine zwangsweise Durchsetzung zu ermöglichen.

Der Beschluss, mit dem der Besuch einer Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung angeordnet wird, sollte eine Frist zur Herstellung des Erstkontakts, eine Mindeststundenanzahl, eine Zeitspanne für deren Absolvierung, va die Vorgabe, ob beide Elternteile die Beratung bei derselben Stelle in Anspruch zu nehmen haben und allenfalls auch die Verpflichtung zur Vorlage eines entsprechenden Nachweises enthalten (Einberger, aaO, § 107 AußStrG Rz 24).

Eine konkrete Stelle oder Person kann das Gericht jedoch nicht vorgeben (3 Ob 122/16m EvBl 2017/45 [Beck]).

Die Beurteilung, ob ein verpflichtender gemeinsamer Besuch bei derselben Person erforderlich ist, hat unter Abwägung auch der Belange der übrigen Parteien (Eltern) mit den Interessen des Kindes zu erfolgen. (1 Ob 7/19i EF‑Z 2019/114 = EvBl 2019/152 [Beck]).

Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation

Als weitere Maßnahme nach § 107 Abs 3 AußStrG kommt die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren in Betracht (§ 107 Abs 3 Z 2 AußStrG).

Angesichts der Klarheit des Gesetzes und der Materialien ist davon auszugehen, dass bloß ein Erstgespräch über Mediation iSd § 107 Abs 3 AußStrG vom Gericht angeordnet werden darf und nicht die Teilnahme an Mediationssitzungen selbst (RIS-Justiz RS0131389).

Vielmehr wurde ausdrücklich vom Gesetzgeber hier davon Abstand genommen, dem Gericht die Möglichkeit einzuräumen, den Besuch einer Mediation an sich bindend vorzuschreiben, sondern wurde bewusst vorgesehen, dass sich dies nur auf die Teilnahme an einem Erstgespräch beziehen kann. Jedenfalls sollte sich eine positive „Umgebungshaltung“ sehr förderlich auf die Bereitschaft zur Mediation auswirken; ordnet das Gericht nun also die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder ein Schlichtungsverfahren an, bringt es damit sehr deutlich zum Ausdruck, dass es diese für sinnvoll hält (ErläutRV 2004 dB 24. GP 38 f).

Der Auftrag zur Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation iSd § 107 Abs 3 Z 3 AußStrG ist grundsätzlich nach §§ 79, 110 AußStrG vollstreckbar.

Enthält die Anordnung keinen Hinweis, dass das Erstgespräch von den Eltern gemeinsam bei derselben Person oder Institution zu führen ist, kann sich jeder Elternteil eine eigene geeignete Stelle für ein Einzelgespräch aussuchen (RIS-Justiz RS0130948). Dem steht nicht entgegen, dass die Mediation selbst naturgemäß bei derselben Institution oder Person stattfinden muss und dass auch die Erziehungsberatung beider Elternteile in der Regel zweckmäßigerweise bei derselben Institution oder Person durchgeführt werden soll (3 Ob 122/16m SZ 2016/91).

Auch in diesem Zusammenhang kann das Gericht den Parteien aber jedenfalls keine bestimmte Person bzw Stelle vorschreiben (vgl Einberger, aaO, § 107 AußStrG Rz 25).

Was unter einem „Schlichtungsverfahren“ iSv § 107 Abs 3 Z 2 AußStrG zu verstehen sein soll bleibt in gewissen Maßen unklar, da eine diesbezügliche einheitliche Definition nicht besteht. Gedacht werden könnte hier an die gegebenen gerichtsinternen Einigungsverfahren (Einberger, aaO, § 107 AußStrG Rz 26).

Anti-Aggressions-Training

Als weitere Maßnahme nach § 107 Abs 3 AußStrG kommt darüber hinaus die Anordnung der Teilnahme an einer Beratung oder Schulung zum Umgang mit Gewalt und Aggression in Betracht (§ 107 Abs 3 Z 3 AußStrG).

