1.3 Störende Handlungen

Es muss ein tatsächlicher Eingriff in den Besitz vorliegen, um den Voraussetzungen einer Besitzstörungsklage gerecht zu werden. Eingriff ist das Handeln des Störers, das eine Beeinträchtigung fremder Besitzrechte unmittelbar oder mittelbar zur Folge hat. Unumgängliche Voraussetzung ist somit ein Handeln des Störers.

Die Störung des Besitzes muss von einer menschlichen Handlung ausgehen. Es kommen jedoch auch Handlungen in einem entschuldbaren Irrtum oder einer Sinnesverwirrung in Betracht. Immissionen stellen auch eine Besitzstörung dar, wobei die Rechtsprechung Einwirkungen durch Licht, Lärm, Geruch oder Staub mangels einer Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes der Gewahrsame, nicht als Besitzstörungen qualifiziert.

Das Abstellen eines Pkw vor der Hauseinfahrt auf öffentlichem Grund stellt eine Besitzstörung dar, weil die ungehinderte Zu- und Abfahrt Bestandteil des Besitzes ist. • [Fußnote: Vgl MietSlg 21.026; 23.028; 23.030.]  Hat sich der Störer jedoch der Anordnung des Besitzers binnen 3 Minuten wegzufahren, widrigenfalls er klagen werde, widerspruchslos gefügt und diese Frist auch eingehalten, kann von einem Verzicht auf Besitzschutz – der nach erfolgter Störung zulässig ist – ausgegangen werden. Eine trotzdem erhobene Besitzstörungsklage wäre abzuweisen.

Keine Besitzstörung liegt demnach auch vor, wenn die Störung in einer Art und Weise erfolgt, die weder das äußere Erscheinungsbild der Macht und Gewahrsam, der eine Sache unterliegt, verändert, noch dem Willen des bisherigen Besitzers ein anderer Besitzwille entgegensetzt wird.

Die Rechtsprechung fordert, dass der Störer trotz des Besitzes eines anderen ein Element der Besitzerwerbung iSd § 312 ABGB gesetzt hat.

Die Rechtsprechung stellt darauf ab, ob sich die Eingriffe in die Substanz des Hauses ohne Beschädigung der Substanz wieder entfernen lassen können. Es darf somit keine dauernde Änderung des Objektes vorliegen. Die Entfernung einer noch zu tragenden Zwischenwand durch den Vermieter stellt eine Besitzstörung dar. Das Einschlagen von Nägeln oder das Verfliesen eines Badezimmers stellen jedoch keine Besitzstörungshandlungen dar. • [Fußnote: Vgl Illedits/Illedits-Lohr (Hrsg), Handbuch zum Nachbarrecht, 3. Auflage, Rz 11/26 ff.] 

Besitzstörung im Bestandverhältnis

Mieter und Vermieter haben zum Teil unterschiedliche Vorstellungen bezüglich der Grenzen ihrer vereinbarten gegenseitigen Rechte. So kann es im Laufe eines längeren Mietverhältnisses zu Handlungen kommen, welche auch eine Besitzstörung darstellen können. Im Folgenden werden praxisrelevante Beispiele aufgelistet, welche eine Abgrenzung dieser Problematik erleichtern sollen.

Besitzstörungshandlungen des Mieters gegen den Vermieter liegen in folgenden Fällen vor: • [Fußnote: Vgl Lindinger, Störungen im Mietverhältnis iSd § 339 ABGB, immolex 2012, 266 f; vgl Illedits/Illedits-Lohr (Hrsg), Handbuch zum Nachbarrecht, 3. Auflage, Rz 11/28; vgl Wieger, Besitzstörung, 93 f.] 

• Ablagern von leeren Pfandflaschen und einer Vielzahl von Blumentöpfen vor der Wohnungseingangstür über längere Zeit (MietSlg 61.023)
• Entfernung einer tragenden Zwischenwand und des Bodens bis hin zur Beschüttung bzw Entfernung des Türstocks, Erweiterung der Maueröffnungen und Anbringung einer Traverse (MietSlg 34.024, MietSlg 28.022)
• Anbringen einer zusätzlichen Tür vor der Wohnungstür (MietSlg 31.021)
• Anbringen einer Fernsehantenne auf dem nicht vermieteten Dachboden (MietSlg 25.016) oder eine Satellitenanlage auf allgemeinen Teilen des Hauses (MietSlg 57.021)
• Anbringen von Blumenschmuck an der Außenseite der Fenster, der zum Teil auch die Fassade hochklettert (MietSlg 57.022)
• Verlegen oder Ändern von Leitungen (MietSlg 19.008/39, MietSlg 25.014)
• Austausch einer funktionsfähigen Türklingel gegen eine andere von weit größerem Ausmaß (MietSlg 56.020)
• Die anlässlich der Verlegung einer Gasleitung im allgemein zugänglichen Keller des Hauses durchgeführten Stemmarbeiten (MietSlg 28.024)
• Die Montage einer Klimaanlage des Mieters an der hofseitigen Außenfassade des Hauses unter dem Küchenfenster seiner Wohnung, wobei die Außenfassade dabei beschädigt wird (MietSlg 51.010)
• Die Errichtung eines Carports im Vorgarten mit einer massiven Holzkonstruktion, die auch einen Eingriff in den Untergrund des Gartens durch Einbetonieren der Steher bzw deren Verankerungen erfordert (MietSlg 64.016)
• Die vertrags- und widmungswidrige Benützung eines Durchgangswegs als Arbeitsplatz (MietSlg 26.021)
• Das Anbringen eines einbruchsicheren Gitters in erheblich anderer Form als bisher (MietSlg 29.024)
• Der Austausch von Holzfenstern gegen Kunststofffenster (MietSlg 26.022)
• Das Aufhängen von Wäsche am Dachboden (MietSlg 61.024)
• Das Niederreißen mehrerer Wände und die komplette Erneuerung des Fußbodens im WC (MietSlg 37.013)
• Die Anbringung von Winkeleisen an der Außenmauer (MietSlg 27.031)
• Die Verlegung von Wasserleitungsrohren (MietSlg 25.014)
• Das Anbringen eines Metallnamensschildes an der Außenfassade des Hauses, wenn der Mieter das Bestandobjekt nur zu Wohnzwecken angemietet hat (MietSlg 52.016)
• Die Absonderung eines Teiles des zur Wohnung des Mieters führenden Ganges vom Stiegenhaus durch Anbringung einer Verschalung (MietSlg 20.014)
• Die Errichtung einer Stiege auf nicht mietgemietetem Grund (MietSlg 24.026)
• Größere Veränderungen durch den Mieter, wie etwa der Austausch von Fenstern oder Türen bzw die Entfernung einer Türe und das Verschließen der Türöffnung (MietSlg 59.009)
• Das Durchbrechen einer Kellerdecke und die Verlegung von Ab-und Zuleitungen durch einen solchen Durchbruch (MietSlg 21.012)
• Der Austausch des Geschäftsschildes an der Fassade durch Montage eines Leuchtschildes (MietSlg 36.014)
• Arbeiten außerhalb des Bestandobjektes (MietSlg 35.016; 38.012)
• Die Änderung des Farbtons der Fassade durch den Mieter (MietSlg 56.017)
• Die Inanspruchnahme von Hofflächen durch das Aufstellen von Gartenmöbeln (MietSlg 56.021)
• Die Entfernung bzw Neuverlegung von Wasser- und Gasleitungen (hier: die Erneuerung von Ab- und Zuleitungen der Badewanne durch unter Putz verlegte Kunststoffrohre) (MietSlg 19.008/39) oder die Stemmarbeiten zum Einbau einer Duschkabine (MietSlg 42.010)
• Die Vergrößerung des in die Mauer zwischen dem Bestandobjekt und dem Stiegenhaus eingemauerten Zählerkastens auf das Doppelte (MietSlg 59.008)
• Das eigenmächtige Aufmauern von zwei Ziegelscharen auf einen Betonsockel beim Gartenzaun, das Aufmauern von elf etwa 85 cm hohen Ziegelpfeilern mit Seitenlängen von 30 x 28 cm samt Installation von Elektroleitungen, weiters das Aufmauern von zwei kleinen Mauern links und rechts von einem Eingang zum Gastlokal sowie die Verlegung von Ziegeln und Bodenfliesen im Gasthausgarten in der Weise, dass sich das Bodenniveau um acht bis zehn Zentimeter erhöht (MietSlg 55.015)
• Öffnungen an tragenden Mauern (MietSlg 35.018) oder das Durchbrechen von Mauern (MietSlg 22.010)
• Das Anbringen von Pflanzen, die zum Teil auch an der Fassade hochklettern, außerhalb des Fensterbretts (MietSlg 57.022)
• Die Entfernung des Bodens, eines Teiles des Verputzes und von Türstöcken samt Türen (MietSlg 34.024)
• Die Anbringung einer privaten Ankündigung im Hauseingang (Schaltkasten) oder die Benützung des Hausbesorgerklosetts (MietSlg 25.017)

Zugunsten des Mieters legen die Gerichte meist einen recht großzügigen Maßstab an. Keine Besitzstörungshandlung des Mieters gegen den Vermieter sahen sie zB in folgenden Fällen: • [Fußnote: Vgl Lindinger, Störungen im Mietverhältnis iSd § 339 ABGB, immolex 2012, 267 f; vgl Illedits/Illedits-Lohr (Hrsg), Handbuch zum Nachbarrecht, 3. Auflage, Rz 11/28; vgl Wieger, Besitzstörung, 91 f.] 

