Asset Deal (unmittelbarer Unternehmenskauf)

Zustimmung der Haupt- und Generalversammlung

• § 237 AktG: Die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer Aktiengesellschaft ist nur mit Zustimmung der Hauptversammlung zulässig (notarielle Beurkundung; Mehrheitserfordernis: 3/4 des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals); zudem bedarf der Veräußerungsvertrag der „notariellen Beurkundung“ (gemeint Notariatsakt).
• Wichtig nicht nur beim Asset Deal (zB die AG verkauft ihr Unternehmen), sondern auch beim Share Deal (zB Holding-AG verkauft als asset ihre einzige operative Tochtergesellschaft)
• OGH 1 Ob 566/95 ecolex 1996, 865 = JBl 1996, 728 = GesRz 1997, 46 = RdW 1996, 584: Nach § 237 Abs 1 erster Satz AktG ist eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer Aktiengesellschaft, die nicht unter den neunten Teil dieses Gesetzes und die §§ 235 und 236 fällt, nur aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung zulässig. Beim Begriff der Vermögensübertragung nach § 237 AktG kommt es nur auf die Aktiven der Gesellschaft an; dabei reicht es aus, wenn der wesentliche Teil dieser Vermögensaktiven erfasst ist. Für die nähere Abgrenzung wird man darauf abzustellen haben, ob so viele und solche Aktiven veräußert werden, dass die Veräußerung als solche – also ohne weitere Maßnahmen – materiell eine Änderung des Unternehmensgegenstands der Aktiengesellschaft bewirken würde oder sachlich eine Abwicklung der Gesellschaft praktisch vorwegnimmt (Jabornegg in Schiemer/Jabornegg/Strasser AktG³, § 237 Rz 5). Die Hauptversammlung kann gemäß § 103 Abs 2 AktG über Fragen der Geschäftsführung nur entscheiden, wenn dies der Vorstand oder, sofern es sich um ein gemäß § 95 Abs 5 AktG seiner Zustimmung vorbehaltenes Geschäft handelt, der Aufsichtsrat verlangt. Der Vorstand ist dann insoweit in der gleichen Lage wie ein Weisungsempfänger, obzwar im Gegensatz zu diesem die Initiative von ihm selbst ausgegangen ist. Die Hauptversammlung kann nach dieser Bestimmung selbst allerdings nicht initiativ werden. In der Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs BGHZ 83, 122, 131 = NJW 1982, 1703 = AG 1982, 158 „Holzmüller/Seehafen“ wurde indessen ausgesprochen, der Vorstand sei ungeachtet dieser auch in Deutschland bestehenden Regelungen verpflichtet, die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen, wenn er einen Betrieb, der den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermögens ausmache, durch Übertragung auf eine zu diesem Zweck errichtete Tochtergesellschaft aus dem bisherigen Gesellschaftsunternehmen ausgliedere. Dies folge aus Ermessensschrumpfung. Danach schlage das von § 119 Abs 2d AktG vorausgesetzte Ermessen des Vorstandes in eine Pflicht zur Vorlage an die Hauptversammlung um, wenn der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen könne, er dürfe die Entscheidung in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen.
• OGH 10.5.1984 GesRz 1984, 217: Wenn eine GmbH ihr ganzes Unternehmen oder einen wesentlichen Teil (zB den ganzen Produktionsbetrieb) veräußert, bedarf dies analog § 50 Abs 3 GmbHG der Einstimmigkeit der Generalversammlung, weil eine konkludente Gesellschaftsvertragsänderung betreffend Unternehmensgegenstand vorliegt.
• Außerordentliche Geschäfte einer GmbH muss der Geschäftsführer der Generalversammlung vorlegen (Koppensteiner GmbHG-Komm Rn 4 zu § 20; Koppensteiner, GmbH-Komm² Rn 41 zu § 35; Kostner GesRz 1980, 97); Wirkung nur im Innenverhältnis.
• § 90 Abs 4 GmbHG verlangt einen Gesellschafterbeschluss mit qualifizierter Mehrheit, wenn im Zuge der Liquidation das Gesellschaftsvermögen als Ganzes verwertet werden soll (strittig, ob damit nur die Geschäftsführungsbefugnis oder auch die Vertretungsmacht der Liquidatoren eingeschränkt wird, vgl Koppensteiner, GmbH-Gesetz, Rz 10 zu § 90).