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Dokument-ID: 649453
Unterbleiben der Anteilsgewährung im Rahmen der Verschmelzung
- Keine Anteile dürfen gewährt werden, wenn und insoweit die übernehmende Gesellschaft Anteile der übertragenden Gesellschaft hält oder die übertragende Gesellschaft eigene Anteile besitzt (diese letztgenannte Möglichkeit besteht, wenn die Gesellschaft wegen einer ihr gegen einen Gesellschafter zustehenden Forderung Zwangsvollstreckung auf den Geschäftsanteil des Gesellschafters führt).
- Von einer Anteilsgewährung darf abgesehen werden, soweit die Gesellschafter sowohl an der übernehmenden als auch an der übertragenden Gesellschaft im gleichen Verhältnis unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind, es sei denn, dass dies dem Verbot der Rückgewähr der Einlagen oder der Befreiung von Einlageverpflichtungen widerspricht oder die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auf die Gewährung von Geschäftsanteilen verzichten.
- Up Stream Merger: Die Anteilsgewährung ist unzulässig, soweit die übernehmende Gesellschaft Anteile an der übertragenden Gesellschaft hält (§ 224 Abs 1 Z 1 AktG). Dies betrifft den häufig auftretenden Fall der Aufnahme einer Untergesellschaft durch die Obergesellschaft.
- Eine Anteilsübertragung an die Gesellschafter der Muttergesellschaft kommt nur dann infrage, wenn der Tochtergesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ein positiver Vermögenswert zukommt (RIS-Justiz RS0112746). Bei der Up-stream-Verschmelzung kann das Vermögen der übertragenden Tochtergesellschaft negativ sein, sofern die Muttergesellschaft nach der Verschmelzung die (fälligen) Verbindlichkeiten sämtlicher Gläubiger (sowohl der übertragenden als auch der übernehmenden Gesellschaft) bedienen kann und durch die Übernahme des negativen Vermögens nicht selbst insolvenzreif wird. Die Verschmelzung einer nicht nur buchmäßig überschuldeten übertragenden Gesellschaft ist auch dann zulässig, wenn die übernehmende Gesellschaft deutlich größer ist und eine ausreichende Bonität aufweist, insbesondere die übernommenen Verbindlichkeiten bereits in freien Rücklagen oder einem Gewinnvortrag der übernehmenden Gesellschaft Deckung finden (OGH 25.11.2020, 6 Ob 203/20a).
- Down Stream Merger: Nimmt die Untergesellschaft die Obergesellschaft auf, dürfen die von der Obergesellschaft gehaltenen Anteile an der Untergesellschaft nicht im Vermögen der Letzteren verbleiben. Sie müssen vielmehr zur Abfindung der Gesellschafter der Obergesellschaft für den Verlust der Anteile an der untergehenden Obergesellschaft verwendet werden. In der Regel geschieht dies nach einem „Durchgangserwerb“ durch die übernehmende Untergesellschaft. Auch die direkte Übertragung von der Obergesellschaft an ihre Gesellschafter im Rahmen des Verschmelzungsvertrages ist zulässig. Eine Kapitalerhöhung zur Schaffung (neuer) Abfindungsanteile ist nur insoweit zulässig, als die Kapitalerhöhung durch Vermögen aufgebracht wird, das von der Obergesellschaft auf die Untergesellschaft übergeht und bei dieser verbleiben darf. Hält die Obergesellschaft als bloße Holding nur die Anteile an der Untergesellschaft, ist die Kapitalerhöhung unzulässig, weil die Anteile für Abfindungszwecke zu verwenden sind.
- Auf den Untergang der Anteile an der übertragenden Obergesellschaft gegen Erwerb der bisher von der Obergesellschaft gehaltenen Anteile an der Untergesellschaft und/oder der durch Kapitalerhöhung geschaffenen (neuen) Anteile kommt § 5 UmgrStG zur Anwendung. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschafter der übertragenden Obergesellschaft nur der beschränkten Steuerpflicht unterliegen. Das durch den verschmelzungsbedingten Anteilstausch bewirkte Ausscheiden der Anteile an der übernehmenden Untergesellschaft durch Gewährung an den Steuerausländer ändert nichts an der Steuerneutralität.
- Side Stream Merger: Verschmelzung von Schwestergesellschaften: Die Anteilsgewährung kann schließlich bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften unterbleiben. Dies gilt sowohl für die Verschmelzung von Gesellschaften, an welchen jeweils derselbe (einzige) Gesellschafter beteiligt ist, als auch dann, wenn mehrere Gesellschafter mit identischen Quoten an den zu verschmelzenden Gesellschaften beteiligt sind. Dabei ist es gleichgültig, ob die Gesellschafter unmittelbar oder bloß mittelbar – über Zwischengesellschaften – quotengleiche Anteile halten.
- Verzicht auf Anteilsgewährung: Unabhängig davon, ob die zu verschmelzenden Gesellschaften durch eine Beteiligung verbunden sind, können die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gem § 224 Abs 2 Z 2 AktG auf die Gewährung von Anteilen an der übernehmenden Gesellschaft verzichten. Auch dies ist steuerrechtlich anzuerkennen. Erfolgt der Verzicht gegen Entgelt, kann es zu einem steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn kommen.