• Abstellen eines Herdes, wodurch das Spannen einiger Wäscheleinen erschwert wird (MietSlg 20.011)
• Aufmalen eines Rechtecks im Hof (MietSlg 18.014)
• Austausch vorhandener gegen moderne Kunststoffrohre in dem Mietobjekt, womit keine zusätzliche Nutzungsmöglichkeit an allgemeinen Teilen des Hauses geschaffen wird; die Arbeiten werden fachgerecht ausgeführt (MietSlg 55.025)
• Anbringen von Werbefolien auf der Innenseite der Fenster (MietSlg 61.019)
• Austausch einer schadhaften Badewanne und Verfließung statt eines Ölanstrichs (MietSlg 34.024)
• Einschlagen von Nägeln und Haken (MietSlg 35.016, MietSlg 37.113, MietSlg 18.028)
• Installation von Radiatoren ohne Mauerdurchbrüche (MietSlg 34.023)
• Einziehen und Verfliesung einer leicht entfernbaren Zwischendecke (MietSlg 32.019)
• Veränderung der Torsprechanlage durch den Mieter von einem Bord samt Namensbeschriftungen und Klingeltasten zu einem mit Druckknopf aktivierbaren Display (MietSlg 28.016)
• Verlängerung des Kaminaufsatzes um einen Meter (MietSlg 20.013)
• Verwendung eines bisher als Vorzimmer benützten Raumes als Küche und eines bisher als Küche benützten Raumes als Kabinett (MietSlg 19.008)
• Das Aufstellen eines jederzeit und leicht ohne Beschädigung der Substanz der Liegenschaft entfernbaren Zaunes, der das äußere Erscheinungsbild nicht wesentlich beeinträchtigt (MietSlg 46.011)
• Der Austausch einer Glasscheibe im oberen Teil eines in den Innenhof zeigenden Außenfensters durch ein Gitter, um dahinter (im Bestandobjekt) eine Klimaanlage einzubauen (MietSlg 53.022)
• Die Herstellung eines Estrichs und die Anbringung eines Belags, die Errichtung einer Vorsatzwand im Badezimmer und WC sowie von Gasleitungen ober Putz (MietSlg 57.013), die Verlegung der Heizungsrohre ober Putz und die Montage der einzelnen Radiatoren mit Haken unter den Fenstern, ohne dass Mauerdurchbrüche erfolgen (MietSlg 34.023)
• Die Monate eines zusätzlichen Sicherungskastens an der Wand des Ganges vor der Wohnung des Mieters (MietSlg 18.023)
• Die Anbringung eines Rohrgestells für eine Satelittenempfangsanlage in einem kaum einsehbaren Bereich der Außenmauer (MietSlg 33.014)
• Die vom Bestandnehmer durchgeführten Sanierungsmaßnahmen, die infolge der durch Feuchtigkeit und Vermorschung bewirkten Gebrauchsuntauglichkeit der entfernten Teile erforderlich waren, vorausgesetzt, dass lediglich unbrauchbar gewordene Teile des Bestandobjekts durch im Wesentlichen gleichartige, jedoch funktionstüchtige Teile ersetzt werden (MietSlg 34.025)
• Das einmalige Abstellen eines Gegenstandes unter einer Wäscheleine (MietSlg 20.011)
• Der Austausch einer ausgebrannten Glühbirne gegen eine neue, wenn auch schwächere (MietSlg 38.011)
• Das Bohren eines Loches in den Türstock zur Verlegung eines Antennenkabels (MietSlg 47.010)
• Die Montage eines Zeitungshalters, der nur geringfügig über die Vertiefung des Wohnungstürstockes in den Gangbereich des Stiegenhauses hineinragt (MietSlg 54.018)
• Das Abstellen von diversen Gegenständen auf dem Gang im Zuge einer Wohnungsrenovierung für einige Tage ohne Verhinderung oder Erschwerung des Begehens des Gangteils (MietSlg 55.024)
• Die Ausgestaltung der Montage eines Lastenaufzuges mit Bohrlöchern (MietSlg 62.009)
• Das Öffnen der Gangfenster zum Entlüften der Gangküchen (MietSlg 21.013)
• Die Montage einer Satellitenantenne am Fensterstock zwischen Innen- und Außenfenster (MietSlg 48.009)
• Das Anstreichen der Holzverkleidung des gemieteten Geschäftslokals mit einer bestimmten Farbe (MietSlg 30.014)
• Der Austausch einer alten undichten Gasleitung in der Wohnung (MietSlg 23.023)
• Dem Hauseigentümer wird das Spannen einer Wäscheleine nur an zwei oder höchstens drei von insgesamt zwölf Haken in bloß geringfügiger Weise derart erschwert, dass sich der Hauseigentümer zur Erreichung dieser Haken über den abgestellten Küchenherd des Bestandnehmers beugen muss (MietSlg 20.011)
• Das Anbringen einer Geschäftsbezeichnung durch den Mieter greift dann nicht in den Sachbesitz des Vermieters am Haus ein, wenn ein solches Verhalten des Mieters vom Vermieter gestattet wurde oder zumindest einer verkehrsübliche Nutzung eines zu Geschäftszwecken vermieteten Portallokals darstellt (MietSlg 64.011)

Besitzstörungshandlungen des Vermieters gegen den Mieter sahen die Gerichte in folgenden Fällen: • [Fußnote: Vgl Lindinger, Störungen im Mietverhältnis iSd § 339 ABGB, immolex 2012, 269 f; vgl Wieger, Besitzstörung, 87 f.] 

• Schlosswechsel am Bestandgegenstand, auch wenn das neue Schloss unversperrt bleibt (MietSlg 36.015)
• Wiederholtes Betreten des Mietgegenstands ohne Zustimmung des Mieters (MietSlg 52.015)
• Entfernung einer bestehenden Dachantenne und Durchtrennung der Leitung zu einer solchen (MietSlg 30.028)
• Verschlossenhalten des Haustors, Haustorsperre (MietSlg 27.022, MietSlg 31.016)
• Das Vermauern von Belüftungsöffnungen der mitgemieteten Kellerräumlichkeiten (MietSlg 26.020)
• Das Verdunkeln der Gangfenster durch das Anstreichen mit einer Farbe (MietSlg 30.031)
• Die Einschränkung des Durchgangs durch die Hauseinfahrt, die vom Mieter eines Geschäftslokales für Warentransporte mit einem Radanhänger benützt wurde, durch Abstellen eines Fahrzeuges auf einem Raum von 70 bis 85 cm Breite (MietSlg 18.029)
• Die Unterbindung der jederzeitigen Betriebsbereitschaft der Stiegenhausbeleuchtung (MietSlg 23.023)
• Das Entfernen eines Gittertores, das jahrelang einen vor der Wohnung des Mieters liegenden Gangteil abgesperrt hat (MietSlg 29.023)
• Die Verkleinerung eines vom Mieter benützten Raumes (MietSlg 18.020)
• Das Verbringen von Gegenständen des Mieters vom Dachboden ohne behördliche Auftrag (MietSlg 28.019)
• Die Einschränkung und Erschwerung der Benützung des Kellers (Benützung nur zu bestimmten Zeiten), wenn der Mieter bisher uneingeschränkten Zugang hatte (MietSlg 20.012)
• Das Verbot der Zufahrt von Lieferantenfahrzeugen zum Wohnhaus des Mieters (MietSlg 25.018)
• Das Entfernen des Vorhängeschlosses am Abstellraum des Mieters und Lagerung der Autoreifen des Vermieters im Abstellraum (MietSlg 40.009)
• Die Besichtigung des vermieteten Geschäftslokales trotz Verbot durch den Mieter zu Spionagezwecke (MietSlg 24.017)
• Das Überstreichen von Türknauf, Türschlössern, Türnummer und Briefeinwurfschlitz mit Farbe (MietSlg 19.009)
• Die Änderung der Hausordnung, dass die Hoftür an Samstagen versperrt wird, an denen bisher die Mieter Mist in die Coloniakübel geleert und Kleider auf der Klopfstange, die sich im Hof befindet, ausgeklopft haben (MietSlg 27.026)
• Das Versperren des Bedienungsraumes der Zentralheizungsanlage, die auf Kosten des Mieters errichtet und bedient wurde (MietSlg 23.026)
• Die Erneuerung des reparaturbedürftigen Traufenpflasters (MietSlg 25.012)
• Das Versperren eines vom Mieter benützten Schuppens (MietSlg 30.029)
• Die Unterbindung des natürlichen Lichteinfalles in die Wohnung des Mieters durch Anbringung von Betondecken in einer Tiefe von 1,60 m und 4,60 m vor den Fenstern der im Parterre gelegenen Wohnung (MietSlg 22.011)
• Das Versperren des Stiegenhausfensters, das zur Licht- und Luftzufuhr benötigt wird (MietSlg 30.030)
• Das Aushängen und Abtransportieren der äußeren Terrassentüren ohne Zustimmung des Mieters (MietSlg 40.013)
• Der Einbau von drei Stufen in einem bisher vom Mieter mit Kraftfahrzeugen benützten Zufahrtsweg (MietSlg 20.022)
• Die Benutzung einer Gangtoilette durch weitere Personen einer Wohnung, wenn dieses bestimmte Gang-WC dem Mieter zur gemeinsamen Benützung ausschließlich mit den Mietern einer anderen Wohnung zugewiesen war (MietSlg 62.012)
• Die Demontage eines oberhalb der Hauseinfahrt angebrachten Geschäftsschildesdes Mieters wegen Renovierungsarbeiten am Haus (MietSlg 61.026)
• Das Verbauen eines Wohnungsfensters durch einen Lift, da die Außenfenster einer Wohnung bestimmungsgemäß auch zur Frischluftzufuhr dienen (MietSlg 61.026)
• Die Unterbrechung der Zuleitungsrohre zu einer Senkungsgrube (MietSlg 55.019)
• Die Veranlassung der Außerbetriebnahme des Aufzuges mangels Namhaftmachung eines Aufzugswärters (MietSlg 55.017)
• Das zusätzliche Versperren des Haustores, was die Funktionslosigkeit des Türöffnungsmechanismus bewirkt und dem Mieter die Möglichkeit nimmt, die Tür von der Wohnung aus zu öffnen (MietSlg 55.016)
• Das Verbinden der Wohnungsklingel des Mieters mit einer automatischen Türöffnungsanlage mit Gegensprechanlage (MietSlg 53.024)
• Die Unterbindung des Strom- und Gasbezuges (MietSlg 22.014), selbst wenn der Mieter Entgelt für den Strombezug schuldet (MietSlg 30.027)
• Die Unterbindung der Zufuhr von Wärmeenergie (MietSlg 27.016)
• Die eigenmächtige Änderung der Schlösser des Bestandobjekts durch den Vermieter, selbst wenn eine Vereinbarung über die Verpflichtung des Mieters zur Räumung des Bestandobjekts vorliegt (MietSlg 21.022)
• Das unerlaubte Betreten der Wohnung des Mieters und die Anfertigung von Fotos, selbst wenn sich der Vermieter dabei einer (unzuständigen) Behörde bedient (MietSlg 40.015)
• Das Aufstellen von Blumentrögen als Barriere an einem nicht mitvermieteten Vorplatz des Lokals des Mieters (MietSlg 42.007)
• Das Aufstellen eines Zauns durch den Vermieter, auch wenn eine Restnutzungsmöglichkeit verbleibt, da die Nutzung insofern eingeschränkt wurde, als Fahrzeuge, mit Ausnahme eines Gabelstaplers, im Hof nicht mehr abgestellt werden können und das Reversieren und Rangieren nur erschwert möglich ist (MietSlg 65.019)

Keine Besitzstörungshandlung des Vermieters gegen den Mieter : • [Fußnote: Vgl Lindinger, Störungen im Mietverhältnis iSd § 339 ABGB, immolex 2012, 266 ff; vgl Wieger, Besitzstörung, 85 f.] 

