2 Wesen und Merkmale eines freien Dienstverhältnisses

Definition

Ein freier Dienstvertrag kann nun vorliegen, wenn

• keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verwendet werden und
• die Leistung im Wesentlichen persönlich erbracht wird.

Sind diese Bedingungen nicht erfüllt, liegt ein echter Werkvertrag („Neuer Selbstständiger“) vor.

Für die Abgrenzung zwischen Dienstverträgen und Werkverträgen kommt es nach der Rechtsprechung des VwGH darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor), oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für den Werkvertrag ist die Gewährleistungsverpflichtung essenziell, die am Maßstab des Erfolges der Tätigkeit gemessen werden kann (vgl VwGH Ra 2025/08/0087).

Durch die bloße Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann zwar ein echter Dienstvertrag, nicht aber ein freier Dienstvertrag ausgeschlossen werden. Dafür wäre es notwendig, von diesem Vertretungsrecht auch tatsächlich in wesentlichem Umfang Gebrauch zu machen.

Der freie Dienstvertrag wird von einem Dienstgeber vor allem für solche Personen gewählt, bei denen es darum geht, sie außerhalb einer Betriebsorganisation oder ohne feste Bindung an einen Arbeitgeber zu Arbeitsleistungen zu verpflichten.

Typische Merkmale

Die folgenden Merkmale kennzeichnen einen freien Dienstvertrag:

• Eine natürliche Person wird für einen Dienstgeber tätig.
• Der freie Dienstnehmer verpflichtet sich für bestimmte oder unbestimmte Zeit, für den anderen Dienstleistungen zu erbringen (Dauerschuldverhältnis).
• Voraussetzung für die Qualifikation als freier Dienstnehmer ist eine vertragliche Verpflichtung, wobei dieser Vertrag an keine bestimmte Form gebunden ist, sondern auch konkludent zustande kommen kann.
• Grundlage dieser Verpflichtung ist ein freier Dienstvertrag.
• Der Dienstgeber schuldet das vereinbarte Entgelt.
• Die Verpflichtung der Dienstleistung im Rahmen eines Dienstvertrages besteht gegenüber einem Dienstgeber mit Gewerbebetrieb, einem Verein, einer Gebietskörperschaft und ähnlichen Einrichtungen.
• Die Vorschriften im Bereich Verwendungsschutz, wie zum Beispiel AZG, ARG, Mutterschutz, sind auf Personen mit freien Dienstverhältnissen nicht anzuwenden.
• Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse, die einen gewissen Spielraum für eine eigenständige Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen, sprechen – insbesondere bei fehlender Einbindung in eine Betriebsorganisation – für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses.

Der Dienstnehmer

• schuldet ein sorgfältiges Wirken, ein Bemühen und nicht einen Erfolg;
• ist vom Dienstgeber wirtschaftlich abhängig; die persönliche Abhängigkeit ist jedoch weitgehend eingeschränkt;
• ist nicht in die Organisation des Dienstgebers eingebunden; er ist nicht weisungsgebunden und hat die Möglichkeit, den Ablauf seiner Arbeit selbstständig zu regeln und diesen jederzeit zu ändern; es fehlen also die wesentlichen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit;
• erbringt die Dienstleistung im Wesentlichen persönlich, kann sich aber in der Regel vertreten lassen;
• verfügt über keine wesentlichen Betriebsmittel.

Checkliste „Wesen und Merkmale“

• Freier Dienstvertrag
• Bestimmte oder unbestimmte Zeit
• Dauerschuldverhältnis
• Für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes
• Dienstleistung im Wesentlichen persönlich erbringen
• Keine wesentlichen Betriebsmittel
• Wirtschaftliche Abhängigkeit
• Keine persönliche Abhängigkeit
• Keine Gewerbeberechtigung

Hierbei handelt es sich in typisierender Betrachtungsweise um freie Dienstverträge. Ob dies im konkreten Einzelfall jeweils zutrifft, ist aufgrund der Vertragsgestaltung bzw in wirtschaftlicher Betrachtungsweise aufgrund der tatsächlichen Abwicklung des Vertragsverhältnisses zu prüfen. Weder kann ausgeschlossen werden, dass eine der oben genannten Tätigkeiten im Rahmen eines echten Dienstvertrages ausgeübt wird, noch dass es sich um einen Werkvertrag handelt.

