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Die gesetzliche Formpflicht des Notariatsakts bei Übertragung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 76 Abs 2 GmbHG) dient nicht bloß der Rechtssicherheit und Beständigkeit, sondern verfolgt zentrale Schutz- und Ordnungsfunktionen im Gesellschaftsrecht. In der praktischen Rechtsanwendung stellt sich oftmals die Frage, welche Abreden in Rechtsgeschäften unter Lebenden von diesem Formzwang erfasst sind und welche Nebenvereinbarungen allenfalls formfrei abgeschlossen werden können.
Nach heutigem Rechtsverständnis erfüllt die Formpflicht eines Notariatsakts bei Übertragungen von Geschäftsanteilen (§ 76 Abs 2 GmbHG) unterschiedliche Zwecke. Ursprünglicher Zweck der Formpflicht ist es, Geschäftsanteile dem Handelsverkehr weitestgehend zu entziehen. Mit dieser Immobilisierung soll verhindert werden, dass Geschäftsanteile als Gegenstand von Börsengeschäften zu einem bestimmten Börsenpreis gehandelt werden (RS0060244).
Weitere Funktionen der Formpflicht wurden in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung (zuletzt in OGH 6 Ob 94/25d) entwickelt: Die Beweissicherungsfunktion (Evidenzhaltung der Gesellschafter) stellt sicher, dass die Identität der Gesellschafter bekannt ist und Klarheit darüber besteht, wem der Geschäftsanteil wirtschaftlich zugeordnet ist (RS0060244). Außerdem soll der Erwerber der Geschäftsanteile zur reiflichen Überlegung hinsichtlich der mit der Gesellschafterstellung einhergehenden Rechte und Pflichten angehalten werden und genießt diesbezüglich einen gewissen Erwerber- bzw Übereilungsschutz (RS0060234). Der Interessent soll sich der Risiken bewusst sein, welche mit seiner künftigen Stellung als Gesellschafter einhergehen, und sich mit dem Kaufobjekt als solchem auseinandersetzen. Diesem Erwerberschutzgedanken wird zudem mit der notariellen Belehrungspflicht entsprochen. Zurecht erfährt der Übereilungsschutz Kritik in der Lehre, denn weder die Veräußerung des Geschäftsanteils durch die Gesellschaft selbst (GmbH) noch im Vergleich dazu der Anteilserwerb an einer Offenen Gesellschaft ist notariatsaktpflichtig (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 76 Rz 16).
Die Übertragung des Geschäftsanteils bedarf eines Notariatsakts (§ 76 Abs 2 Satz 1 GmbHG). Der gleichen Form bedürfen Vereinbarungen über die Verpflichtung zur künftigen Abtretung eines Geschäftsanteils (§ 76 Abs 2 Satz 2 GmbHG). Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung kommen Satz 1 und Satz 2 des § 76 Abs 2 GmbHG jeweils eigenständige Bedeutungen zu: § 76 Abs 2 Satz 2 GmbHG ist dahingehend zu interpretieren, dass nicht nur die Verpflichtung zur künftigen Abtretung des Geschäftsanteils, sondern gleichfalls die Verpflichtung, den Geschäftsanteil künftig zu übernehmen, der Form des Notariatsakts bedarf (RS0060195). In Zusammenschau mit § 76 Abs 2 Satz 1 GmbHG sind demnach sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft über die Übertragung des Geschäftsanteils notariatsaktpflichtig. Außerdem sind Angebot und Annahme, sofern die Erklärungen jeweils in getrennten Urkunden abgegeben werden, als Notariatsakt zu errichten (OGH 4 Ob 517/80). Auch sonstige rechtsverbindliche Geschäfte und Erklärungen, die auf die Abtretung von Geschäftsanteilen gerichtet sind, sind gem § 76 Abs 2 Satz 2 GmbHG notariatsaktpflichtig, wie etwa Vorverträge und Optionsverträge (RS0059756).
Nach herrschender Ansicht erstreckt sich die Formpflicht des Notariatsakts nur auf den notwendigen Mindestinhalt des Rechtsgeschäfts über die Übertragung von Geschäftsanteilen. Dem Formzweck des § 76 Abs 2 GmbHG ist demnach genüge getan, wenn im Notariatsakt lediglich der Geschäftsanteil, der Veräußerer und der Erwerber genau bezeichnet werden. Nebenabreden sind nur dann in Form eines Notariatsakts abzuschließen, wenn sie dem Formzweck zuwiderlaufen (OGH 6 Ob 186/20a). Etwa sind Nebenabreden über die Rückübertragung, die Rückabtretung oder die Aufhebung der Abtretung des Geschäftsanteils aufgrund des Erwerberschutzzwecks keine formfreien Nebenabreden und notariatsaktpflichtig (OGH 7 Ob 182/01t). Sonstige (reine) Nebenabreden, welche dem Formzweck nicht entgegenstehen, sind hingegen formfrei möglich (OGH 6 Ob 186/20a).
Ebenso Vereinbarungen, die bloß im wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Anteilsübertragung stehen, sind nicht von der Formpflicht umfasst. Dazu zählen insbesondere Regelungen über den Kaufpreis (OGH 6 Ob 94/25d), weil diese Vertragsbestimmungen nicht dazu dienen, vor den Risiken und Gefahren, welche mit der Stellung als Gesellschafter einhergehen, zu schützen. So werden Überlegungen über die Wirtschaftlichkeit des Rechtsgeschäfts nicht vom Erwerberschutzzweck oder der notarielle Belehrungspflicht getragen.