• Änderung des Haustorschlosses bei sofortiger Ausfolgung der neuen Schlüssel (MietSlg 29.022)
• Vorübergehende Einstellung des Liftbetriebes wegen notwendiger Reparartur (MietSlg 35.015)
• Notwendige Sanierungsarbeiten (MietSlg 34.024)
• Entsorgung der Fahrnisse des Mieters durch den Vermieter, wenn der Mieter nach der Bewilligung der zwangsweisen Räumung die Wohnung an den Vermieter – unter Zurücklassung einer Anhäufung von Textilien, Spielzeug etc im Objekt – durch bloße Rückgabe der Schlüssel zurückstellt und damit dem Vermieter die Entsorgung der bis dahin in seiner Gewahrsame befindlichen Sachen überlässt (MietSlg 65.020)
• Die Entfernung von zwei Klinkerpflastersteinen aus dem gemieteten Garten des Mieters (MietSlg 17.010)
• Der Einbau einer Sprechanlage gegen den Willen des Mieters, wenn sich der Mieter nach Installation einer Gegensprechanlage weigert, seiner Wohnung einen Wandapparat samt Türöffner anbringen zu lassen (MietSlg 51.012)
• Das Aufstellen eines Parkschrankens und die Ausfolgung einer Magnetkarte zum jederzeitigen Ein- und Ausfahren (MietSlg 52.017)
• Der Einbau einer behördlich angeordneten Brandabschnittstür im Gang (MietSlg 64.019)
• Die Verlegung des Zugangs zum Mietobjekt des Mieters aufgrund von Bauarbeiten im Haus (MietSlg 63.014)
• Das Anbringen eines normalen Staubnetzes anlässlich des Aufstellens eines Gerüstes (MietSlg 56.018)
• Die Verlegung des Haustores durch den Vermieter, wenn durch die Änderung weder die Wohnung des Mieters betroffen noch die Nutzung der Wohnung beeinträchtigt ist (MietSlg 56.016)
• Die Errichtung einer Mauer im Hof durch den Vermieter, wenn für den Mieter eine Hoffläche frei bleibt, die es ihm weiterhin ermöglicht, den Müll zu entsorgen und Rauchpausen einzulegen (MietSlg 54.022)
• Die Veränderung des Aufstellungsortes der Coloniakübel innerhalb der Liegenschaft (MietSlg 52.018)
• Die Vermietung eines gemieteten Objekts an eine andere Person (MietSlg 20.023) Beschädigungen im Zuge der Adaptierung einer Nachbarwohnung (MietSlg 32.013)
• Der Einsturz der Decke im Zuge von Umbauarbeiten in der darüberliegenden Wohnung, sodass im darunterliegenden Mietobjekt Schutt entfernt und betoniert werden muss (MietSlg 28.021)
• Die kurzfristige Unterbrechung der Wasserzufuhr infolge notwendiger Reparaturarbeiten durch den Vermieter (MietSlg 46.012)

Wesentlich ist, dass der Besitz bei Eintritt der Störung bestanden hat und die Störung bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch besteht. Wenn somit der Störer unverzüglich der Weisung des Besitzers nachkommt, liegt keine Besitzstörung vor, weil dem Besitzwillen des Besitzers kein anderer entgegengesetzt wird. So stellt die kurze Lagerung von Brettern vor der Haustüre eines anderen, bei unverzüglichem Entfernen nach einer Weisung, keine Besitzstörungshandlung dar. • [Fußnote: Vgl Illedits/Illedits-Lohr (Hrsg), Handbuch zum Nachbarrecht, 3. Auflage, Rz 11/29 ff.] 

Da die Einrede der Unechtheit des klägerischen Besitzes im Besitzstörungsverfahren zulässig ist, ist die Echtheit des Besitzes Voraussetzung für eine erfolgreiche Besitzstörungsklage. Zudem ist Voraussetzung für eine erfolgreiche Besitzstörungsklage ein eigenmächtiges Vorgehen des Störers. Eigenmächtig ist jeder mit Umgehung der Behörde und ohne Willen des Besitzers erfolgte Eingriff in die fremde Besitz- oder Rechtssphäre. Der Störer handelt somit eigenmächtig, wenn er weder das Einverständnis des Besitzers hat, keine gesetzliche Grundlage vorliegt und auch kein behördlicher Auftrag erteilt wurde (eine zwangsweise Räumung, die durch das Gericht vollzogen wurde, stellt somit keine eigenmächtige Handlung dar). • [Fußnote: Vgl Illedits/Illedits-Lohr (Hrsg), Handbuch zum Nachbarrecht, 3. Auflage, Rz 11/25; Rz 11/46 f.] 

Besitzstörung im Zusammenhang mit Kfz

Der wohl in der Praxis häufigste Fall der Besitzstörung betrifft Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Kraftfahrzeugen. Das nicht befugte Abstellen von Fahrzeugen an nicht legitimierten Orten stört den ruhigen Besitz des Eigentümers. Es kommt dabei nicht auf die Dauer oder die Tageszeit an, auch eine kurze Ladetätigkeit kann eine Besitzstörung darstellen. Wie bereits erwähnt, ist die Voraussetzung der Besitzstörung nicht die Beeinträchtigungsabsicht, sondern das Bewusstsein des Störers, in fremden Besitz einzugreifen. Voraussetzung hierfür ist für die Rechtsprechung die Erkennbarkeit der Störung (zB die Erkennbarkeit als Privatparkplatz oder Ein-/Zufahrt). • [Fußnote: Illedits/Illedits-Lohr (Hrsg), Handbuch zum Nachbarrecht, 3. Auflage, Rz 11/57 ff; Reihs, Besitzstörung durch abgestellte Kraftfahrzeuge, ZVR 2009/20, 46 f.] 

Im Regierungsprogramm 2025 von ÖVP-SPÖ-NEOS wurde auf S 69 vereinbart „Maßnahmen gegen Abzocke bei Besitzstörung und gegen Abmahnmissbrauch“ zu ergreifen. Hintergrund ist wohl der Anstieg von Besitzstörungsklagen bei Wiener Bezirksgerichten um 75 % im Zeitraum von 2013 bis 2023 (https://www.derstandard.at/story/3000000240049/besitzstoerungsklagen-wegen-moeglicher-falschparker-nahmen-massiv-zu), welcher von den Medien auf so genannte „Abmahnindustrien“ zurückgeführt wurde. Dabei handelt es sich um Unternehmen die ein gewerbsmäßiges Abmahnwesen gegen Besitzstörungen anbieten. Die Unternehmen lassen sich dabei Mitbesitz an dem Privatgrundstück einräumen, um den Prozess selbst führen zu können.

Autofahrer sollen dann durch absichtlich unklare Beschilderungen Privatgrundstücke als Lockfalle für unwissende Parkplatzsuchende verwenden. Stellt sich dann jemand auf das besagte Grundstück oder überquert es anderweitig, so filmt eine Kamera das und leitet die Störung an das Abmahnunternehmen weiter. Dieses droht den Störern dann mit einer Besitzstörungsklage, wenn sie nicht einer außergerichtlichen Einigung zustimmen, in der eine gewisse Entschädigungssumme wie etwa EUR 400,– verlangt wird, von der die Hälfte an den Eigentümer geht (https://www.derstandard.at/story/3000000208755/400-euro-fuer-besitzstoerung-auf-parkplatz-hoechstgericht-dreht-abmahnindustrie-den-hahn-zu, https://www.derstandard.at/story/3000000237466/400-euro-wegen-besitzstoerung-so-kann-man-sich-rechtlich-wehren, https://help.orf.at/stories/3221572/).

Diese Abmahnungen führen bei Unsicherheit über grundlegende Fragen wie beispielsweise die Eingriffsintensität oder (das Bestehen oder der Wegfall der) Wiederholungsgefahr dazu, dass den Abgemahnten ein Eingehen auf die Forderungen als ökonomisch sinnvollere Lösung erscheint. Auch die oft vorhandene grundsätzliche Abneigung gegenüber einem Gerichtsprozess begünstigt das Nachgeben. Davon ausgehend (47/ME XXVIII. GP – Ministerialentwurf – Erläuterungen) übermittelte die Bundesministerin für Justiz im September 2025 einen Gesetzesentwurf, der die im Regierungsprogramm vereinbarten Maßnahmen umsetzen soll.

Einerseits soll das Rechtsanwaltstarifgesetz geändert werden, sodass der Streitgegenstand bei einer Besitzstörungsklage aufgrund einer störenden Handlung durch ein Kraftfahrzeug mit EUR 40,– (statt wie bisher mit EUR 800,–) bewertet werden soll, sofern es in der ersten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung noch vor einer Erörterung des Sachverhalts zu einem Versäumungs- oder Anerkenntnisurteil oder Anerkenntnisendbeschluss oder zum Abschluss eines Vergleichs kommt (sog unbestrittene Besitzstörungen).

