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Dokument-ID: 384678
Übertragung von Geschäftsanteilen unter Lebenden
- Form
- Die Übertragung von Geschäftsanteilen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erfordert zwingend einen Notariatsakt (§ 76 Abs 2 GmbHG). Der Zweck dieser strengen Formvorschrift
- liegt in der Immobilisierung der GmbH-Geschäftsanteile, um deren Zirkulationsfähigkeit und Negoziabilität zu unterbinden und
- dient aufgrund der den Notar im Rahmen der Errichtung des Notariatsakts treffenden strengen Belehrungspflicht dem Schutz vor übereiltem Erwerb eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft,
- der Feststellung der Identität der Vertragsparteien und
- als öffentliche Urkunde der Publizität zur Erleichterung des beweiskräftigen Nachweises der Gesellschaftereigenschaft.
- Auch Vereinbarungen über die Verpflichtung eines Gesellschafters zur künftigen Übertragung eines Geschäftsanteils sind zwingend in Notariatsaktsform zu errichten (§ 76 Abs 2 GmbHG). Gleiches gilt auch für die Verpflichtung zur künftigen Rückübertragung.
- Ob die Vereinbarung einer Nebenabrede auch dem Formgebot unterliegt, ist im Sinne der Judikatur danach zu entscheiden, ob die Nebenabrede dem Formzweck zuwiderläuft. Vereinbarungen, die unmittelbar die Wirksamkeit des Vertrages betreffen, können keine Nebenabreden sein (OGH 4.9.2002, 9 Ob 165/02h mit Hinweis auf Brugger, NZ 1993, 1).
- Auch die im Gesellschaftsvertrag allenfalls enthaltene Vereinbarung, wonach die Gesellschafter verpflichtet sind, unter bestimmten Voraussetzungen ihre Geschäftsanteile an neue, von einem Dritten zu bestimmende Gesellschafter zu übertragen, ist als Vertrag zugunsten Dritter gültig (OGH 4.2.1959, 1 Ob 26/59 = HS 377). Auch bei getrennter Beurkundung ist diese als Notariatsakt zu errichten.
- Keine Disponibilität der Form: Die für die Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils erforderliche Notariatsaktsform kann durch Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag nicht abbedungen werden (OGH 26.4.1990, 6 Ob 542/90 = NZ 1990, 279; 17.10.1995, 1 Ob 510/95 = ecolex 1996, 172 = GesRz 1996, 177 = NZ 1997, 90 = RdW 1996, 207).
- Ein formfreiabgeschlossener Abtretungsvertrag kann nicht einmal Anspruchsgrundlage für eine allfällige Klage auf Zuhaltung des Vertrages sein (OGH 20.10.1981, 5 Ob 690/81 = HS 12421 mit Hinweis auf SZ 5/22, 8/204, 49/23; HS 2245–47, 4465/19 ua In dieser E ist der OGH insbesondere der im Verfahren vorgebrachten Argumentation entgegengetreten, durch ein formfrei abgeschlossenes Verpflichtungsgeschäft über die Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils könnte analog zu einem formfrei abgeschlossenen Kaufvertrag über eine Liegenschaft auf Zuhaltung des Vertrages geklagt werden. Der OGH hatte darauf verwiesen, dass der Kaufvertrag über eine Liegenschaft tatsächlich formfrei abgeschlossen werden kann und daher dieses Verpflichtungsgeschäft gültig zustande kommt, womit der Käufer zur Ermöglichung der grundbücherlichen Durchführung den Verkäufer auf beglaubigte Unterfertigung eines schriftlichen, grundbuchsfähigen Kaufvertrages klagen kann. Demgegenüber sei nach Ansicht des OGH das formfrei abgeschlossene Verpflichtungsgeschäft über den GmbH-Geschäftsanteil unwirksam und würde keine taugliche Anspruchsgrundlage für eine Klage auf Zuhaltung des Vertrages bilden.
- Die mangelnde Form kann nachträglich nicht heilen. Selbst die Erbringung der Gegenleistung durch den Übernehmer oder das faktische Anerkennen der Gesellschaftereigenschaft des Übernehmers sanieren den Formmangel nicht.
- Die Teilung des Rechtsgeschäfts in Form von Anbot und Annahme ist möglich, allerdings bedürfen beide Urkunden der Notariatsaktsform.