Wenn nicht einmal die Vereinbarung über den Kaufpreis der Formpflicht des Notariatsakts unterliegt, trifft dies umso weniger auf Nebenabreden in Zusammenhang mit wirtschaftlichen Überlegungen zu. Beispielsweise bedürfen daher weder Regelungen zur Anweisung (OGH 6 Ob 186/20a) noch zur Solidarhaftung zweier oder mehrerer Gesellschafter (OGH 6 Ob 94/25d) der Notariatsaktsform.
Gesellschaftsrechtlich praktisch bedeutsam sind die Einräumung und Ausübung von Aufgriffsrechten an Geschäftsanteilen. Üblicherweise werden Aufgriffsrechte bereits im ohnehin notariatsaktpflichtigen Gesellschaftsvertrag vereinbart (§ 4 Abs 3 GmbHG). Werden sie erst nachträglich statutarisch eingeräumt, ist die Errichtung eines Notariatsakts nicht erforderlich. Als materiellen Satzungsbestandteil – wie es Aufgriffsrechte meist sind – fassen die Gesellschafter über die nachträgliche Einräumung von Aufgriffsrechten einen Beschluss gem § 49 GmbHG, welcher bloß notariell zu beurkunde ist (§ 76 NO). Zudem gilt der gefasste Gesellschafterbeschluss nicht als Vereinbarung gem § 76 Abs 2 GmbHG (Frizberg/Frizberg, Die Formpflicht für die Regelung von Aufgriffsrechten für GmbH-Anteile durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluss, ecolex 1996, 753).
Vor allem aber läuft die nachträgliche Einräumung von Aufgriffsrechten dem Formzweck des § 76 Abs 2 Satz 2 GmbHG nicht zuwider (OGH 6 Ob 63/10y): Immobilisierungszwecke betreffen lediglich den Handel mit Dritten, nicht gegenüber Gesellschafter der Gesellschaft. Erwerberschutz- und Beweissicherungsfunktionen erübrigen sich ebenfalls, weil zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Einräumung von Aufgriffsrechten noch nicht klar ist, wer wann Erwerber welches Geschäftsanteils werden wird und ob der künftige Erwerber im Zeitpunkt der Beschlussfassung überhaupt schon Gesellschafter ist.
Schließlich stellen sich auch bei der Ausübung des Aufgriffsrechts Formfragen. In der Entscheidung OGH 6 Ob 180/17i wurde das Aufgriffsrecht entsprechend des Gesellschaftsvertrags per eingeschriebenem Brief ausgeübt. In Teilen der Lehre war anerkannt, Aufgriffsrechte per eingeschriebenem Brief ausüben und entsprechend dem Ergebnis des Aufgriffsverfahrens Abtretungsverträge in Notariatsaktsform abschließen zu können. Von dem Argument, dass mit jener Ausübung erst das Aufgriffsprozedere in Gang gesetzt wird, ließ sich der OGH unter Verweis auf OGH 6 Ob 542/90 nicht überzeugen: Aus dem Umstand, dass Rechtsgeschäfte (hier die Ausübung des Aufgriffsrechts), welche dem Hauptvertrag (hier dem Abtretungsvertrag) vorgehen, keiner strengeren Formpflicht unterliegen dürfen als der Hauptvertrag selbst, leitet der OGH ab, dass die Formpflicht nicht strenger ausfallen, jedoch (e contrario) auch nicht erleichtert werden darf. Die Ausübung des Aufgriffsrechts als ein dem notariatsaktpflichtigen Abtretungsvertrag (als Verfügungsgeschäft) vorgehendes Rechtsgeschäft kann nicht durch Regelungen im Gesellschaftsvertrag eine Formerleichterung erfahren. Immerhin ist mangels Vorliegens des Mindestinhalts (Punkt 3) und Formzweckwidrigkeit nicht schon die statutarische Aufgriffsregel, sondern erst die Ausübung des Aufgriffsrechts ein rechtsgestaltender Vorgang – nämlich über die Verpflichtung auf künftige Abtretung des Geschäftsanteils –, der formgemäß nach § 76 Abs 2 Satz 2 GmbHG als Notariatsakt zu erfolgen hat. Wird die Formpflicht nicht eingehalten, sind die Erklärungen über den Aufgriff unwirksam und der Geschäftsanteil wurde nicht abgetreten. Es kann nicht auf Abschluss eines formwirksamen Abtretungsvertrags geklagt werden.
Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte über die Übertragung von Geschäftsanteilen und deren Angebot und Annahme sind notariatsaktpflichtig (§ 76 Abs 2 GmbHG), ebenso wie sonstige Abreden, sofern sie dem Formzweck widersprechen. Während die Einräumung von Aufgriffsrechten mangels Formzweckwidrigkeit nicht notariatsaktpflichtig ist, unterliegt die Ausübung des Aufgriffsrechts als rechtsgestaltendes, obligatorisches Rechtsgeschäft der Formpflicht gem § 76 Abs 2 Satz 2 GmbHG. Im Gesellschaftsvertrag kann das Formerfordernis nicht wirksam auf die Übermittlung per eingeschriebenem Brief reduziert werden.
Dr. Stefan Schermaier ist Rechtsanwalt und Partner, Tanja Kainz, LL.M. (WU) Rechtsanwaltsanwärterin bei TONNINGER | SCHERMAIER & Partner Rechtsanwälte (http://www.ts.at). Schwerpunkttätigkeiten der Autoren sind Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, M & A, Bank- und Kapitalmarktrecht sowie Vertragsrecht.
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