Wirtschaftliche Betrachtungsweise

Gem § 539a ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise stets der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes kann die Versicherungspflicht nicht umgangen werden. Vielmehr ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wahren Tatsachen entsprechenden rechtlichen Gestaltung zu beurteilen wäre.

Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Vertretungsbefugnis stünde dann im Verdacht, ein „Scheingeschäft“ zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre.

Wirtschaftliche Abhängigkeit

Der freie Dienstnehmer arbeitet in gewisser wirtschaftlicher Unselbstständigkeit, daher kann auch von Arbeitnehmerähnlichkeit gesprochen werden. Für diese wirtschaftliche Unselbstständigkeit sprechen neben dem Mangel an einer eigenen Betriebsstätte das Arbeiten mit Betriebsmitteln des Unternehmens, die längere Dauer der Beschäftigung sowie die in regelmäßigen Abständen vorgenommene Honorierung durch den Dienstgeber.

Es kommt zwar bei freien Dienstverträgen auf die wirtschaftliche Abhängigkeit an, jedoch darf diese wirtschaftliche Abhängigkeit auch hier nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit einem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes gleichgesetzt werden (VwGH 2007/08/0107).

Arbeits- und Betriebsmittel

Die Versicherungspflicht als freier Dienstnehmer setzt voraus, dass der freie Dienstnehmer über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt.

In jenen Fällen, in denen die wesentlichen Arbeits- oder Betriebsmittel vom freien Dienstnehmer zur Verfügung gestellt werden, ist der Pflichtversicherungstatbestand des § 4 Abs 4 ASVG daher nicht mehr erfüllt.

Wenn für die Erbringung der Dienstleistung im Wesentlichen nur die eigene Arbeitskraft verwendet wird, sind für diese Tätigkeit keine Arbeitsmittel erforderlich, und es wird dadurch eine Versicherungspflicht nach § 4 Abs 4 ASVG nicht ausgeschlossen.

Wesentliche Betriebsmittel

Die Versicherungspflicht als freier Dienstnehmer setzt voraus, dass der freie Dienstnehmer über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt. Wesentlich bedeutet, dass

• ohne Verwendung des Betriebsmittels die Dienstleistung nicht erbracht werden kann und
• das Betriebsmittel so gestaltet sein muss, dass es über ein Mittel des allgemeinen Gebrauchs hinausgeht (zB unternehmerische Struktur, eigenes Personal, finanziell aufwendige Spezialsoftware oder Spezialmaschinen).

Wissen, Know-how, Kenntnisse, oder geistige Fähigkeiten die jemand in das Unternehmen einbringt, gehören nicht zu den Betriebsmitteln, da es sich um keine konkreten Sachmittel handelt.

Es müssen beide Kriterien erfüllt sein, damit wesentliche – die Versicherungspflicht als freier Dienstnehmer ausschließende – eigene Betriebsmittel vorliegen.

Der VwGH (2007/08/0223; 2013/08/0159) interpretiert den Begriff „wesentliche Betriebsmittel“ folgendermaßen:

• Der Begriff „wesentlich“ ist nicht gleichzusetzen mit den Begriffen „notwendig“ und „unerlässlich“.
• Die Wesentlichkeit eines Betriebsmittels richtet sich nach der betrieblichen Infrastruktur des freien Dienstnehmers und nicht nach der Struktur des Auftraggebers.
• Ein wesentliches Betriebsmittel ist grundsätzlich kein geringwertiges Wirtschaftsgut (Anschaffungskosten unter EUR 1.000,–).
• Wenn ein wesentliches Betriebsmittel in das Betriebsvermögen des freien Dienstnehmers aufgenommen wird oder wenn es seiner Art nach von vornherein bestimmt ist, der betrieblichen Tätigkeit zu dienen.

Wird das Vorhandensein wesentlicher Betriebsmittel anhand der dargestellten Maßstäbe bejaht, ist im nächsten Schritt zu untersuchen, ob den dem freien Dienstnehmer darüber hinaus vom Dienstgeber zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln – im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung – entscheidende Bedeutung für die ausgeübte Tätigkeit zukommt, oder ob es sich dabei um Hilfsmittel untergeordneter Bedeutung handelt (vgl VwGH Ra 2020/08/0133).

