17.1 Feststellung der „offenkundigen Zahlungsunfähigkeit“ und dessen Folgen

Im Exekutionsverfahren besteht nunmehr die Möglichkeit, gem § 49a EO die offenkundige Zahlungsunfähigkeit der verpflichteten Partei (was natürliche wie auch juristische Personen gleichermaßen erfasst) festzustellen. Das Gesetz verpflichtet das Gericht dabei nicht zu einer regelmäßigen Prüfung der Vermögenslage des Schuldners, vielmehr wird sich die offenkundige Zahlungsunfähigkeit im Regelfall bei einem zur Ermittlung von beweglichem Vermögen stattfindenden Vollzug durch den Gerichtsvollzieher oder einen Verwalter herausstellen. Das Vollstreckungsorgan (Gerichtsvollzieher oder der Verwalter, sofern dieser bestellt wurde) hat die Pfändung noch vorzunehmen (weil die endgültige Entscheidung über das Vorliegen der offenkundigen Zahlungsunfähigkeit dem Exekutionsgericht obliegt), danach aber mit dem Vollzug innezuhalten, soweit nicht Vermögensobjekte zugunsten des betreibenden Gläubigers verpfändet worden sind oder gesetzliche Pfandrechte bestehen.

Öffentliche Bekanntmachung in der Ediktsdatei

Ist die verpflichtete Partei offenkundig zahlungsunfähig, so hat dies das Exekutionsgericht nach Einvernahme der Parteien mit Beschluss festzustellen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses die offenkundige Zahlungsunfähigkeit öffentlich bekanntzumachen. Ergeben auch die Einvernahme der verpflichteten Partei und des betreibenden Gläubigers keine anderen Anhaltspunkte, wird die offenkundige Zahlungsunfähigkeit beschlussmäßig festgestellt und in der Ediktsdatei öffentlich bekannt gemacht. Dadurch erhalten auch weitere Gläubiger Kenntnis von der offenkundigen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, werden für die Einbringung ihrer Forderungen aber aufs Insolvenzverfahren verwiesen. Dies kann die Forderungseinbringung aus Gläubigersicht effektiver gestalten, in Einzelfällen aber auch den Einbringungserfolg schmälern, da im Insolvenzverfahren nur eine verhältnismäßige Forderungsbefriedigung erfolgt.

Einvernahme und Kostenersatzanspruch der verpflichteten Partei

Die Einvernahme kann schriftlich oder mündlich erfolgen, wobei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Ermessen des Gerichts liegt. Die in § 56 Abs 2 EO normierte Zustimmungsfiktion (wonach das Nichterscheinen gehörig geladener Personen als Zustimmung zum Antrag oder Vorgehen zu werten ist) wird vom Landesgericht Innsbruck • [Fußnote: 2 R 244/22d.]  und auch in der Literatur für den Anwendungsbereich des § 49a EO abgelehnt, weil die offenkundige Zahlungsunfähigkeit einen objektiv zu beurteilenden Zustand darstellt, der von keiner Zustimmung abhängt.

Ob für die zwingende Einvernahme oder schriftliche Äußerung der betreibenden Partei ein Kostenersatz zusteht, beurteilte das Landesgericht Linz • [Fußnote: 14 R 72/22, VdRÖ-E-065-2022.]  wie folgt: Da der Gesetzgeber die Regelung zur offenkundigen Zahlungsunfähigkeit der EO und nicht der IO zugeordnet hat, sind primär auch deren Kostenersatzregelungen anzuwenden. Äußerungen, die einer Partei vom Gericht aufgetragen werden, sind grundsätzlich als zur Rechtsverfolgung notwendig anzusehen.

Exekutionssperre

Die öffentliche Bekanntmachung bewirkt eine mit § 10 IO vergleichbare Exekutionssperre, die sich nach der Rsp auch auf bloße Anträge auf neuerlichen Vollzug erstreckt. • [Fußnote: LG Steyr 2 R 56/22v, VdRÖ-E-093-2022.]  Das Anlassexekutionsverfahren und sämtliche Verfahren desselben betreibenden Gläubigers auf das bewegliche Vermögen – soweit diese nicht die Durchsetzung von gesetzlichen oder vertraglichen Pfandrechten zum Gegenstand haben – ruhen. • [Fußnote: LG Innsbruck 2 R 39/22g, VdRÖ-E-043-2022.] 

Das Ruhen betrifft nur Exekutionsverfahren, die auf das bewegliche Vermögen gerichtet sind. Exekutionsverfahren, die auf das unbewegliche Vermögen gerichtet sind, ruhen nicht.