- Eine Zerlegung in ein Übertragungsanbot in Notariatsaktsform und in eine formfreie Annahmeerklärung ist unwirksam (OGH 30.1.1923, 2 Ob 51/23 = SZ 5/22.). Im Fall der Teilung in Anbot und Annahme bekennt sich die Rsp einheitlich zu dem schon in § 862a ABGB ausgesprochenen Grundsatz, dass ein Rechtsgeschäft nicht schon mit der Errichtung der Annahmeerklärung zustande kommt, sondern erst mit ihrem Einlangen beim Anbietenden (Zugangstheorie)). In konsequenter Anwendung dieses Grundsatzes hat der OGH (7.2.1957, 3 Ob 10/57 = HS 2075) festgestellt, dass als Ort der Beidseitiger Unterfertigung dieser Vereinbarung in diesen Fällen der Wohnsitz des Anbietenden gilt.
- Erfolgt zwischen dem Anbot und der Annahmeerklärung eine Kapitalberichtigung, erwirbt der übernehmende Gesellschafter den Geschäftsanteil mit dem berichtigten Kapital (OGH 7.12.1995, 6 Ob 1677/95 = NZ 1997, 27. Dieses Auslegungsergebnis entspricht der Natur der Kapitalberichtigung, bei der es nur zu einer Umwidmung, nicht aber zu einer Neuzufuhr von Vermögen der GmbH kommt.
- Konkurs des Veräußerers und Rücktritt
- Tritt der Veräußerer eines Geschäftsanteils vom Vertrag zurück, fällt der Geschäftsanteil nicht ipso iure an ihn zurück, sondern es entsteht nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung. Befindet sich der Veräußerer mittlerweile im Konkurs, wird der Geschäftsanteil an den Gemeinschuldner und nicht an den Masseverwalter rückübertragen. Das gilt auch dann, wenn im Titel der Klage der Masseverwalter genannt sein sollte (OGH 18.12.2002, 3 Ob 255/02z = ecolex 2003/143 = RdW 2003/324 = ZIK 2003/86 = ZIK 2003/238; 18.12.2002, 3 Ob 238/02z = ZIK 2003/86).
- Ausländischer Notar (?)
- Ob der Notariatsakt über einen Abtretungsvertrag zwingend nur von einem österreichischen Notar errichtet werden kann, wurde in der Vergangenheit unterschiedlich beurteilt: Lehre und Rsp vertraten lange die Ansicht, lediglich der Notariatsakt eines österreichischen Notars genüge dem Formgebot, weil nur durch den österreichischen Notar aufgrund genauer Kenntnis des inländischen Rechts und seiner Belehrungspflicht den Vertragsparteien gegenüber der vom Gesetzgeber mit der Anordnung der Formvorschrift beabsichtigte Schutzzweck erreicht werden kann (Skerlj, Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung² 7; Kastner, Gesellschafts- und Unternehmensrecht, Gesammelte Aufsätze 237; P. Bydlinski, NZ 1990, 289; Reich-Rohrwig¹ 627 mit Hinweis auf die überwiegende Praxis; OGH 29.7.1914, R I 588/14 = NZ 1917, 243; 23.4.1952, 3 Ob 240/52 = SZ 25/103; 8.7.1960, 2 Ob 83/60 = NZ 1960, 149 = EvBl 1960/335; OLG Wien 4.2.1977, 21 R 4/77 = NZ 1977, 105; 14.4.1977, 6 Ob 6/77 = NZ 1978, 7).
- Dagegen hat der OGH (OGH 23.2.1989, 6 Ob 525/89 = GesRz 1989, 225) in seiner jüngeren Rsp für Distanzgeschäfte bei der Errichtung eines Übertragungsanbotes oder einer Annahmeerklärung in Deutschland deren Beurkundung nach dem dBeurkG durch einen deutschen Notar ausdrücklich für zulässig erklärt, wenn sich eine Partei in Deutschland und die andere in Österreich befindet. Die Frage bleibt nach wie vor unbeantwortet, inwieweit der deutsche Notar, den für ausländisches Recht keine Belehrungspflicht den Vertragsparteien gegenüber trifft (§ 17 Abs 3 dBeurkG), den Schutzzweck der Formvorschrift erfüllen kann. Jedenfalls hat der OGH (OGH 28.2.1991, 6 Ob 1/91 = EvBl 1991/93 = wbl 1991, 174 (hier bezüglich der Substituierbarkeit des Protokolls eines österreichischen Notars durch eine Niederschrift eines deutschen Notars) klargestellt, dass durch die vom österreichischen Notar gewährleistete Belehrungspflicht der Schutz inländischer Gesellschafter sichergestellt sein soll.
