Hat ein Verleiher weder die Dauer noch die Absicht des Gebrauches bestimmt, so entsteht kein wahrer Vertrag, sondern ein unverbindliches Bittleihen (Prekarium), und der Verleiher kann die entlehnte Sache nach Willkür zurückfordern (§974 ABGB).

Eine Bittleihe liegt somit vor, wenn eine Sache zum Gebrauch unentgeltlich und gegen jederzeitigen Wiederruf überlassen wird. Wichtigstes Merkmal eines Prekariums ist, dass der Verleiher das Benützungsrecht jederzeit frei widerrufen kann. Die Beweislast für das Vorliegen eines Prekariums liegt daher bei demjenigen, der sich darauf beruft. Obwohl der Gesetzgeber in §974 ABGB festgelegt hat, dass es sich bei der Bittleihe nicht um einen Vertrag handelt, hat die Judikatur klargestellt, dass auch die Bittleihe ein Vertrag ist. Neben Wohnungen, Häusern, einzelnen Gangflächen können auch Grundstücke Gegenstand einer Bittleihe sein. Die Vereinbarung eines Prekariums kann im Einzelfall dann von Vorteil sein, wenn man einem Benutzer eine kurzfristige, unentgeltliche Nutzung gegen jederzeitigen Wiederruf ermöglichen möchte, ohne Mietrechte zu begründen.

Zwar ist der Abschluss eines Bittleihvertrages an sich an keine bestimmte Form gebunden, jedoch sollte der Abschluss stets schriftlich erfolgen, da ein Prekarium nicht vermutet wird, sondern von demjenigen, der sich darauf beruft, zu beweisen ist. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung, muss sich die freie Widerruflichkeit einer Bittleihe aus den Umständen des Einzelfalles ergeben (2 Ob194/05a, 7 Ob 65/14f).

Hinsichtlich des Gebrauches ist festzuhalten, dass die Art und der Umfang des Gebrauches in der Bittleihe definiert werden können. Wurde nichts anderes vereinbart, so richtet sich der Gebrauch nach der Verkehrsauffassung.

Unterschied einer Bittleihe zum Mietvertrag 

Beim Mietvertrag hat der Mieter für die Überlassung des Gebrauches ein Entgelt zu bezahlen. Dem gegenüber handelt es sich bei der Bittleihe um ein unentgeltliches Rechtsgeschäft. Während beim Mietvertrag entweder die Bestimmungen des ABGB über den Bestandvertrag und/oder die Bestimmungen des MRG zur Gänze oder teilweise zur Anwendung zu bringen sind, besteht beim Prekarium keine Verbindlichkeit des Verleihers zur Gestattung des Gebrauchs. Es besteht somit auch kein Rechtsanspruch auf Gewährung einer Räumungsfrist.

Bei der Weiterverrechnung von Entgelten an den Entlehner (Nutzer) ist jedoch höchste Vorsicht geboten. Der Entlehner bezahlt grundsätzlich kein Entgelt. Er hat jedoch mangels anderer Vereinbarung die mit dem Gebrauch der Sache verbundenen, gewöhnlichen Aufwendungen zu bezahlen. Damit stellt sich im Einzelfall die Frage, welche Kosten auf den Entlehner überwälzt werden können, ohne dass gleichzeitig der Nutzungsgeber (Verleiher) die nachteiligen Folgen eines daraus entstehenden Mietverhältnisses zu tragen hat. In einer richtungsweisenden Entscheidung des OGH vom 10.06.2015, 7 Ob 218/14f hat dieser jene Gebrauchskosten festgelegt, welche der Annahme eines Prekariums nicht entgegenstehen. Demnach sind laufende, wiederkehrende Kosten, welche typischerweise aus dem Gebrauch entstehen, im Rahmen eines Prekariums weiter verrechenbar.

Als derartige Gebrauchskosten sind die Hausverwaltungs- und Hausbetreuungskosten, Liftbetriebskosten, Grundkosten für Heizung und Warmwasser zu nennen. Keine Gebrauchskosten sind zB Beiträge zum Reparaturfond, anteilige Rückzahlungsraten für ein Sanierungsdarlehen, die Versicherung einer Liegenschaft, kleine Reparaturkosten, Hauszubehörkosten, Bankgebühren und die Grundsteuer, da diesen Kosten Entgeltcharakter zukommt.

Die Weiterverrechnung von Kosten der zweiten Art stellt nämlich Entgelt dar, sodass im letzteren Fall nicht von einem Prekarium auszugehen ist (10 Ob26/13s).

Ein entgeltliches Rechtsverhältnis liegt weiters auch dann nicht vor, wenn für die überlassene Sache ein Anerkennungszins geleistet wird, der gegenüber dem Nutzungswert nicht ins Gewicht fällt. Die Judikatur geht davon aus, dass dieser 10 % des ortsüblichen Entgeltes nicht übersteigen darf, wobei diesbezüglich auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen ist.

Somit ergeben sich folgende Tipps bei der Abfassung eines Prekariums für die Praxis:

1. Aus Beweisgründen sollte eine Prekariatsvereinbarung schriftlich abgefasst werden.
2. Legen Sie den Umfang des unentgeltlichen Benutzungsrechtes genau fest.
3. Bei Weiterverrechnung von Betriebskostenpositionen legen Sie diese im Vertag präzise fest, wobei die nur aus dem unmittelbaren Gebrauch resultierenden Positionen weiter zu verrechnen sind.
4. Legen Sie die Modalitäten der Jahresabrechnung der weiter verrechenbaren Kosten fest, wobei vom Nutzungsnehmer zu viel bezahlte Kosten zurück zu zahlen sind.
5. Jahresabrechnungen sind aus Beweisgründen aufzubewahren

Fazit

Bei der Vereinbarung einer Bittleihe ist somit höchste Vorsicht geboten, wobei sich gerade bei der Weiterverrechnung von Betriebskosten in der Praxis Probleme ergeben können, zumal die Judikatur immer im Auge behalten werden muss. Die sicherste Methode wäre sicherlich die völlige Unentgeltlichkeit einer Gebrauchsüberlassung zu vereinbaren. 

Autor

Mag. Roman Reßler ist Rechtsberater im Zentralverband Haus und Eigentum. Schon während seines Studiums war er als Eigentümer von Liegenschaften mit Fragen des Miet- und Wohnrechts beschäftigt. Nach Absolvierung des rechtswissenschaftlichen Studiums und des Gerichtsjahres mit dem Schwerpunkt „Wohnrecht“ sammelte er weitere praktische Erfahrungen in einer Hausverwaltung. Im Jahre 2001 begann er seine Tätigkeit als Rechtsberater im Zentralverband Haus und Eigentum, wo er für die persönliche Mitgliederberatung verantwortlich ist.

Neben seiner Tätigkeit als Rechtsberater verfasst er auch juristische Fachartikel in der monatlich erscheinenden Mitgliederzeitung „Haus & Eigentum“.