Dabei handelt es sich um die Bewertung nach § 10 RATG, welche nur für die – soweit nicht anders vereinbarte – Entlohnung der Rechtsanwälte und den gem §§ 40 ff ZPO zu ersetzenden Kosten der Parteienvertreter maßgebend ist. Dabei sollen possessorische und petitorische Unterlassungsklagen gleich behandelt werden (47/ME XXVIII. GP – Ministerialentwurf – Erläuterungen S 2).

Eine entsprechende Reduktion der Bewertungsgrundlage für die Gerichtsgebühren ist demgegenüber ursprünglich nicht vorgesehen gewesen. Aufgrund der gerichtlichen Pauschalgebühr von EUR 140,– und der Kosten für die Halterabfrage iHv EUR 21,– ergäbe sich mit dem herabgesetzten RATG-Kostenersatz inkl USt eine zu ersetzende Kostenbelastung von ca EUR 270,–. (darauf hinweisend 12/SN-47/ME; vgl die bisherigen verbundenen Kosten bei einer Besitzstörungsklage von ca EUR 540,– G. Kodek, Besitzstörung als „Kostenfalle“? – Zu den Grenzen des Besitzschutzanspruchs, Zak 2024/143) Dadurch soll es für diejenigen, die eine Besitzstörung begangen haben und dies auch nicht bestreiten, kostengünstiger werden, eine gerichtliche Entscheidung ergehen zu lassen.

Nach kritisierenden Stellungnahmen wurde der Entwurf so angepasst, dass nun auch die Gerichtsgebühren auf EUR 70,– gesenkt werden, sofern ein solches Verfahren spätestens in der ersten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung durch ein Versäumungs- oder Anerkenntnisurteil oder einen Versäumungs- oder Anerkenntnisendbeschluss, den Abschluss eines Vergleichs oder eine Klagsrückziehung endet, eine Begrenzung auf die Phase vor der Erörterung des Sachverhaltes ist hier nicht vorgesehen. Wenn die Klage vor Zustellung an der Verfahrensgegner zurückgezogen wird, sollen die Gerichtsgebühren nur mehr EUR 35,– betragen. Es ergäbe sich damit eine insgesamt zu ersetzende Kostenbelastung von EUR 200,– bzw EUR 165,–.

Das soll jene außergerichtlichen Abmahnungen zurückdrängen, die unter Hinweis auf die Kosten eines Gerichtsverfahrens höhere Zahlungen für die Abstandnahme von einer Besitzstörungsklage verlangen. (47/ME XXVIII. GP – Ministerialentwurf – Erläuterungen S 1)

Andererseits soll die Zivilprozessordnung abgeändert werden, sodass für Besitzstörungsklagen der Revisionsrekurs offen stehen kann. Nach geltendem Zivilverfahrensrecht entscheiden die Landesgerichte in zweiter Instanz in Besitzstörungssachen endgültig. Der Rechtszug an den Obersten Gerichtshof ist ausgeschlossen, weil § 528 Abs 2 Z 6 ZPO den Revisionsrekurs in Besitzstörungsstreitigkeiten für jedenfalls unzulässig erklärt.

Mit dem neuen § 528 Abs 3a sind Revisionsrekurse bei Besitzstörungsklagen wegen Besitzstörungen durch Kfz nur mehr hinsichtlich Kostenpunkt, Verfahrenshilfe und den Gebühren der Sachverständigen unzulässig. Neben der generellen Unzulässigkeit von Revisionsrekursen in Besitzstörungssachen entfällt auch die Einschränkung des Revisionsrekurses aufgrund des Streitwertes durch § 528 Abs 2 Z 1, 1a ZPO für die entsprechenden Kfz-Besitzstörungen und auch bei vollständiger Bestätigung der Sachentscheidung durch die zweite Instanz soll der Revisionsrekurs entgegen § 528 Abs 2 Z 2 ZPO zulässig sein.

Dabei soll unbeschränkt der außerordentliche Revisionsrekurs zulässig sein, falls der ordentliche Revisionsrekurs für unzulässig erklärt wird. Damit sollen Leitentscheidungen des Obersten Gerichtshofes ermöglicht werden, die Rechtssicherheit schaffen und gleichzeitig gegen Missbräuche vorgehen sollen. Beide Änderungen sollen zeitlich befristet sein und mit Ablauf des 31. Dezember 2033 außer Kraft treten, wobei die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf Klagen die nach dem 31. Dezember 2025 und vor dem 1. Jänner 2031 eingebracht werden beschränkt sein soll.

Auch wenn das genaue Ausmaß dieser so genannten „Abmahnindustrie“ nicht untersucht wurde, sondern lediglich durch Medienberichte Einzelfälle als Anlass zur Interpretation der steigenden Besitzstörungsklagen verwendet wurden, kann ein Vorgehen des Gesetzgebers gegen „Klagen als Geschäftsmodell“ sachgerecht sein.

Es handelt sich allerdings jedenfalls um einen Fall der durch Medien motivierten Anlassgesetzgebung, welche grundsätzlich kritisch betrachtet werden kann, da sie oft nicht zu Ende gedacht ist (Perner/Spitzer, Der Wert von Anlassgesetzgebung, ÖJZ 2023/39).

In Stellungnahmen zu dem Gesetzesentwurf wird die Eröffnung des Rechtsweges zum OGH auch eher begrüßt (16/SN-47/ME, 17/SN-47/ME, 25/SN-47/ME, 26/SN-47/ME, 27/SN-47/ME), wobei die Effektivität dieser Maßnahme zur Problemlösung bezweifelt wird (10/SN-47/ME, 12/SN-47/ME).

Auch wurde die Systemwidrigkeit einer derartigen Lösung, da für provisorische Verfahren grundsätzlich kein drei Instanzen umfassender Rechtszug vorgesehen ist, hervorgehoben (15/SN-47/ME, 18/SN-47/ME, 23/SN-47/ME).

Die Kritik bezüglich der Systemwidrigkeit wird allerdings jedenfalls durch die zeitliche Begrenzung dieser Änderung relativiert, auch sind Zweifel an der Effektivität unbegründet, da wie noch gezeigt werden wird, bereits die jetzige Rechtslage den Gerichten Mittel gegen den Rechtsmissbrauch in die Hand legt.

Gegen gewerbsmäßige Abmahnunternehmen hat sich bereits der OGH scharf geäußert, deren Konstruktionen, sich Mitbesitz einräumen zu lassen, um den Prozess führen zu können, einen Verstoß gegen § 8 RAO darstellen (4 Ob 5/24z). Infolge dessen traten die Abmahnunternehmen als bloße „Vermittler“ zwischen „Gestörten“ und Anwälten auf. Auch gegen überhöhte Forderungen sprach sich die Rechtsprechung in der Vergangenheit schon aus (https://help.orf.at/stories/3210421/).

Neben diesen Wegen, welche der OGH einschlagen könnte um gegen Missbrauch vorzugehen, wäre ein weiterer Vorteil dieser Gesetzesänderung die Möglichkeit bestehende Judikaturdivergenzen zu der Haftung des Halters bei Besitzstörungsklagen (G. Kodek, Besitzstörung als „Kostenfalle“? – Zu den Grenzen des Besitzschutzanspruchs, Zak 2024/143) zu bereinigen.

Hingegen äußern sich die Mehrheit der Stellungnahmen zu der Anpassung des RATG kritisch (6/SN-47/ME, 10/SN-47/ME, 12/SN-47/ME, 16/SN-47/ME, 17/SN-47/ME, 25/SN-47/ME, 28/SN-47/ME).

Zuerst ist festzuhalten, dass den Wert des Entscheidungsgegenstands vom Verfahrensablauf abhängig zu machen eine Systemwidrigkeit im RATG und generell im System der Streitwertbemessung darstellen würde.

Außerdem wurde auf Auslegungsschwierigkeiten aufmerksam gemacht, welche sich aus dem Begriff der „störenden Handlung“ ergeben könnten. Es gehe daraus nicht klar hervor dass sowohl das possessorische als auch das petitorische Verfahren erfasst sind (15/SN-47/ME).

Dann gibt es noch Bedenken bezüglich des Rechtsschutzes bei „echten“ Besitzstörungen: Durch eine derartige Senkung der Bewertung würde der Besitzschutz stark ausgehöhlt werden. Ohne anwaltlichen Freundschaftsdiensten wird es schwer sein einen Rechtsanwalt zu finden der eine legitime Causa dieser Art zu diesem Tarif übernehmen wird (https://www.derstandard.at/story/3000000285751/reform-bei-parkplatz-abzocke-schiesst-der-gesetzgeber-ueber-das-ziel-hinaus).

Effektiv würde der Besitzschutz wohl in vielen Fällen nur mehr am Papier bestehen, insbesondere da der Aufwand zur Klagsführung bei legitimen Anliegen wohl den der „Industrie-Abmahnungen“ deutlich übersteigt. Anstatt den bestimmten Opfern derartiger Missbräuche den Kampf um ihr Recht adäquat zu erleichtern, würde das Recht selbst in vielen Fällen effektiv abgeschafft werden. Selbsthilfe als Alternative zum nun finanziell erschwerten Prozessweg wird idR. auch unzulässig sein (seihe unten) Darüber hinaus ist fraglich, ob die niedrigere Kostenbelastung, welche ja als Drohmittel für eine außergerichtliche Einigung verwendet werden müsste, nicht mit ca EUR 200,– immer noch hoch genug bleibt, um eine Abmahnindustrie profitabel gestalten zu können.

Da gerade bei einer akkordartigen Abmahnindustrie der faktische Verfahrensaufwand geringer ist, als bei einer „echten“ Störung, welche für den Gestörten mitunter eine erstmalige Auseinandersetzung mit dem Besitzstörungsverfahrens darstellt, könnte die geplante Gesetzesänderung sogar dazu führen, dass das Verhältnis von Klagen bei „echten“ Störungen zu Klagen der Abmahnindustrie sich weiter verschlechtert.

