7.1 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Gewährung von einstweiligem Kindesunterhalt

Sachlich ist das Bezirksgericht zuständig. Unterhalt sowohl minderjähriger als auch volljähriger Kinder fallen in die Zuständigkeit des Rechtspflegers; Ehegattenunterhalt fällt in die richterliche Zuständigkeit.

Örtlich ist jenes Gericht zuständig, in welchem das unterhaltsberechtigte Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt bzw Wohnsitz hat. Beim Ehegattenunterhalt ist jenes Bezirksgericht örtlich zuständig, in dessen Sprengel die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben oder zuletzt gehabt haben.

Eine Voraussetzung für den Antrag auf einstweiligen Unterhalt ist die Verletzung der Unterhaltspflicht zum Zeitpunkt der Antragstellung (oder spätestens bis zum Entscheidungszeitpunkt). Eine Verletzung der Unterhaltspflicht liegt dann vor, wenn die freiwillig gewährten Geld- oder Naturalleistungen des Unterhaltspflichtigen den gesetzlichen Unterhaltsanspruch nicht decken. Die Bescheinigung der Unterhaltsverletzung reicht für die sonst bei einstweiligen Verfügungen erforderliche Gefährdungsbescheinigung aus.

Für die Bestimmung eines von einem Ehegatten dem anderen zu leistenden einstweiligen Unterhalts im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung der Ehe bedarf es keiner Unterhaltsklage; auch ist es irrelevant, vom wem die Scheidung begehrt wurde. Der antragstellende Ehegatte braucht nur das Bestehen des Anspruches und die Verletzung der Unterhaltspflicht, nicht aber auch das Bestehen einer Gefahr der Nichterfüllung des Anspruches zu bescheinigen (RS0005940).

Eine Unterhaltsverfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO bedarf nicht der Bescheinigung einer Gefährdung nach § 381 EO. Damit ist aber von einer Gefährdung als sachlicher Voraussetzung der Unterhaltsverfügung nicht gänzlich abgesehen, sondern es wird ein spezifischer Nachteil für die Person des Antragstellers verlangt. Dieser liegt darin, dass die Lebenshaltung gefährdet ist, weil die rechtmäßig zustehenden Unterhaltsleistungen nicht ordnungsgemäß erbracht werden. Voraussetzung für die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO ist daher die Verletzung der Unterhaltspflicht im Antragszeitpunkt oder doch zumindest bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag (RS0114824).

Eine weitere Voraussetzung ist das Bestehen einer gesetzlichen Unterhaltspflicht. Es sind somit die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs darzulegen. Bei einem unehelichen Kind muss die Vaterschaft festgestellt sein. Die einstweilige Verfügung nach § 382 Z 8 lit a EO steht auch volljährigen, aber noch nicht selbstständig erhaltungsfähigen Kindern zu.

Auch der Höhe nach unterscheidet sich der einstweilige Unterhalt nicht vom gesetzlichen Unterhalt. Die Rechtsprechung lehnt eine Beschränkung bloß auf den notwendigen Unterhalt ab. Auch ein Sonderbedarf des Unterhaltsberechtigten kann im Rahmen des einstweiligen Unterhalts geltend gemacht werden. Anders als beim laufenden Lebensbedarf kann selbst ein Sonderbedarf, der schon vor Antragstellung entstanden ist, zugesprochen werden, sofern die Kosten vom Unterhaltsberechtigten bloß noch nicht beglichen worden sind.

Auch die Deckung notwendiger Prozesskosten zählt zum Unterhalt, sie sind daher aus dem Unterhaltsanspruch nach § 94 ABGB zu decken und nicht als gesonderter Vorschuss außerhalb des einstweiligen Unterhalts zuzusprechen. Wenn sich allerdings aus der Prozessgefahr ein besonderer Unterhaltsbedarf ergibt, den der Unterhaltsberechtigte aus den laufenden Unterhaltsbeiträgen nicht decken kann, ist ein Prozesskostenvorschuss zuzusprechen, sofern dies dem Unterhaltspflichtigen neben der laufenden Unterhaltsleistung zumutbar ist.

Der einstweilige Unterhalt kann erst ab Antragstellung gewährt werden (nicht rückwirkend). Der Anspruch auf einstweiligen Unterhalt endet mit dem Abschluss des Hauptverfahrens. Für den Zeitraum zwischen Antragstellung und Rechtskraft des Beschlusses über den einstweiligen Unterhalt können gesetzliche Verzugszinsen beantragt werden.

Zum Zeitpunkt der Antragstellung im Provisorialverfahren muss ein Hauptverfahren bereits anhängig sein oder – binnen einer vom Gericht gesetzten Frist – anhängig gemacht werden (dies kann neben einem Unterhaltsverfahren auch ein Scheidungsverfahren sein). Bei ehelichen Kindern kann das Hauptverfahren somit ein Verfahren sein, an dem das Kind gar nicht als Partei beteiligt ist.

Der einstweilige Unterhalt kann schon vor Anhängigkeit des Hauptverfahrens beantragt und gewährt werden. Das Gericht hat der gefährdeten Partei dann gem § 391 Abs 2 EO die Rechtfertigung in einem Hauptverfahren binnen angemessener Frist aufzutragen.

Der einstweilige Unterhalt kann nur zwischen einem (minder- oder volljährigen) Kind und dem unterhaltspflichtigen Elternteil, zwischen Ehegatten, zwischen geschiedenen Ehegatten und zwischen eingetragenen Partnern (während und nach Beendigung der Partnerschaft) begehrt werden.

Obwohl es sich um ein Provisorialverfahren handelt, steht der einstweilige Unterhalt dem Unterhaltsberechtigten in der Regel auch endgültig zu. Eine Rückforderung ist nur auf bereicherungsrechtlicher Grundlage möglich und setzt Bösgläubigkeit des Unterhaltsberechtigten voraus.

Im Provisorialverfahren muss der Anspruch lediglich bescheinigt werden und werden nur parate Bescheinigungsmittel der Parteien berücksichtigt. Dem Unterhaltsverpflichteten muss die Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden.

Die einstweilige Verfügung stellt einen Exekutionstitel dar; der einstweilige Unterhalt kann daher auch im Exekutionsverfahren einbringlich gemacht werden.

Dem Unterhaltsberechtigten können in der Verfügung auch gesetzliche Verzugszinsen für die zwischen Antragstellung und Rechtskraft dieses Beschlusses fällig gewordenen Unterhaltsbeiträge zugesprochen werden.