Bei der Beurteilung, ob wesentliche eigene Betriebsmittel vorliegen, ist zu untersuchen, ob sich der freie Dienstnehmer mit Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Dabei kommt es weder auf die Notwendigkeit oder Unerlässlichkeit der Verwendung eines Betriebsmittels, noch auf den Betriebsgegenstand jenes Unternehmens an, für welches der freie Dienstnehmer tätig wird (vgl VwGH Ra 2022/08/0124). Zu beachten ist weiters, dass § 4 Abs 4 ASVG nicht bloß dann zur Anwendung kommt, wenn keinerlei eigene Betriebsmittel eingesetzt werden, sondern nur dann nicht, wenn derjenige, der die Leistung erbringt, im Wesentlichen nicht auf ihm zur Verfügung gestellte Betriebsmittel angewiesen ist. In Fällen, in denen – trotz Vorhandensein einer gewissen betrieblichen Infrastruktur – zunächst keine eindeutige Abgrenzung vorgenommen werden kann, hat die Beurteilung des Vorliegens wesentlicher Betriebsmittel nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beim freien Dienstnehmer im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu erfolgen (vgl VwGH Ra 2020/08/0133).

Grundsätzlich wird ein Betriebsmittel dann für seine (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentlich sein, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut iSd steuerlichen Bestimmungen handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Wird das Vorhandensein wesentlicher Betriebsmittel anhand der dargestellten Maßstäbe bejaht, ist im nächsten Schritt zu untersuchen, ob den dem freien Dienstnehmer darüber hinaus vom Dienstgeber zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln – im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung – entscheidende Bedeutung für die ausgeübte Tätigkeit zukommt, oder ob es sich dabei um Hilfsmittel untergeordneter Bedeutung handelt (vgl VwGH Ra 2022/08/0142).

Die Verwendung eines eigenen Pkws oder Fahrrades durch einen freien Dienstnehmer führt, wenn es nicht von vornherein in erster Linie zur betrieblichen Verwendung bestimmt ist, nicht dazu, dass ein solches Fahrzeug zum wesentlichen Betriebsmittel des Boten wird, auch wenn der Auftraggeber die Verwendung des eigenen Transportmittels von seinem Boten verlangt. Entscheidend ist daher, ob die auch dem privaten Gebrauch dienenden Fahrzeuge durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und die damit einhergehende steuerliche Verwertung als Betriebsmittel) ausdrücklich auch einer unternehmerischen Verwendung als Betriebsmittel gewidmet wurden (VwGH 2013/08/0030).

Ein eigenes Betriebsmittel ist grundsätzlich dann für die Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (VwGH Ro 2016/15/0022).

Strukturen einer betrieblichen Organisation, in die eine Einbindung erfolgen kann, manifestieren sich zB in einem durch die Erfordernisse des Betriebs vorgegebenen Ablauf, in einer aufeinander abgestimmten Tätigkeit mehrerer Mitarbeiter oder in der Anwesenheit von Vorgesetzten an der Arbeitsstätte (Ro 2019/08/0003). Die bloße Nutzung von Einrichtungen des Auftraggebers (betriebliches Areal, Arbeitskleidung) bei Fehlen der genannten Strukturen stellt für sich allein keine Einbindung in eine betriebliche Organisation dar (VwGH Ra 2018/08/0172, 0173). Maßgeblich ist insbesondere, ob von der aus Infrastruktur und beteiligten Personen gebildeten organisatorischen Einheit ein personenbezogener Anpassungsdruck auf den darin eingebundenen Erwerbstätigen ausgeht, indem zB ein Abweichen vom geforderten persönlichen Verhalten (bzw eine dadurch bewirkte Störung der betrieblichen Abläufe) entsprechende Maßregelungen oder Sanktionen nach sich ziehen könnte (vgl VwGH Ra 2019/08/0171).

Das Vorliegen wesentlicher eigener Betriebsmittel ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn der freie Dienstnehmer nur innerhalb und unter Verwendung der betrieblichen Struktur des Auftraggebers tätig ist (vgl VwGH Ra 2022/08/0124).

Entgeltlichkeit

In die Sozialversicherung sind nur entgeltliche freie Dienstverträge einbezogen. In § 44 ASVG findet sich die Definition eines Entgeltbegriffs, den man analog auch für freie Dienstverträge heranziehen kann. Danach liegt ein entgeltlicher freier Dienstvertrag dann vor, wenn der freie Dienstnehmer Anspruch auf Geld- oder Sachbezüge besitzt oder solche aufgrund seines Vertrages von seinem Dienstgeber oder einem Dritten tatsächlich erhält.