- Ob und inwieweit auch Beurkundungen von Notaren des restlichen Auslandes den österreichischen Notariatsakt ersetzen, kommt daher vor allem darauf an, ob die in den jeweiligen ausländischen Gesetzen für die Errichtung einer solchen Beurkundung vorgeschriebenen Förmlichkeiten mit den Bestimmungen der öNO qualitativ in Bezug auf den Zweck des Formgebotes vergleichbar und gleichwertig sind. Dies ist daher in jedem Einzelfall streng zu prüfen (Umfahrer, GmbH7, Rz 7.6).
- Elektronischer Notariatsakt:
- Das österreichische Recht sieht mittlerweile den elektronischen Notariatsakt nach § 69b NO vor, der für grenzüberschreitende Distanzgeschäfte bedeutsame Vorteile bietet. Diese Regelung ermöglicht:
- Die Beteiligung von Personen im Ausland an der elektronischen Errichtung eines Notariatsakts.
- Eine optische und akustische Zweiweg-Verbindung in Echtzeit.
- Die elektronische Signatur durch im Ausland befindliche Personen.
- Das österreichische Recht sieht mittlerweile den elektronischen Notariatsakt nach § 69b NO vor, der für grenzüberschreitende Distanzgeschäfte bedeutsame Vorteile bietet. Diese Regelung ermöglicht:
- Vertretung bei Abschluss des Abtretungsvertrages (Vollmacht)
- Jeder Vertragsteil kann sich durch einen mit beglaubigter Vollmacht (§ 69 NO) ausgewiesenen Bevollmächtigten vertreten lassen.
- Die Vollmacht hat eine beglaubigte Spezialvollmacht oder zumindest eine beglaubigte Gattungsvollmacht zu sein.
- Der Notar hat die Vollmachtsurkunden oder beglaubigte Abschriften/Ausdrucke dem Notariatsakt anzuschließen bzw elektronisch beizufügen und im Urkundenarchiv des österreichischen Notariats zu speichern.
- Sonstiges
- Vor Abschluss des Abtretungsvertrages ist der Gesellschaftsvertrag im Hinblick auf allfällige Vinkulierungen (siehe Checkliste: Zustimmung zur Übertragung von Geschäftsanteilen), Aufgriffs- und Vorkaufsrechte zu prüfen. Nichteinhaltung von Vinkulierungsklauseln bewirkt schwebende Unwirksamkeit.
- Soll nur ein Teil eines Geschäftsanteiles abgetreten werden, ist weiters zu prüfen, ob die Teilbarkeit im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist. Zu beachten ist auch, dass durch Teilung und Übertragung eines Teils eines Geschäftsanteils die vorgeschriebenen Mindestbeträge der Stammeinlage und ihrer Bareinzahlung nicht unterschritten werden dürfen (§ 79 Abs 4 GmbHG). Nach 6 Ob 224/23v besteht allerdings auch bei fehlender Teilbarkeitsregelung im Gesellschaftsvertrag - oder sogar bei ausdrücklicher Festlegung der Unteilbarkeit – Wirksamkeit für eine Teilübertragung von Geschäftsanteilen, wenn alle Gesellschafter der konkreten Teilabtretung zustimmen oder daran mitwirken.
- Ist die Gesellschaft bereits aufgelöst, ist zunächst zu klären, ob eine Fortsetzung möglich ist und wenn ja, zunächst die Fortsetzung in notariell beurkundeter Form (§ 82 Abs 1 Z 2 GmbHG) zu beschließen, wobei auch die Geschäftsführer neu zu bestellen sind. Eine Fortsetzung ist ausschließlich dann zulässig, wenn noch kein Gesellschaftsvermögen verteilt und die GmbH noch nicht gelöscht ist. Liegt eine Auflösung nach § 39 FBG vor, muss die Gesellschaft hinreichend Vermögen besitzen, ein Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens darf nicht mehr vorliegen. Keine Fortsetzungsmöglichkeit besteht nach Rechtskraft des Beschlusses über die Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit (§ 40 FBG) und Auflösung durch die Verwaltungsbehörde (§ 84 Abs 1 Z 5 GmbHG).
- Wirkung
- Mit Abschluss des Verfügungsgeschäftes ist der Geschäftsanteil abgetreten. Die Firmenbucheintragung hat nur deklarative Wirkung.
- Bedarf der Vertrag einer pflegschaftsbehördlichen Genehmigung, ist der aufschiebend bedingt abzuschließen und die Genehmigung vor der Firmenbuchanmeldung einzuholen. Der Schenkung eines nicht voll eingezahlten Geschäftsanteils an einer GmbH an einen Minderjährigen ist nach der Judikatur die Genehmigung zu versagen (3 Ob 522/92 RdW 1992, 337 = JBl 1993, 106 = EF 68.731 = Rz 1994/3).