Eine vorgeschlagene Alternative, die auch viel Zustimmung erhielt (6/SN-47/ME, 12/SN-47/ME, 17/SN-47/ME, 25/SN-47/ME), ist, ein obligatorisches Mandatsverfahren für (unbestrittene) Besitzstörungen durch Kfz einzuführen, in dem durch die Nichterhebung eines Einspruchs ein bedingter Unterlassungsauftrag ergehen würde. Kombiniert mit kostenrechtlichen Regelungen könnte man dadurch der Abmahnindustrie entgegentreten und gleichzeitig „echte“ Gestörte sogar effektiver schützen als in der alten Rechtslage (dazu im Detail Prankl, Ein Mandatsverfahren für Besitzstörungen, ecolex 2024, 939 ff).

Systematisch betrachtet würde sich ein derartiges Mandatsverfahren gut neben dem Verfahren wegen erheblicher Verletzung von Persönlichkeitsrechten in einem elektronischen Kommunikationsnetz (§ 549 ZPO) einreihen und damit die Verwendung des Mandatsverfahrens für schnell und einfach handhabbare und beweisbare Sachverhalte ausbauen.

Eine andere vorgebrachte Alternative (10/SN-47/ME, 17/SN-47/ME) wäre eine Änderung der materiell-rechtlichen Bestimmungen zur Besitzstörung. Eine Möglichkeit wäre eine Sonderregelung für Störungen durch Kfz einzuführen.

Das würde allerdings nicht nur eine Systemwidrigkeit darstellen, sondern auch den viel kritisierten kasuistischen Gesetzesstil nur verstärken. Es ist eben gerade das Wesen des § 339 ABGB, dass es den Gerichten obliegt die konkreten Umstände des Einzelfalls abzuwägen, statt in einem Katalog des Gesetzgebers nach einer bestimmten Art der Besitzstörung zu suchen.

Eine andere Möglichkeit wäre die Besitzstörung dem Grunde nach zu ändern, sodass für eine Besitzstörung zusätzlich zur Störung auch ein tatsächlicher Nachteil – statt wie bisher ein bloß möglicher Nachteil (Holzner in Rummel/Lukas, ABGB⁴ § 339 Rz 12 [Stand 01.07.2016, rdb.at]) – für den Gestörten, über den bloßen Eingriff in sein Recht hinaus, vorliegen müsste. Es steht außer Frage dass eine derartige Änderung eine Zäsur im Besitzstörungsrecht wäre, weshalb sie jedenfalls nicht als bloße Anlassgesetzgebung erfolgen sollte, sondern – falls überhaupt erwünscht – wohlüberlegt sein sollte.

Weniger eingreifend in die derzeitige Rechtslage wäre auch der Vorschlag (16/SN-47/ME), statt der Änderung der Bewertungsvorschriften bloß ein verpflichtendes Mahnschreiben vor der Klagserhebung vorzusehen. Für dieses kann ein geringer Pauschalbetrag – was der Abmahnindustrie effektiv entgegentritt – vorgesehen werden, womit die Klage günstig mit einer Unterlassungserklärung abgewendet werden kann, im Falle der Klage allerdings die bisherigen Bewertungsvorschriften eine Aushöhlung des Rechtsschutzes verhindern.

Zu dieser Änderung zusammenfassend muss allerdings gesagt werden, dass es fraglich ist, ob es eine Änderung neben der Eröffnung des Revisionsrekurses überhaupt braucht. Das LGZ Wien hält für eine außergerichtliche Abmahnung bei einer Besitzstörung mit Besprechung und Halteranfrage Kosten von ca EUR 100,– für angemessen.

Außerdem greift bei extrem geringfügigen Eingriffen das Schikaneverbot, welches jegliche Klagsführung aussichtslos machen sollte (G. Kodek, Besitzstörung als „Kostenfalle“? – Zu den Grenzen des Besitzschutzanspruchs, Zak 2024/143). Berücksichtigt man auch noch die bisherige Rechtsprechung des OGH zu Fällen der Abmahnindustrie (siehe oben) lässt sich vermuten, dass mit der Öffnung des Revisionsrekurses für Besitzstörungsklagen schnell die erhofften Leitentscheidungen erfolgen, welche überhöhte und schikanöse Forderungen genauer abgrenzen werden, wodurch erstinstanzlichen Gerichten die notwendigen Mittel in die Hand gelegt werden, um gegen allfällige Abmahnindustrien gewappnet zu sein. All das braucht jedoch keine Reform der Bewertungsvorschriften im RATG.

Es gibt auch Forderungen die gegenständliche Reform auf alle Fahrzeuge auszuweiten, um auch etwa störende Radfahrer zu erfassen (18/SN-47/ME). Dem kann weder in der Konzeption des Gesetzesentwurfes, noch im Rahmen der Alternative eines Mandatsverfahrens zugestimmt werden, da das Element der leichten Ermittlung des Täters aufgrund des Kennzeichens bei Radfahrern fehlt. In solchen Fällen wäre eine Herabsetzung der Bewertung angesichts des idR höheren Verfahrensaufwands eine unsachliche Änderung.

Eine Ausweitung auf alle Fälle, in denen sich die Besitzstörung und der Störer aus den Behauptungen in der Klage schlüssig ableiten lässt und ein einfacher Nachweis erbracht werden kann (nach Vorbild des erwähnten § 549 ZPO), wäre allerdings zu überlegen.

Am 11.12.2025 stimmte der Nationalrat für den Gesetzesvorschlag. Die Gesetzesänderung tritt somit mit 01.01.2026 in Kraft. Nun ergeben sich daraus aber auch dogmatische Fragen. Das Besitzstörungsverfahren bei Störungen durch Kfz wird zweigeteilt sein, mit der Erörterung des Sachverhalts in der ersten Tagsatzung als entsprechende Zäsur. Ab diesem Zeitpunkt kann die niedrigere Bewertung des § 10 Z 1a RATG der Reform nicht mehr greifen.

Dabei gilt nach Maßgabe des § 13 Abs 3 RATG die Streitwerterhöhung auf EUR 800,– gem § 10 Z 1 RATG ab der Verhandlungsstunde in der die Voraussetzungen der Z 1a nicht mehr vorliegen. Bis dorthin gilt im Falle eines Versäumungs- oder Anerkenntnisurteil oder endbeschluss oder dem Abschluss eines Vergleichs die niedrigere Bewertung. Damit stellt sich die Frage wann konkret dieser Zeitpunkt eintritt und was deshalb in der Prozessgestaltung zu berücksichtigen wäre.

§ 10 Z 1a RATG nimmt Bezug auf die erste Tagsatzung (vorbereitende Tagsatzung), deren Programm grundsätzlich in § 258 ZPO geregelt wird. Dabei wird die Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens, deren Beginn den entsprechenden Zeitpunkt darstellt, in Z 3 klar von den Vorbringen der Parteien in Z 2 getrennt.

Die Erörterung meint dabei das verpflichtende Gespräch des Gerichts mit den Parteien über deren Vorbringen gem § 182a ZPO (Kodek/Mayr, Zivilprozessrecht⁴ Rz 741–744; Trenker in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 182a ZPO Rz 1 [Stand 09.10.2023, rdb.at]).

Die Erörterung des Sachvorbringens ist außerdem in Besitzstörungsverfahren – § 10 Z 1a RATG soll ja auch für das petitorische Verfahren gelten – inhaltlich gem § 457 ZPO auf den letzten Besitzstand und der erfolgten Störung beschränkt. Sobald sich das Gericht also zu dem Vorbringen der Parteien, welches auch bloß aus Verweisen auf entsprechende Schriftsätze bestehen kann, selbst äußert, ist die Anwendung des § 10 Z 1a RATG grundsätzlich nicht mehr möglich.

Da allerdings der Vortrag der Parteien und Äußerungen des Gerichts ineinander greifen können und deshalb die Erörterung mitunter nicht klar abtrennbar ist, sollte die Bestimmung weit ausgelegt werden und unter dem Beginn der Erörterung der eindeutige thematische Übergang verstanden werden.

Soweit die erweiterte Manuduktionspflicht des § 432 ZPO greift, hat das Gericht auch über die Möglichkeit und Voraussetzungen der Anwendbarkeit des § 10 Z 1a RATG zu unterrichten, was freilich vor Beginn der Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens geschehen muss.

Wird erst im Laufe der Erörterung die Möglichkeit der Anwendung des § 10 Z 1a RATG klar, so ist das zu spät, weshalb bereits bei jeder denkbaren Anwendung des § 10 Z 1a RATG eine Unterrichtung darüber rechtzeitig stattfinden sollte.

Der in § 258 Z 5 ZPO vorgeschriebene richterliche Vergleichsversuch sollte daher in Fällen der möglichen Anwendbarkeit des § 10 Z 1a RATG jedenfalls vor der Erörterung stattfinden. Die Reihenfolge der Programmpunkte in § 258 ZPO ist keine zwingende Vorgabe, es soll nach „vergleichstaktischen“ Gründen vorgegangen werden (G. Kodek in Fasching/Konecny, 3 III/1 § 258 ZPO Rz 15 [Stand 01.08.2017, rdb.at]), wobei die Möglichkeit einer günstigeren Bewertungsvorschrift für den Beklagten jedenfalls einen solchen Grund darstellt.

Ist anzunehmen, dass der Beklagte die Besitzstörung nicht bestreiten wird, kann das Gericht auch die Tagsatzung gem § 440 ZPO auf die Entscheidung über Prozesseinreden und den Vortrag der Parteien einzuschränken, um so die Anwendung der für den Beklagten günstigeren Bewertungsvorschrift sicherzustellen.