Erfolg

Der freie Dienstnehmer schuldet – ebenso wie der echte – keinen bestimmten Arbeitserfolg, sondern das Zurverfügungstellen seiner Arbeitskraft. Freie Dienstnehmer erhalten daher für ihre Leistung in der Regel ein zeitbezogenes Entgelt.

Gegenstand der Arbeitsleistung

Was den Gegenstand der Arbeitsleistung betrifft, gibt es keinen Unterschied zwischen echtem und freiem Dienstvertrag. Sowohl der echte als auch der freie Dienstnehmer verpflichtet sich dazu, gattungsmäßig umschriebene Arbeiten über eine gewisse Dauer zu erbringen.

Dauerschuldverhältnis

Beim freien Dienstvertrag handelt es sich ebenso wie beim echten Dienstvertrag um ein Dauerschuldverhältnis. Das heißt, der Dienstnehmer ist verpflichtet, seine Leistungen so lange zu erbringen wie der Vertrag läuft. Zur Beendigung des Vertrages muss ein bestimmter Grund, wie zum Beispiel Zeitablauf, Tod des Arbeitnehmers, Kündigung durch den Dienstgeber oder den Dienstnehmer oder einvernehmliche Auflösung vorliegen. Im Gegensatz dazu entsteht bei einem Zielschuldverhältnis (Werkvertrag) die Verpflichtung, eine genau beschriebene Leistung zu erbringen. Ein Zielschuldverhältnis endet durch Erbringung der vereinbarten Leistung automatisch.

Aneinanderreihung befristeter freier Dienstverträge

Während die mehrmalige Aneinanderreihung von befristeten Dienstverhältnissen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit grundsätzlich – als unzulässige Kettendienstverhältnisse – ein durchgehendes unbefristetes Dienstverhältnis begründet, ist nach der Rechtsprechung des OLG Wien (9 Ra 94/03i vom 10.9.2003) der wiederholte Abschluss von befristeten freien Dienstverträgen zulässig.

Persönliche Abhängigkeit

Der freie Dienstnehmer verpflichtet sich zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit. Er ist weitgehend selbstständig und hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der Arbeitsfolge nicht fremdbestimmt, also nicht weisungsgebunden. Die Möglichkeit, sich vertreten zu lassen, ist im Regelfall ein Indiz für fehlende persönliche Abhängigkeit; der Umkehrschluss, dass eine grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht eine persönliche Abhängigkeit indiziert, gilt aber nicht zwingend.

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht (VwGH 2012/08/0233).

Für die Prüfung des Vorliegens persönlicher Abhängigkeit spielt auch die Qualifikation des Dienstnehmers bzw der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich – unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) – mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen (vgl VwGH Ra 2018/08/0028). Bei manuellen (keine besondere Qualifikation aufweisenden) Tätigkeiten wird idR von einer persönlichen Abhängigkeit auzugehen sein, denn der Dienstnehmer hat nicht die Möglichkeit, den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbst zu regeln oder zu ändern, wie es für den freien Dienstvertrag typisch ist (VwGH Ra 2017/08/0130).

Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken – insbesondere bei fehlender Einbindung in eine Betriebsorganisation – die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses (vgl VwGH Ra 2018/08/0172).

Kann eine Einbindung in den Betrieb nicht festgestellt werden, so ist für die Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit zu prüfen, ob sonstige personenbezogene Kontrollbefugnisse bestehen, die eine persönliche Abhängigkeit bewirken (VwGH Ra 2018/08/0172, 0173). Diese gehen über die bloß sachliche Steuerung und Kontrolle des Arbeitsergebnisses hinaus und zielen auf eine Steuerung des persönlichen arbeitsbezogenen Verhaltens des Erwerbstätigen. Als Kontrollmechanismen kommen in erster Linie personenbezogene Berichterstattungspflichten infrage. Die Berichte müssen einer über die sachliche Kontrolle des Arbeitsergebnisses hinaus gehenden persönlichen Kontrolle des Erwerbstätigen dienen (vgl VwGH Ra 2019/08/0171).

