3.1 Akzessorität der Hypothek § 449 ABGB
Das Pfandrecht ist vom Bestand einer zu sichernden Forderung abhängig; ohne gültige Forderung kann es nicht entstehen. Mit der Forderung muss es erlöschen (§ 469 ABGB). Die Forderung muss gültig sein, ist sie nichtig, so ist es auch das Pfandrecht (SZ 48/75). Die Hypothek wird errichtet, um eine bestimmte Schuldforderung zu decken. Sie wird ausgeübt, um diese Forderung zu befriedigen (Koziol/Welser II10, 116). Die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Forderung kann aber, soweit nicht absolute Nichtigkeit vorliegt, nur vom Forderungsschuldner geltend gemacht werden (SZ 60/69). Absolute Nichtigkeit wird etwa angenommen beim Scheingeschäft (§ 916 ABGB) und in einzelnen Fällen des § 879 ABGB (siehe nunmehr 1 Ob 28/15x: dem Pfandbesteller wurde der Einwand der absoluten Nichtigkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes der Einlagenrückgewähr zugebilligt). Wucher bewirkt nur relative Nichtigkeit. Überdies haftet das bestellte Pfand für den Rückabwicklungsanspruch. Wird eine Hypothek im Grundbuch aufgrund eines nicht bestehenden Schuldtitels eingetragen, so ist die Verpfändung nicht rechtswirksam, und der Pfandschuldner ist berechtigt, die Löschungsklage nach § 61 GBG zu erheben (Schwimann/Hinteregger, aaO, § 449 Rz 2). Die Begründung der Hypothek setzt eine gültige und im Zeitpunkt der Pfandverwertung bestehende Schuld voraus (SZ 53/42, 3 Ob 177/09i). Im Zeitpunkt der Pfandbestellung muss die Forderung noch nicht existent sein, sodass auch eine erst in der Zukunft entstehende Forderung schon vor ihrer Entstehung gesichert werden kann (NZ 1985, 31; NZ 1986, 87; Hofmeister). Das Pfandrecht für eine künftige Forderung ist in diesem Sinne gegenwärtiges Pfandrecht, weil zumindest ein Teil seiner Wirkungen schon vor der Entstehung der Forderung vorhanden ist. Allerdings kann die Pfandklage vor der tatsächlichen Entstehung der Forderung nicht angestellt werden (SZ 52/147, 8 Ob 236/02t), und eine Zuweisung im Meistbotsverteilungsbeschluss findet nur insoweit statt, als die Forderung tatsächlich entstanden ist (Feil, Österreichisches Hypothekarrecht², 27). Die Pfandsache kann auch nicht für einen Kreditrahmen in Exekution gezogen und verwertet werden, sondern nur für den aus dem Rahmen resultierenden Saldo (Reischauer, ÖJZ 1989, 234). Das Akzessoritätsprinzip verlangt nicht, dass die zu sichernde Forderung dem Gläubiger gegen den Eigentümer der Pfandsache zusteht. Das Pfand kann auch von einem beliebigen Dritten (späteren Realschuldner) bestellt werden (Feil, aaO, 27).