Der Justizausschuss hat im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens darüber hinaus einige Feststellungen zur Auslegung der Besitzstörung im Hinblick auf das Schikaneverbot getroffen. So soll bei extrem geringfügigen Eingriffen, die kein vernünftiger Mensch als Nachteil empfindet, keine Störung im Rechtssinne vorliegen und deren Geltendmachung gegen das Schikaneverbot verstoßen. Weiters wurde festgestellt, dass geringfügige Eingriffe, wie etwa das einmalige kurzfristige Anhalten, Befahren oder Umdrehen auf einer befestigten Fläche, ohne dass dadurch jemand behindert worden oder ein Schaden entstanden ist, keine Störungshandlung darstellen. Auch wenn diese Feststelllungen der herrschenden Lehre entsprechen muss klar festgehalten werden, dass sie keinerlei normative Relevanz haben. Der Justizausschuss ist eben nicht Gesetzgeber und da die Bestimmung zur Besitzstörung gar nicht Gegenstand dieses Gesetzgebungsverfahrens war, können die Äußerungen des Justizausschuss nicht einmal als Gesetzesmaterialien zur Auslegung der Bestimmung (§ 339 ABGB) herangezogen werden.

Fakt ist, dass das Abschleppen eines Fahrzeuges, welches auf fremden privaten Grundstücken unzulässigerweise abgestellt worden ist, eine idR unerlaubte Selbsthilfemaßnahme darstellt, weil staatliche Hilfe gem § 19 iVm § 344 ABGB rechtzeitig erlangt werden könnte. Wann eine zulässige Selbsthilfe vorliegen kann, wird in der Lehre unterschiedlich beurteilt. Der Grundstücksbesitzer begeht nämlich mit der Veranlassung der Abschleppung eine Besitzstörungshandlung gegen den Besitzer des Fahrzeuges. Der Abschleppunternehmer wird selbst auch als Störer iSd §§ 339 ABGB und §§ 454 ff ZPO qualifiziert. Für ihn liegt keine rechtfertigende Selbsthilfe vor. Der Besitzer des Fahrzeuges kann somit sowohl den Grundstücksbesitzer als auch den Abschleppunternehmer wegen Besitzstörung klagen. Die Legitimation zur Selbsthilfe besteht nur dann, wenn die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu spät kommen würde, weil ein unwiederbringlicher Schaden gem § 458 ZPO droht. Dieser Schaden würde vorliegen, wenn aufgrund der Störung ein Rettungsfahrzeug behindert wird, wenn das Vermögen des Störers nicht zur Ersatzleistung ausreichen wird oder wenn bei einem Geschäftsbetrieb infolge der Störung der Verlust von Kunden zu befürchten ist. • [Fußnote: Illedits/Illedits-Lohr (Hrsg), Handbuch zum Nachbarrecht, 3. Auflage, Rz 11/61; Reihs, Besitzstörung durch abgestellte Kraftfahrzeuge, ZVR 2009/20, 46 f.] 

Der Oberste Gerichtshof hat sich nunmehr in einer aktuellen Entscheidung vom 20.12.2017, 10 Ob 34/17y, erneut mit dem Abschleppen eines widerrechtlich, aber nicht behindernd abgestellten Fahrzeug befasst: • [Fußnote: OGH 20.12.2017, 10 Ob 34/17y.] 

In dem konkreten Fall vor dem OGH mietete eine Person einen Parkplatz in einer Nebenfahrbahn. Verkehrszeichen und Hinweistafeln stellten klar, dass es sich um einen Privatgrund handelt und dass widerrechtlich abgestellte Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden. Trotz dieser Tafeln stellte der Störer sein Fahrzeug auf dem Parkplatz der Mieterin (ohne ihre Einwilligung) ab. Dadurch konnte ein Bekannter der Mieterin, der zur Nutzung des Parkplatzes berechtigt war, diesen nicht nutzen, obwohl er ihn benötigte. Er musste sein Fahrzeug kostenpflichtig in der Kurzparkzone abstellen, wobei er auch Strafzettel wegen Parkzeitüberschreitung erhielt. Der Bekannte der Mieterin brachte auf dem Fahrzeug einen Zettel mit dem Hinweis auf das Parkverbot und die Telefonnummern der Mieterin und ihres Bekannten mit dem Ersuchen an, diese anzurufen. Es meldete sich jedoch niemand. Die zwei Tage später verständigte Polizei wies darauf hin, dass sie für einen Privatparkplatz nicht zuständig sei. Nachdem weitere Versuche, den Besitzer bzw Halter des Fahrzeugs durch Anfragen in der Nachbarschaft gescheitert waren, beauftragte die Mieterin des Parkplatzes ein Abschleppunternehmen das Fahrzeug abzuschleppen. In weiterer Folge wurde der Pkw abgeschleppt und auf dem Firmengelände des Abschleppunternehmens abgestellt. Der OGH stellte erneut klar, dass Selbsthilfe zum Schutz des Besitzes nur in Ausnahmefällen zulässig ist. Im konkreten Fall fehle es an der Voraussetzung des „Zuspätkommens“ staatlicher Hilfe iSd § 344 Satz 1 ABGB, sodass die von der Mieterin ergriffenen Selbsthilfemaßnahmen rechtswidrig waren. Dadurch, dass keine Behinderung von Einsatzfahrzeugen oder anderen Fahrzeugen bewirkt worden ist, erfolgte ebenfalls eine rechtswidrige Selbsthilfemaßnahme. Die durch die Mieterin veranlasste Abschleppung des Fahrzeugs wurde als unangemessen und daher unerlaubte Selbsthilfe qualifiziert. Vor dem Abschleppen hätte die Mieterin des Parkplatzes aus der Zulassungsevidenz den Zulassungsbesitzer erheben lassen müssen, um diesem die Möglichkeit zu geben, das Fahrzeug selbst zu entfernen. Der OGH hat somit in seiner neuesten Judikatur erneut bestätigt, dass die Grenzen der erlaubten Selbsthilfe äußerst streng sind und vor allem bei Kraftfahrzeugen erst nach dem fruchtlosen Kontaktieren des Zulassungsbesitzers ein Abschleppdienst kontaktiert werden darf. Vor dem Abschleppen eines widerrechtlich, aber nicht behindernd abgestellten Fahrzeugs muss somit jedenfalls aus der Zulassungsevidenz der Zulassungsbesitzer erhoben werden, um diesem die Möglichkeit zu geben, das Fahrzeug selbst zu entfernen. Ansonsten liegt stets eine unerlaubte Selbsthilfemaßnahme dar.

Inwiefern ein die Wiederholungsgefahr beseitigender Irrtum vorliegt, muss streng objektiv geprüft werden. Abzustellen ist auf ein Verhalten eines mit den rechtlichen Werten verbundenen Durchschnittsmenschen in der konkret gegebenen Situation, somit also unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. • [Fußnote: LGZ Wien 16.12.2015, 63 R 128/15m.]  Stowasser merkt an, • [Fußnote: Stowasser, Besitzstörung an Parkplätzen, ZVR 2012/18, 41.]  dass genau dies umgekehrt ein wesentliches Argument iZm der Wiederholungsgefahr ist: wenn die Beachtlichkeit eines Irrtums des Störers am Maßstab des rechtstreuen Durchschnittsbürgers zu beurteilen ist, muss dies umgekehrt auch für die Prognose hinsichtlich der Wiederholungsgefahr gelten. Man wird in diesem Zusammenhang davon ausgehen müssen, dass der Irrende grundsätzlich rechtstreu ist und nach Aufklärung des Irrtums nicht mehr stören wird, meint Stowasser.

Auch wenn dieser Meinung sicherlich zu folgen ist, ist in der Praxis auf etwaige Schutzbehauptungen Bedacht zu nehmen und an die genaue Überprüfung des angeblichen Irrtums ein strenger Maßstab anzulegen. Hat der Störer in nachvollziehbarer Weise geirrt, könnte er sich auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr berufen, wobei die Sachlage diesfalls sehr eindeutig sein sollte. War zB ein Parkplatz nicht als privater erkennbar bzw der Störer im (nachvollziehbaren) Irrtum über den fremden Besitz, so hat er die Möglichkeit, diesen Umstand vor Gericht darzutun und damit allenfalls die Abweisung der Besitzstörungsklage zu erreichen und gar keine Kosten tragen zu müssen. Bringt der Parkplatzbesitzer sofort eine Besitzstörungsklage ein, sind die entsprechenden Kosten iSd § 54 Abs 1a ZPO zu verzeichnen und unterliegen gegebenenfalls einer gerichtlichen Überprüfung.

Gleiches gilt für eine Reihe von Fällen, in denen der Störer unter Umständen sogar den fremden Besitz als solchen erkannt hatte, aber irrigerweise annahm, dass er die fraglichen Parkplätze benutzen könne, ohne den Besitz eines anderen zu stören.

Wenn jedoch kein Irrtum vorliegt, ist es jedenfalls von Vorteil bei der ersten Möglichkeit eine Unterlassungserklärung zu unterzeichnen, damit bewiesen werden kann, dass keine Wiederholungsgefahr besteht. Eine Anwendung des § 45 ZPO scheitert daran, dass „mangelnde Veranlassung der Klage“ und Anerkenntnis des Klagsanspruchs unvereinbar sind, da der Beklagte die Wiederholungsgefahr als Anspruchsvoraussetzung mit anerkennt – entweder hat der Beklagte nicht rechtswidrig gehandelt, dann besteht kein Unterlassungsanspruch oder er hat durch rechtswidriges Handeln die Klage auf Unterlassung zukünftiger Störungen „veranlasst“. • [Fußnote: OGH 09.03.1999, 4 Ob 15/99f.] 