Auch die Bewilligung einer Forderungsexekution nach § 291b EO auf den Differenzbetrag nach § 291b Abs 3 EO (Unterhaltsexekution auf die Unterhaltsmasse) ist trotz Ruhens und Eintragung der Zahlungsunfähigkeit in die Ediktsdatei weiterhin möglich. • [Fußnote: LGZ Wien 47 R 72/22v, ZIK 2022/127.] 

Exekutionsanträge, die nach öffentlicher Bekanntmachung gestellt werden, steht eine Exekutionssperre auf das bewegliche Vermögen entgegen. • [Fußnote: LGZ Wien 46 R 102/22y, VdRÖ-E-047-2022.]  Eine Bewilligung ist nur zulässig, wenn ein Fortsetzungsgrund erfüllt ist oder eine Unterhaltsexekution auf die Unterhaltsmasse gerichtet ist.

Bescheinigung von Fortsetzungsgründen

Ab ediktaler Bekanntmachung der offenkundigen Zahlungsunfähigkeit steht neuen Exekutionsanträgen eine Exekutionssperre entgegen. Dennoch gestellte Anträge sind zur Verbesserung iSd § 54a EO zurückzustellen, wobei der Verbesserungsauftrag dahingehend zu lauten hat, dass dem betreibenden Gläubiger eine Bescheinigung über das Vorliegen von Fortsetzungsgründen nach § 49a Abs 3 EO aufgetragen wird. Taugliche Bescheinigungsmittel sind solche, mit denen der betreibende Gläubiger darlegt, dass der Verpflichtete binnen drei Monaten 95 % seiner fälligen Verbindlichkeiten begleichen kann. Entscheidend für die Tauglichkeit ist, dass die Bescheinigungsmittel aus der Zeit nach der Bekanntmachung stammen. • [Fußnote: LG Innsbruck 5 R 121/22p, VdRÖ-E-060-2022.] 

Exekutionsverfahren anderer betreibender Gläubiger

Im Gegensatz dazu ruhen die Exekutionsverfahren anderer betreibender Gläubiger nach Rspr und hL nicht. • [Fußnote: LG Innsbruck 5 R 121/22p, VdRÖ-E-060-2022, Deixler-Hübner in Deixler-Hübner EO § 49a Rz 9.] 

Nach § 33 EO sind seit der Gesamtreform alle Exekutionsverfahren auf das bewegliche Vermögen zur Hereinbringung einer Geldforderung gegen den Verpflichteten zwingend zu verbinden. Eine Erstreckung der Beschlusswirkungen ist dennoch nicht aus der gesetzlichen Diktion abzuleiten. • [Fußnote: LG Innsbruck 2 R 195/21x, VdRÖ-E-042-2022.]  Jedenfalls wird auch in den anderen Verfahren nach einem erfolglosen Vollzugsversuch das Exekutionsgericht abermals über die offenkundige Zahlungsunfähigkeit zu entscheiden haben.

Fortsetzung ruhender Exekutionsverfahren

Sämtliche Exekutionsverfahren des betreibenden Gläubigers auf das bewegliche Vermögen ruhen und werden auf Antrag des betreibenden Gläubigers fortgesetzt.

Eine Fortsetzung des unterbrochenen Exekutionsverfahrens ist nur auf Antrag des betreibenden Gläubigers möglich. Das Exekutionsverfahren ist auf Antrag des betreibenden Gläubigers fortzusetzen, wenn

• er bescheinigt, dass die Zahlungsunfähigkeit nicht mehr vorliegt (Z 1), oder
• das Insolvenzgericht einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Zahlungsunfähigkeit oder mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen hat (Z 2), oder
• ein über das das Vermögen der verpflichteten Partei eröffnetes Insolvenzverfahren aufgehoben wurde (Z 3), oder
• nicht binnen drei Monaten über einen Antrag des betreibenden Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der verpflichteten Partei entschieden wurde (Z 4).

In einem fortgesetzten Verfahren sind die Bestimmungen über die offenkundige Zahlungsunfähigkeit erst bei Vollzügen anzuwenden, die nach mehr als drei Jahre nach Bekanntmachung der offenkundigen Zahlungsunfähigkeit stattfinden.

Gläubigerantrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens

Den Gläubigern obliegt es nach öffentlicher Bekanntmachung der offenkundigen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens einzubringen. Da dieses Insolvenzverfahren als „Fortsetzung“ des Exekutionsverfahrens zu verstehen ist, das vorwiegend der Forderungseinbringung dient, wird es als Gesamtvollstreckungsverfahren bezeichnet, das als Unterfall des Schuldenregulierungsverfahrens einzustufen ist. Es ist im Insolvenzedikt als „Gesamtvollstreckung“ zu bezeichnen. Von der Bestellung eines Insolvenzverwalters kann abgesehen werden.