- Gewährleistung, Irrtum etc
- Die Anfechtung wegen Willensmängeln oder der Rücktritt vom Vertrag richten sich nach allgemeinen Grundsätzen. Bei Rücktritt steht nur ein schuldrechtlicher Rückübereignungsanspruch zu.
- Die Abtretung eines Geschäftsanteiles kann wegen Umgehung des AuslBG nichtig sein (OGH GesRz 1994, 301).
- Die bürgerlich-rechtlichen Gewährleistungsvorschriften finden Anwendung. In Betracht kommen die §§ 1397 ff, aber auch die § 922 ABGB. Noch nicht abschließend geklärt ist, unter welchen Voraussetzungen Mängel des Unternehmens auch als Mängel der Beteiligung aufzufassen sind. Nach in Deutschland hA muss (nahezu) die gesamte Beteiligung Geschäftsgegenstand sein. Nach österreichischen Autoren soll auch eine Mehrheitsbeteiligung, jedenfalls eine qualifizierte oder auch nur ein Anteil genügen. Letztgenannter Ansicht ist dann zu folgen, wenn Eigenschaften des Unternehmens zugesichert wurden oder eine Garantie vorliegt. Im Übrigen kommt es im Rahmen des konkreten Fehlerbegriffes darauf an, ob die Parteien die Eigenschaften des Anteils mit jenen des Unternehmens in Verbindung gebracht haben. Bei Veräußerung der gesamten Beteiligung, die wirtschaftlich auf dasselbe hinausläuft wie ein Unternehmenskauf, wird dies regelmäßig zu vermuten sein. Bei Beteiligungsquoten ab 10 % liegt jedenfalls ein Indiz vor. Nicht jeder Mangel des Unternehmens ist im Übrigen als Mangel der Beteiligung aufzufassen. Vielmehr wird zu verlangen sein, dass der Mangel auf den Wert des Unternehmens als Ganzem und damit auch auf den Anteil durchschlägt (Koppensteiner, GmbHG³, Rz 13 zu § 76).
- Um derartigen Problemen von vornherein einen Riegel vorzuschieben, empfiehlt sich eine (möglichst) konkrete Regelung der Materie im Abtretungsvertrag.
- Gewährleistungsfrist: Werden sämtliche Geschäftsanteile gekauft, kommen die für den Unternehmenskauf maßgeblichen Regeln zum Tragen, das heißt eine Gewährleistungsfrist von drei Jahren (SZ 68/152). In der Literatur wird die Anwendung der zweijährigen Frist diskutiert.
- Gutgläubiger Erwerb
- Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten ist ausgeschlossen.
- Rechtsfolgen
- Die Rechtsfolge der Übertragung besteht grundsätzlich darin, dass der Erwerber in die Rechtsstellung des Veräußerers eintritt.
- Dingliche Belastungen bleiben unbeschadet der Haftung des Veräußerers erhalten.
- Der Erwerber hat noch offene Einlagenverbindlichkeiten zu erfüllen.
- Der Veräußerer haftet nur noch nach Maßgabe von § 67 GmbHG wie folgt:
- Für den von dem ausgeschlossenen Gesellschafter nicht bezahlten Betrag der Stammeinlagen samt Verzugszinsen haften der Gesellschaft alle seine Vormänner, die innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erlassung der Einzahlungsaufforderung (§ 64 GmbHG) als Gesellschafter im Firmenbuch (§§ 9, 26 GmbHG) verzeichnet waren.
- Ein früherer Rechtsvorgänger haftet nur, soweit die Zahlung von dessen Rechtsnachfolger nicht zu erlangen ist. Dies ist bis zum Beweis des Gegenteils anzunehmen, wenn Letzterer innerhalb eines Monats, nachdem er zur Zahlung aufgefordert und der Rechtsvorgänger hievon benachrichtigt worden war, keine Zahlung geleistet hat. Aufforderung und Benachrichtigung haben mittels rekommandierten Schreibens zu erfolgen.
- Der Rechtsvorgänger erwirbt gegen Zahlung des geschuldeten Betrages den Geschäftsanteil des ausgeschlossenen Gesellschafters.
- Haftung nach § 1409 ABGB
- Allenfalls kann es zu einer Haftung des Erwerbers für Schulden des Veräußerers nach § 1409 ABGB kommen, wenn der Veräußerer neben dem übertragenen Geschäftsanteil kein oder nur unwesentliches Vermögen hat (Haglmüller in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 1409 Rz 29 [Stand 31.07.2024, rdb.at]).
