2.2 (Nicht) gesondert anfechtbare Entscheidungen
Abschnitte des Vergabeverfahrens
Durch die Unterscheidung zwischen gesondert anfechtbaren Entscheidungen und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen wird ein Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Jeder Abschnitt endet mit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, die gem § 2 Z 15 lit a BVergG 2018 nach außen in Erscheinung treten muss. Folglich sind bloße Beschlüsse im Rahmen der internen Willensbildung des Auftraggebers keinesfalls Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens. • [Fußnote: Vgl zB VfSlg 16.462/2002; ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 9.]
Gesondert anfechtbare Entscheidungen
Welche Entscheidungen gesondert anfechtbar sind, ist im taxativen Katalog der gesondert anfechtbaren Entscheidungen in § 2 Z 15 lit a BVergG 2018 geregelt.
Folgende nach außen in Erscheinung tretende Handlungen des Auftraggebers im Vergabeverfahren sind gem § 2 Z 15 lit a BVergG 2018 als gesondert anfechtbare Entscheidungen zu qualifizieren und können im Wege eines Nachprüfungsantrages überprüft und gegebenenfalls für nichtig erklärt werden:
aa) Im offenen Verfahren: Die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
bb) Im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei dynamischen Beschaffungssystemen: Die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
cc) Im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung (soweit dieses Verfahren nach dem BVergG 2018 nach der Gesetzesnovelle 2026 noch zulässig ist): Die Aufforderung zur Angebotsabgabe; die Ausschreibungsunterlagen; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
dd) Im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: Die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
ee) Im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung: Die Aufforderung zur Angebotsabgabe; die Ausschreibungsunterlagen; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
ff) Beim wettbewerblichen Dialog: Die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Teilnahme; die Nichtberücksichtigung einer Lösung in der Dialogphase; der Abschluss der Dialogphase; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
gg) Bei der Direktvergabe und bei der Durchführung von Verfahren gem Art 5 Abs 2, 3a, 4, 4a, 4b, 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr 1191/69 und EWG Nr 1107/70, ABl Nr L 315 vom 03.12.2007, S 1, in der Fassung der Verordnung (EU) 2016/2338 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 1370/2007 hinsichtlich der Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste, ABl Nr L 354 vom 23.12.2016, S 22: Die Wahl des Vergabeverfahrens;
hh) Bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung: Die Bekanntmachung;
ii) Bei besonderen Dienstleistungsaufträgen und bei Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn, sofern nicht sublit aa bis hh und jj anwendbar sind: jede nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung des Auftraggebers;
jj) Bei der Rahmenvereinbarung: Hinsichtlich des zum Abschluss der Rahmenvereinbarung führenden Verfahrens die gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß sublit aa), bb), dd) oder ee) mit Ausnahme der Zuschlagsentscheidung; die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (Zuschlagsentscheidung); der erneute Aufruf zum Wettbewerb; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
kk) Im offenen Wettbewerb: Die Ausschreibung; die Widerrufsentscheidung; die Entscheidung über die Zuweisung des Preisgeldes bzw der Zahlungen oder über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren;
ll) Im nicht offenen Wettbewerb: Die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Vorlage von Wettbewerbsarbeiten; die Widerrufsentscheidung; die Entscheidung über die Zuweisung des Preisgeldes bzw der Zahlungen oder über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren;
mm) Im geladenen Wettbewerb: Die Aufforderung zur Vorlage von Wettbewerbsarbeiten; die Wettbewerbsunterlagen; die Widerrufsentscheidung; die Entscheidung über die Zuweisung des Preisgeldes bzw der Zahlungen oder über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren;
nn) Im Prüfsystem: Die Ausschreibung; die Ablehnung des Antrages auf Aufnahme in das Prüfsystem; die Mitteilung über die beabsichtigte Aberkennung der Qualifikation.
In diesem Zusammenhang ist sowohl zur Direktvergabe als auch zur Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung festzuhalten, dass ein eingeschränkter Rechtsschutz besteht, zumal lediglich die Bekanntmachung bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung gem § 2 Z 15 lit a sublit hh BVergG 2018 die einzige gesondert anfechtbare Entscheidung und damit einem Nachprüfungsverfahren zugänglich ist. Mit dieser wäre auch eine behauptete unzulässige Wahl des Verfahrens zu bekämpfen. Da auch bei einer Direktvergabe keine Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung vorgesehen ist, ist der Zuschlag nur ex post mittels Feststellungsantrag überprüfbar. • [Fußnote: Vgl ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 9.]
Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen
Gem § 2 Z 15 lit b BVergG 2018 sind nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen können nur in dem gegen die ihnen nächstfolgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden.
Hinzuweisen ist, dass die Nichtigerklärung einer nicht gesondert anfechtbaren Entscheidung nicht gemeinsam mit einem Antrag auf Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung beantragt werden kann. Vielmehr müssen die Ausführungen in den Beschwerdepunkten des Antrags erfolgen. Andernfalls wäre der Antrag zurückzuweisen. • [Fußnote: Vgl zB BVA 24.8.2007, N/0072-BVA/07/2007-24.]