Es ist allgemein anerkannt, dass gerade die Ausübung von Gewalt oder ein aggressives Verhalten durch einen Elternteil oder beide Eltern dem Kindeswohl besonders abträglich sind, wobei es hier auch keinen Unterschied macht, ob sich die Gewalt oder Aggression direkt gegen das Kind richtet oder das Kind Gewalt gegen eine wichtige Bezugsperson miterlebt (ErläutRV 2004 dB 24. GP 39). Neben der Schaffung einer sicheren Umgebung, die gewährleistet, dass das Kind nicht weiterer Gewalt ausgesetzt wird, bildet die Verantwortungsübernahme durch den gewalttätigen oder aggressiven Elternteil sowie eine Änderung seines Verhaltens einen elementaren Schritt, um weiterhin bzw in Zukunft eine Beteiligung am Leben des Kindes zu ermöglichen, ohne dass das Kindeswohl weiter beeinträchtigt wird (ErläutRV 2004 dB 24. GP 39).

Dass es bereits tatsächlich zu Gewalttätigkeiten gekommen ist, wird von § 107 Abs 3 Z 3 AußStrG nicht vorausgesetzt, auch verbal aggressives Verhalten oder Wutausbrüche infolge fehlender Impulskontrolle rechtfertigen die Maßnahme (Einberger, aaO, § 107 AußStrG Rz 27). Gerade da die Verpflichtung zur Teilnahme an einem Anti-Gewalt-Training obsorgerechtliche Maßnahmen gegen einen Elternteil der zu Aggressionen neigt, verhindern kann, gebietet dieser Zweck eine frühzeitige Anordnung im Verfahren (3 Ob 137/17v iFamZ 2017/215; Beck, aaO, § 107 AußStrG Rz 27).

Zu achten ist hier darauf, dass die Anordnung einer besonderen Maßnahme iSv § 107 Abs 3 AußStrG hinreichend konkret zu sein hat (vgl 1 Ob 147/17z iFamZ 2017/214), der Beschluss sollte eine Frist zur Herstellung des Erstkontakts usw und allenfalls auch die Verpflichtung zur Vorlage eines entsprechenden Nachweises enthalten (Einberger, aaO, § 107 AußStrG Rz 27), eine konkrete Stelle oder Person kann das Gericht allerdings auch in diesem Zusammenhang nicht vorgeben (vgl 3 Ob 122/16m EvBl 2017/45 [Beck]). Ob das Training auch einen Erfolg gezeigt hat, ist nach der Rsp jedenfalls kritisch zu evaluieren, das Gericht sollte sich nicht alleine mit der Vorlage einer Teilnahmebestätigung zufrieden geben; eine solche rechtfertigt für sich genommen noch nicht die Annahme, dass der betroffene Elternteil sein Verhalten auch wirklich geändert hat (vgl LGZ Wien EFSlg 152.155).

Nach § 107 Abs 3 AußStrG kann die Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Beratung oder Schulung ausgesprochen werden, nicht aber die Verpflichtung zur Teilnahme an der Behandlung von psychosozial oder psychosomatisch bedingten Verhaltensstörungen und Leidenszuständen mit wissenschaftlich-psychotherapeutischen Methoden in einer Interaktion zwischen einem oder mehreren Behandelten und einem oder mehreren Psychotherapeuten (RIS-Justiz RS0129658).

Auch die Anordnung regelmäßiger Alkoholtestungen nach § 107 Abs 3 AußStrG ist unzulässig (4 Ob 201/19s iFamZ 2020/85 [Beck]).

Ausreiseverbot und Abnahme der Reisedokumente

Weiters kann das Gericht nach § 107 Abs 3 Z 4 AußStrG ein Verbot, mit dem Kind aus Österreich auszureisen, sowie die Abnahme der Reisedokumente des Kindes nach § 107 Abs 3 Z 5 AußStrG anordnen.

Das Gericht darf das Ausreiseverbot nur bei objektiven Anhaltspunkten für eine geplante Mitnahme des Kindes ins Ausland durch einen Elternteil und nach Prüfung der Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme anordnen. Es ist hier allerdings nicht Voraussetzung, dass ein Verbringen des Kindes ins Ausland rechtswidrig wäre, vielmehr reicht es in diesem Zusammenhang aus, wenn es dem Kindeswohl widersprechen würde, bspw wenn es dadurch zu einer Entfremdung vom anderen Elternteil kommen würde (Einberger, aaO, § 107 AußStrG Rz 28).