Arbeitszeit

Der freie Dienstnehmer ist anders als der echte nicht an die Einhaltung bestimmter Arbeitszeiten gebunden. Er stellt seinem Dienstgeber zwar seine Arbeitskraft für eine bestimmte Zeitdauer und für ein bestimmtes Ausmaß zur Verfügung, wann er seine Leistung tatsächlich erbringt, liegt in seinem Ermessen. Oft ergibt sich aber aus der Natur der Sache, also aus objektiven Umständen die Notwendigkeit, die Leistung zu bestimmten Zeiten zu erbringen (zB Lehrer an einem Nachhilfeinstitut).

Arbeitsort

Grundsätzlich ist der freie Dienstnehmer nicht an einen fixen Arbeitsort gebunden. Eine solche Bindung kann sich aber aus der Natur der Sache ergeben (zB Reiseleiter, der am Urlaubsort die Gäste betreut).

Vertretungsmöglichkeit

Von einer generellen Vertretungsmöglichkeit spricht man dann, wenn der Beschäftigte ermächtigt ist, jederzeit und nach eigenem Ermessen irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen. Hat der Beschäftigte eine generelle Vertretungsbefugnis, so schließt dies das Vorliegen eines echten Dienstverhältnisses aus. Auch die Möglichkeit, Hilfskräfte auf eigene Rechnung für die Erbringung der Dienstleistung heranzuziehen, spricht gegen ein echtes Dienstverhältnis, da die persönliche Arbeitspflicht nicht gegeben ist.

Für die Qualifikation als freier oder echter Dienstvertrag kommt es dabei weder auf die Bezeichnung durch die Parteien noch darauf an, ob sie sich der rechtlichen Tragweite ihres Verhaltens bewusst waren. Maßgeblich ist die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen. Die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle vorliegen und können auch in unterschiedlicher Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und der Bedeutung nach bei Anstellung einer Gesamtbetrachtung überwiegen.

Die Vereinbarung einer generellen Vertretungsbefugnis schließt die persönliche Abhängigkeit und Dienstnehmereigenschaft nur dann aus,

• wenn das Vertretungsrecht tatsächlich genutzt wird oder
• zu erwarten ist, dass eine solche Nutzung erfolgt.

Missbrauch

Zu beachten ist jedoch, dass Vertragsverhältnisse nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen sind. Ein vertraglich vereinbartes uneingeschränktes Vertretungsrecht, das aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit praktisch nicht gegeben ist, schließt ein echtes Dienstverhältnis nicht aus.

Was den freien Dienstvertrag betrifft, so ist ein wichtiges Unterscheidungskriterium zum echten Dienstvertrag die fehlende persönliche Abhängigkeit, die sich unter anderem in einer grundsätzlich bestehenden Vertretungsmöglichkeit zeigt. Nach Auffassung des VfGH liegt jedoch kein freier Dienstvertrag vor, wenn vertragsgemäß überhaupt keine persönliche Arbeitspflicht besteht, also wenn es dem Auftragnehmer völlig frei steht, die Arbeit entweder selbst zu erbringen oder jemand anderen damit zu betrauen.

Die Vereinbarung, eine Arbeitsleistung ausschließlich persönlich zu erbringen, schließt das Vorliegen eines freien Dienstvertrages nicht aus.

Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann – unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) – die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (VwGH Ra 2016/08/0095).

Auskunftspflicht

Freie Dienstnehmer sind verpflichtet, dem Dienstgeber Auskunft über das Bestehen einer die Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer ausschließenden anderen Pflichtversicherung aufgrund ein und derselben Tätigkeit zu erteilen. Insbesondere betrifft diese Auskunftsverpflichtung das Bestehen oder den Wegfall der Gewerbeberechtigung. Verstößt der freie Dienstnehmer gegen diese Auskunftsverpflichtung, so schuldet der Dienstgeber nur den auf ihn entfallenden Beitragsteil. Die Verletzung der Auskunftsverpflichtung durch den freien Dienstnehmer ist der jeweiligen Krankenkasse vom Dienstgeber nachzuweisen.

Scheingeschäft

Wie auch sonst gilt: Wird durch ein Scheingeschäft das tatsächliche Rechtsgeschäft verdeckt, so ist für die rechtliche Beurteilung das verdeckte Rechtsgeschäft maßgeblich. Eine Regelung betreffend Missbrauch, um der Sozialversicherungspflicht zu entgehen, enthält § 539a ASVG. Danach ist für die Sachverhaltsfeststellung nicht die äußere Erscheinungsform maßgebend, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt. Der Sachverhalt ist danach so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.