Durch eine „Halteranfrage“ • [Fußnote: Vgl § 47 Abs 2a KFG.]  ist nur der Zulassungsbesitzer eruierbar, der zwar meist auch Eigentümer des Kfz ist, nicht notwendigerweise aber auch der Störer. Zur Passivlegitimation des Zulassungsbesitzers ist es wichtig herauszufinden, wer der Störer ist, damit nicht gegen die falsche Person vorgegangen wird. Teile sehen die Passivlegitimation des Halters nur dann als gegeben an, wenn dieser die Benennung des Störers ablehnt oder auch sonst nichts zur Unterbindung solcher Störungen unternommen hat, obwohl ihm dies leicht möglich gewesen wäre. • [Fußnote: LG Innsbruck 1 R 332/02h.]  Auch nach stRsp des LG Salzburg ist die Passivlegitimation des Halters (Zulassungsbesitzers) nur dann gegeben, wenn er die Störung gebilligt hat, ohne einzuschreiten, oder wenn er der Benützung des Kfz durch einen Dritten zugestimmt hat, obwohl er damit rechnen musste, dass dieser eine Besitzstörungshandlung begehen würde. • [Fußnote: LG Salzburg 07.04.2005, 54 R 58/05a; 14.09.2004, 22 R 146/04f.]  Demgegenüber sah das LGZ Wien sogar den Vermieter eines Kfz als grundsätzlich passivlegitimiert an. • [Fußnote: Vgl LGZ Wien 42 R 617/88 und 42 R 752/88.] 

Kodek spricht sich ebenfalls für eine großzügige Zurechnung an den Halter aus, da die Schwierigkeiten bei der Ermittlung des unmittelbaren Störers vor dem Hintergrund der 30-Tage-Frist dies rechtfertigen. • [Fußnote: Kodek in Klang, 3. Auflage, § 339 Rz 121 f.]  Selbst bei Mietwagen oder Probefahrten sei eine Haftung des Halters anzunehmen. • [Fußnote: Kodek in Klang, 3. Auflage, § 339 Rz 123.]  Für die Haftung des Halters spricht neben den Ermittlungs- und Beweisschwierigkeiten des Gestörten vor allem die gesetzliche Wertung des § 364 ABGB, wonach der Eigentümer unbeweglicher Sachen zweifelsfrei auch für vom Bestandnehmer verursachte Immissionen einzustehen hat. • [Fußnote: Kodek, Besitzstörung, 392 f.] 

Bezüglich des kurzfristigen Befahrens eines Grundstückes oder Firmengeländes zum Reversieren oder Umkehren ist Nachstehendes festzuhalten:

Das Befahren einer Tankstelle, um dort zu tanken, obwohl aufgrund welcher Umstände auch immer nicht getankt wird und das Gelände wieder verlassen wird, stellt keine Besitzstörung dar. Dies auch dann nicht, wenn der Haltvorgang mehrere Minuten andauert. Insoweit fehlt jedem befugtermaßen zur Tankstelle Zufahrenden bereits die Eigenmacht des Eingriffes in fremden Besitz. • [Fußnote: Vgl Wieger, Besitzstörung, 68.]  Wenn ein potentieller Kunde wieder wegfährt und beschließt keinen Tankvorgang vorzunehmen, wird das befugte (da vom Besitzer erlaubte, zum Zwecke der Geschäftsanbahnung sogar notwendige und gewünschte) Zufahren nicht sogleich zu einer unbefugten Besitzstörung. • [Fußnote: Vgl LG Innsbruck 24.04.2000, 36 R 20/00k.] 

Bei Befahren einer privaten Grundstückseinfahrt zum Zweck vom Wendemanövern ist ebenfalls kein Nachteil für den Grundstückseigentümer erkennbar, wenn das fremde Grundstück lediglich einige Sekunden befahren wird, ohne das Fahrzeug abzustellen. • [Fußnote: Vgl Wieger, Besitzstörung, 68.] 

Privatparkplätze, die eindeutig als solche zu erkennen sind, bedürfen keiner besonderen Kennzeichnung durch Schilder, Man kann also feststellen, dass Privatparkplätze und auch Zufahrten, falls sie hinreichend erkennbar sind, keines „Parken-verboten-Schildes“, welcher Art auch immer bedürfen. • [Fußnote: Vgl Wieger, Besitzstörung, 69.] 

Besitzstörung und Irrtum

In der Praxis behauptet der Störer oft, dass er einem Irrtum unterlegen ist bzw sich die Störung unwissentlich ereignet hat. Mehrere Fälle aus der Praxis sind diesbezüglich erwähnenswert:

• Irrtum über die Besitzverhältnisse
  Verspricht der Störer glaubhaft, sein Verhalten nur aufgrund eines Irrtums gesetzt zu haben, so liegt es regelmäßig nahe, dass Gleichartiges nach Aufklärung des Irrtums nicht mehr geschieht. • [Fußnote: P. Bydlinski, Die Eigenmacht im Besitzstörungsrecht, Rz 1998, 97.]  G. Kodek setzt in diesem Zusammenhang die „objektive Nichterkennbarkeit des Besitzes“ bzw die fahrlässige Unkenntnis dieses Umstands aufseiten des Störers voraus. • [Fußnote: G. Kodek, Besitzstörung, 281.] 

• Irrtum und sofortige Wiederherstellung
  Häufig kommt es in der Praxis vor, dass der Störer irrtümlich die Unzulässigkeit des Eingriffs nicht erkennt und wurde er erst durch das Verbot bzw die Rüge des Besitzers aufmerksam auf die Besitzverhältnisse wird. Wenn der Störer den Anordnungen des Besitzers sofort Folge leistet, ist eine Wiederholungsgefahr ausgeschlossen. • [Fußnote: Kodek in Klang, 3. Auflage, § 339 Rz 88.]  Dies erfolgt in der Praxis meist durch die Unterzeichnung einer Unterlassungserklärung.

• Irrtum über die Besitzverhältnisse aufgrund mangelnder Erkennbarkeit
  Wenn der Störer einem Irrtum über die Besitzverhältnisse aufgrund mangelnder Erkennbarkeit unterliegt, ist es für ihn nicht ersichtlich, dass es sich um Privatgrund (fremden Besitz) handelt oder schätzt er den Platzbedarf eines anderen Kfz falsch ein (beim „Verparken“) oder überschätzt er die Rangiermöglichkeiten iZm mit einer Ausfahrt, so handelt es sich um eine mangelnde Erkennbarkeit des Eingriffs. • [Fußnote: Kodek, Besitzstörung, 302.]  Ein häufiges Beispiel ist die mangelnde Erkennbarkeit von Privatparkplätzen, welche irrtümlich als öffentliche Parkplätze qualifiziert werden, da Markierungen oder genaue Ausschilderungen fehlen.

• Irrtum über die Einwilligung
  Auch im Besitzstörungsverfahren sind Rechtfertigungsgründe wesentlich. Zu diesen zählt die erteilte Einwilligung. Auch die vermutete Einwilligung stellt meines Erachtens den Störer unter Schutz, wobei sicherlich ein strenger Maßstab bei der Überprüfung angesetzt werden muss. Bei der berechtigten Annahme der Zustimmung des Besitzers gilt Ähnliches, obwohl dem Störer nur der Anschein einer Erlaubnis des Besitzers vorliegt. • [Fußnote: Kodek in Klang, 3. Auflage, § 339 Rz 209.] 

• Irrtum über den behördlichen Auftrag
  Wenn der Störer eine Handlung in dem Glauben vornimmt, einen behördlichen Auftrag auszuführen, vertritt P. Bydlinski die Ansicht, • [Fußnote: P. Bydlinski, Die Eigenmacht im Besitzstörungsrecht, Rz 1998, 97.]  dass kein Grund besteht diese Person aufgrund seiner Gutgläubigkeit zu schützen, weil nicht der objektiv in seinen Rechten verletzte Besitzer den Eingriff hinnehmen müssen soll. Grundsätzlich ist dieser Ansicht zu folgen, aber es ist andererseits zu berücksichtigen, dass eine Wiederholungsgefahr, welche eine essenzielle Voraussetzung für das Besitzstörungsverfahren darstellt, wohl auszuschließen sein wird und deshalb auch das Rechtsschutzinteresse des gestörten Besitzers.

Besitzstörung und Rechtfertigungsgründe

Nur rechtswidrige Eingriffe in den Besitz lösen eine Besitzstörung aus. Wenn der Eingriff gerechtfertigt ist, liegt demgemäß keine Besitzstörung vor. Rechtswidrig ist ein Verhalten dann, wenn das Verhaltensgebot im Handlungszeitpunkt objektiv erkennbar war. Es wird zwischen den nachstehenden Rechtfertigungsgründen unterschieden:

• Einwilligung durch den Besitzer
• Gesetz (Eigenmacht fehlt, wenn die Besitzstörung aufgrund einer gesetzlichen Regelung gestattet ist)
• Behördliche Entscheidung

Zu den einzelnen Rechtfertigungsgründen ist Nachstehendes auszuführen:

Einwilligung durch den Besitzer

Die Einwilligung bedeutet, dass der Besitzer dem „Störer“ den Eingriff vor der Handlung gestattet hat. Im Zeitpunkt der störenden Handlung, war der Besitzer somit in Kenntnis. Hiervon zu unterscheiden ist die nachträgliche Einwilligung. Bei dieser lag zum Zeitpunkt der störenden Handlung kein Rechtfertigungsgrund vor. Jedoch wird die nachträgliche Einwilligung als Verzicht auf die Geltendmachung ihrer Rechtsfolgen verstanden. Ein Verzicht liegt demnach vor, wenn der Besitzer nach dem Eingriff erklärt, auf die Rechtsfolgen und somit seine geltend zu machenden Ansprüche zu verzichten. Darüber hinaus kann eine mutmaßliche Einwilligung vorliegen, wenn der Besitzer stillschweigend oder konkludent in die Handlung eingewilligt hat. In diesem Fall rechnet der Störer mit der Einwilligung bzw kann er damit rechnen.