Es ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung anzustellen: Der Eingriff in das Privatleben der betreffenden Person darf – insbesondere im Hinblick auf Art 8 Abs 1 EMRK – allerdings nicht unverhältnismäßig zu der damit beabsichtigten Förderung der Kindesinteressen sein. Es kommt nicht darauf an, dass diese Maßnahme die ultima ratio darstellt, die erst nach Ausschöpfung anderer Maßnahmen zulässig wäre (RIS-Justiz RS0129701).

Allfällige durch ein Ausreiseverbot nicht mögliche Urlaubsreisen oder mögliche Reisen ins Ausland, um Vorstellungsgespräche zu führen, stellen nach der Rsp jedenfalls keine unzumutbare Beeinträchtigung der Rechtssphäre iSd § 107 Abs 3 AußStrG dar (5 Ob 131/13w iFamZ 2014/15 [Fucik]).

Innehaltung (§ 107 Abs 4 AußStrG)

Das Gericht kann zur Durchführung von Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG, die auf den Fortgang des Verfahrens Einfluss haben können, mit dem Verfahren, erforderlichenfalls auch mehrfach, innehalten. Im Übrigen gilt § 29 AußStrG entsprechend, dh, das Innehalten darf während des Verfahrens über eine Sache nur für einen Zeitraum von höchstens sechs Monaten angeordnet werden während des Innehaltens hat das Gericht nur dringend gebotene Verfahrenshandlungen vorzunehmen (§ 29 Abs 2 AußStrG). Ein Beschluss auf Innehalten, der hiergegen verstößt, ist selbstständig anfechtbar (§ 29 Abs 4 AußStrG).

Zeigt sich schon vor Ablauf des festgesetzten Zeitraums, dass die Voraussetzungen für das Innehalten nicht mehr gegeben sind, so ist das Verfahren mit Beschluss fortzusetzen (§ 29 Abs 3 AußStrG).

Wird sofort entschieden, ohne abzuwarten, ob eine angeordnete Maßnahme iSv § 107 Abs 3 AußStrG Erfolg hat, kann dies zu einem Verfahrensmangel führen (vgl 8 Ob 29/17y iFamZ 2018/54).

Kostenersatz (§ 107 Abs 5 AußStrG)

Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung findet in Verfahren über die Obsorge und die persönlichen Kontakte ein Kostenersatz nicht statt.

Im Verfahren außer Streitsachen kommt eine analoge Anwendung des § 40 Abs 1 ZPO nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0131610).

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber, dass für Sachverständigengebühren, die im Rahmen von Pflegschaftsverfahren häufig einen nicht zu vernachlässigenden Teil der Verfahrenskosten ausmachen können, § 2 Abs 1 GEG gilt:

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Obsorgeangelegenheiten ist regelmäßig im Interesse aller verfahrensbeteiligten Personen, also einschließlich des Kindes (LGZ Wien EFSlg 159.154). Soweit ersichtlich wird in der zweitinstanzlichen Rsp mit Ausnahme jener des LG Salzburg davon ausgegangen, dass mehrere Ersatzpflichtige anteilig haften, also keine Haftung zur ungeteilten Hand eintritt (außer für mehrere Personen innerhalb derselben Parteiseite (LG Eisenstadt EFSlg 159.158).

Die Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens im Rahmen eines Kontaktrechtsverfahrens liegt idR im Interesse der sich nicht einigenden Eltern, weshalb grundsätzlich diesen jeweils zur Hälfte die Kosten einer solchen Gutachtenseinholung aufzuerlegen sein sollen (LGZ Wien EFSlg 159.163) und zwar unabhängig davon, wer den Antrag auf Einholung des Gutachtens gestellt hat (LGZ Wien EFSlg 159.164).

Auf die Möglichkeit der Beantragung von Verfahrenshilfe, vor allem für idR vermögens- und einkommenslose mj Kinder sei in diesem Zusammenhang hingewiesen.