Fehlendes kostendeckendes Vermögen ist kein Abweisungsgrund

Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens setzt an sich das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens voraus. Da jedoch bereits im Exekutionsverfahren das Vorhandensein von Vermögenswerten geprüft und dabei dessen Fehlen festgestellt wurde, ist der Gläubigerantrag auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahren aus diesem Grund gem 183a IO nicht abzuweisen.

Klarstellend führt § 183b IO aus, dass es bei Eigenverwaltung des Schuldners (was den Regelfall im Schuldenregulierungsverfahren darstellt), also wenn die Voraussetzungen zur Entziehung der Eigenverwaltung nicht vorliegen, keiner Prüfung bedarf, ob kostendeckendes Vermögen vorhanden ist. Da bei Eigenverwaltung keine Kosten anfallen, stellt sich auch die Frage des kostendeckenden Vermögens nicht, was Gläubigern ebenfalls den Zugang zum Insolvenzverfahren erleichtern soll.

Fortlaufen des Gesamtvollstreckungsverfahrens, „ewiger Konkurs“

Reagiert der Schuldner darauf nicht, läuft das Gesamtvollstreckungsverfahren weiter; § 184a IO verankert also den in der Rechtsprechung entwickelten Ansatz eines „ewigen Konkurses“ gesetzlich. Demnach ist ein Insolvenzverfahren (bzw im konkreten Zusammenhang: das Gesamtvollstreckungsverfahren) solange fortzuführen, als der Schuldner einen die Grundbeträge des Existenzminimums übersteigenden Bezug hat. Das heißt, solange Einkünfte eingehen oder pfändbare Vermögenswerte vorliegen, wird das Konkursverfahren nicht abgeschlossen. Gläubigerforderungen werden zwar nur noch verhältnismäßig befriedigt, dafür fallen aber sinnlose und kostenverursachende Betreibungsschritte weg. Für den Schuldner hat das Gesamtvollstreckungsverfahren den Vorteil, dass die Kosten nicht weiter anwachsen und keine weitere Zinsbelastung droht (Verzugszinsen können nur bis zum Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Insolvenzforderung geltend gemacht werden).

Umbenennung des Gesamtvollstreckungs- in Schuldenregulierungsverfahren

Erst wenn der Schuldner einen Antrag auf Annahme eines Zahlungsplans oder auf Einleitung eines Abschöpfungsverfahrens stellt, wird das Gesamtvollstreckungsverfahren beendet und in Schuldenregulierungsverfahren umbenannt. Erst mit diesem Antrag also kann der Schuldner seine Schulden „loswerden“ bzw eine Restschuldbefreiung erwirken.

Die Änderung der Bezeichnung wird in der Insolvenzdatei bekannt gemacht werden; dieser Zeitpunkt der Bezeichnungsänderung ist auch für die Abgrenzung von Insolvenzforderungen zu Masse- oder Neuforderungen maßgeblich (anders als Insolvenzforderungen werden Masseforderungen nicht anteilig/verhältnismäßig, sondern in der Regel vollständig und sofort aus der Insolvenzmasse befriedigt). Vgl dazu § 184a Abs 2 IO, wonach alle bei Beendigung des Gesamtvollstreckungsverfahrens vorliegenden Gläubigerforderungen als Insolvenzforderungen einzustufen sind, sofern sie vertraglich begründet wurden und weder Masseforderungen sind noch aus Verträgen zur Deckung des dringenden Lebensbedarfs stammen.

Löschung der Daten zur offenkundigen Zahlungsunfähigkeit in der Ediktsdatei

Die öffentliche Bekanntmachung erfolgt durch Aufnahme in die Ediktsdatei.

Tagsatzungen, Termine und für Anträge eingeräumte Fristen sind gem § 71a Abs 1 EO nach dem dort vorgesehenen Termin bzw dem Fristende zu löschen.

Gem § 71a Abs 2b EO sind die Angaben zur offenkundigen Zahlungsunfähigkeit in der Ediktsdatei zu löschen, wenn

1. seit der Aufnahme in die Ediktsdatei zwei Jahre vergangen sind, oder
2. die verpflichtete Partei bescheinigt, dass sämtliche Exekutionsverfahren eingestellt oder unter vollständiger Befriedigung der Gläubiger beendet worden sind, oder
3. ein Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der verpflichteten Partei nach Aufnahme in die Ediktsdatei mangels Zahlungsunfähigkeit abgewiesen worden ist.