Rechtfertigung durch das Gesetz

Ein weiterer Rechtfertigungsgrund kann aus dem Gesetz abgeleitet werden. Die Eigenmacht fehlt, wenn der Eingriff durch das Gesetz gestattet ist. Spielbüchler nennt • [Fußnote: Spielbüchler in Rummel, ABGB, 3. Auflage (Stand 01.01.2000, rdb.at).]  als derartige einen unmittelbaren Eingriff in fremde Besitz deckende Bestimmungen die Bienenfolge (§ 384 ABGB), das Beseitigen einwachsender Wurzeln oder des Überhanges (§ 422 ABGB), die Viehpfändung (§ 1321 ABGB), das im Zuge des Ausübens von Jagd- und Fischereirechten erfolgte Betreten fremden Grundes, das Betreten der Wälder zu Erholungszwecken (§ 33 ForstG) und von Bergland im Rahmen der Wegefreiheit, ferner das Ausüben der Luftfahrt in ihren gesetzlichen Schranken. Darüber hinaus gehören hierzu jedenfalls das Perklusionsrecht des Bestandgebers (§ 1101 Abs 2 ABGB), der Gemeingebrauch an Gewässern (§ 8 WRG), die Bestimmung des § 72 WRG wonach das Betreten von Grundstücken, die Ab- und Zufahrt, Lagerung von Baustoffen, Werkzeug, Material zur Ausführung und Instandhaltung von Schutz-, Regulierungs- und sonstigen Wasserbauten und Anlagen sowie zu Instandhaltungsarbeiten an Gewässern zulässig ist, andere Legalservituten (zB: Schiabfahrt), sowie andere geregelte Befugnisse von Feuerwehr und Rettung. • [Fußnote: Kodek, Besitzstörung, 569.] 

Die klassischen gesetzlichen Rechtfertigungsgründe sind die Notwehr und der Notstand. Die Notwehr ist in § 19 ABGB geregelt. Notwehr und Selbsthilfe setzen die Beeinträchtigung eines subjektiven Rechts voraus. Es muss jemand „in seinem Recht gekränkt“ sein. Auch eine Handlung infolge rechtfertigenden Notstands setzt die Gefährdung eines subjektiven Privatrechts voraus. Soweit es nicht um Individualrechte geht (zu den Individualrechten gehören auch die Privatrechte des Staates), kommt weder Nothilfe noch Selbsthilfe in Betracht.. Besondere Normen können jedoch Privaten das Einschreiten gestatten. So berechtigt § 80 Abs 2 StPO zur Anhaltung des einer gerichtlichen strafbaren Handlung Verdächtigen auf verhältnismäßige Weise. Der wesentliche Unterschied zwischen Notwehr und Notstand liegt darin, dass Notstand nicht das Vorliegen eines rechtswidrigen Angriffs voraussetzt und sich die Notstandhandlung auch nicht gegen denjenigen richten muss, aus dessen Sphäre die Gefahr droht. • [Fußnote: Kodek, Besitzstörung, 570.] 

Behördliche Entscheidung

Ein Rechtfertigungsgrund liegt auch dann vor, wenn eine Handlung aufgrund einer behördlichen Entscheidung erfolgt. Der „Störer“ handelt in diesem Fall nicht rechtswidrig, da er rechtlich zu diesem Handeln verpflichtet wurde. Die Judikatur fordert in diesen Fällen eine behördliche Anordnung. • [Fußnote: LGZ Wien MietSlg 32.014 (1980).]  Demnach ist ein Eingriff in fremden Besitz durch einen Bauauftrag gedeckt, nicht aber durch eine Abbruchbewilligung, eine Baubewilligung oder eine verwaltungsbehördliche Bewilligung zur Verteilung von Werbematerial. • [Fußnote: Kodek, Besitzstörung, 573.]  Laut Kodek ist • [Fußnote: Kodek, Besitzstörung, 574.]  jedoch nicht die Bezeichnung der behördlichen Entscheidung als Bewilligung oder Auftrag entscheidend, sondern vielmehr ist darauf abzustellen, ob die behördliche Entscheidung einen unmittelbaren Eingriff in fremden Besitz deckt. Dies ist jedoch stets eine Einzelfallentscheidung.

Besitzstörung durch Aufstellen eines Sichtschutzes

In zweiter Instanz stellte das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien nunmehr fest, dass das Aufstellen eines Sichtschutzes durch die Vermieterin unmittelbar vor den Fenstern des Wohnzimmers der Wohnung des Mieters eine Störung seines ruhigen Besitzes darstelle.

In erster Instanz wies das Erstgericht das Entfernungs- und Unterlassungsbegehren des Mieters ab und führte unter anderem rechtlich dazu aus, dass es zwar ohne Zweifel durch die Errichtung des Sichtschutzzaunes zu einem Eingriff in die Nutzungssituation der Wohnung kam, jedoch dem Kläger respektive dem Mieter die Aktivlegitimation für die Klage fehle.

Hinsichtlich seines eigenen Vorbringens sei das Bestandsverhältnis mit seiner Großmutter nicht aufgelöst worden, allerdings sei er aufgrund eines vertraglich eingeräumten Weitergaberechts nunmehr Mieter der betreffenden Wohnung.

Jedoch folgte das Erstgericht dieser Ansicht nicht, zumal es sich bei der diesbezüglichen Vereinbarung des Mietvertrages nicht um ein Weitergaberecht, sondern um ein so genanntes Präsentationsrecht handle, wobei es bislang noch nicht zu einem Übergang der Mietrechte auf den Kläger gekommen sei. Somit sei nach Ansicht des Erstgerichts nach wie vor seine Großmutter, weil das Mietverhältnis durch das Verlassen der Wohnung und die Übersiedlung in ein Pensionistenheim noch nicht beendet wurde.

Es wurde daher die Besitzstörungsklage mangels Aktivlegitimation des Klägers respektive des Mieters abgewiesen.

Nunmehr wurde nach Einlangen des Rekurses an die zweite Instanz, dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien die Rechtslage nachtstehend neu beurteilt.

Vorab sei festgehalten, dass auf die Beweisrüge des Rekurswerbers nicht einzugehen ist, weil Feststellungen, die das Erstgericht - wie hier – aufgrund unmittelbarer Beweisaufnahme getroffen hat, im Rekursverfahren nicht bekämpfbar sind (vgl Kodek in Rechberger/Klicka, Rz 5 zu § 526 ZPO).

Jedoch war die vom Mieter festgehaltene Rechtsrüge im Ergebnis berechtigt.

Auf die Frage, ob Personen, die die Benützung des Bestandobjektes nur vom Bestandnehmer ableiten, selbstständigen Rechtschutz gegenüber Dritten (auch gegen den Eigentümer als Sachbesitzer) genießen, was von der Lehre im Falle einer besonderen Gestattung bejaht wird, etwa beim Untermieter oder Lebensgefährten (Holzner in Rummel/Lukas, ABGB, Rz 4 zu § 339) beziehungsweise nur für jene Fälle verneint wird, in den der Benützer keinen (eigenen) Rechtsausübungswillen hat, wie etwa ein Besucher oder bloßer Mitbewohner (vgl ausführlich Kodek, Besitzstörung [2002], 179 f), kommt es gegenständlich nicht an, weil sich der Kläger respektiver der Mieter auf ein solches, von seiner Großmutter bloß abgeleitetes Recht nicht gestützt hat.

Vielmehr hat er vorgebracht, die Wohnung kraft eigenen Rechtes als Mieter zu benützen, weil ihm seine Großmutter ihre Mietrechte übertragen habe. Damit hat er behauptet iSd § 311 ABGB aufgrund eigenen Rechtes Besitz auszuüben.

Rechtsbesitz ist nach herrschender Ansicht die offene Ausübung eines besitzfähigen Rechts mit dem Willen, es als das eigene zu haben, dies wird häufig auch als Rechtsausübung in eigenem Namen bezeichnet. Auch hier ist die tatsächliche Berechtigung zur Ausübung des Rechts ebenso unerheblich wie das Bestehen des Rechts.

Rechtsbesitz kommt beispielsweise wie hier gegenständlich bei Miet- und Pachtrechen, Wohnrechten aber auch anderen Rechten auf Nutzungen einer Liegenschaft, Dienstbarkeit, Reallast, einem Pfandrecht oder Urheberrecht in Betracht.

Inwieweit die Innehabung körperlicher Sachen eine Voraussetzung für den Rechtsbesitz darstellen ist allerdings umstritten. Mehrheitlich geht man von der Notwendigkeit einer solchen Innehabung aus.

Nach Iro sei Rechtsbesitz nur bei Rechten möglich, die mit der Innehabung einer Sache verbunden sind. Demnach müssten einem Besitz an Rechten, die sich nicht auf die Innehabung einer körperlichen Sache beziehen, die wichtigsten und typischen Konsequenzen abgesprochen werden, um sonderbare und mit den übrigen gesetzlichen Vorschriften unvereinbare Ergebnisse zu vermeiden.

Andernfalls könnte der Schuldner aus einem Dauerschuldverhältnis nach dessen Beendigung nicht einfach die Leistung einstellen, ohne sich der Gefahr einer Besitzstörungsklage auszusetzen. Diese Auswirkungen wären mit dem Zweck des Besitzschutzes, der Bewahrung der Friedensordnung und der Hintanhaltung täglicher Eingriffe in fremde Güter, nicht begründbar.

Für eine Beschränkung des Rechtsbesitzes oder auch nur des Besitzschutzes auf Fälle, in denen die Rechtsausübung einen Bezug zu einer körperlichen Sache aufweist, besteht keine Grundlage. Bei historischer Interpretation ist sicherlich ein weites Verständnis des Rechtsbesitzes geboten (vgl Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB – Klang-Kommentar, Rz 19, 22 zu § 311 ABGB).

An die Stelle der Sachinnehabung beim Sachbesitz tritt daher beim Rechtsbesitz als „corpus“ die Ausübung eines Rechts, das freilich nicht wirklich bestehen muss (vgl Kodek in Kletecka/Schauer, ABGB-ON1.03, Rz 3 zu § 311).

Aufgrund obiger Ausführung bedeutet dies gegenständlich somit, dass der Kläger durch den Einzug in die Wohnung mit dem Willen, sie als Mieter zu benützen, Rechtsbesitzer wurde und als solcher Besitzschutz genießt.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes war somit der Kläger als Rechtsbesitzer für die Besitzstörungsklage aktiv legitimiert. Durch das Aufstellen des Sichtschutzes wurde in seinen Rechtsbesitz eingegriffen, weshalb die Besitzstörungsklage gerechtfertigt war.