2.3.3 Vergaben an gemeinsame Unternehmen

Die Beschaffung durch ein gemeinsames Unternehmen von einem seiner Gesellschafter (Vergabe von Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft) sowie die Beschaffung durch einen Gesellschafter von dem gemeinsamen Unternehmen (Vergabe von Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft) ist dann vergaberechtsfrei, wenn

1. das gemeinsame Unternehmen von Sektorenauftraggebern ausschließlich zur Durchführung von Sektorentätigkeiten für mindestens 3 Jahre gebildet wurde und
2. der Gründungsakt des gemeinsamen Unternehmens vorsieht, dass die Gründer des gemeinsamen Unternehmens für ebenfalls mindestens 3 Jahre Gesellschafter des gemeinsamen Unternehmens bleiben. • [Fußnote: § 181 Abs 4 BVergG 2018; Zellhofer/Stickler in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 § 176 Rz 24.] 

Da das gemeinsame Unternehmen von Sektorenauftraggebern ausschließlich zur Durchführung von Sektorentätigkeiten gebildet wurde, ist dieses gemeinsame Unternehmen selbst Sektorenauftraggeber. Wann ein gemeinsames Unternehmen vorliegt, ist nicht genau definiert. Ein gemeinsames Unternehmen besteht jedenfalls bei Vorliegen einer gemeinsamen Kontrolle iSd § 7 Abs 2 KartG. • [Fußnote: Das gemeinsame Unternehmen muss auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllen.]  Gemeinsame Kontrolle ist dann gegeben, wenn zwei oder mehr Unternehmen die Möglichkeit haben, entscheidenden Einfluss in einem anderen Unternehmen auszuüben. Darunter versteht sich wiederum die Macht, Handlungen verhindern zu können, die das strategische Wirtschaftsverhalten eines Unternehmens bestimmen. Die gemeinsame Kontrolle kann auf rechtlicher oder tatsächlicher Basis bestehen.

Die Privilegierung der Vergabe an ein gemeinsames Unternehmen gilt auch dann, wenn der beauftragende Rechtsträger seinen Sitz nicht im Inland hat. • [Fußnote: § 181 Abs 4 BVergG 2018.]  Es muss sichergestellt sein, dass sämtliche kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber in den beschlussfassenden Organen des kontrollierten Unternehmens vertreten sind und dass das kontrollierte Unternehmen keine Interessen verfolgt, die denen der kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber entgegen stehen.

Bei Beschaffungen zwischen gemeinsamen Unternehmen und ihren Gesellschaftern müssen keine bestimmten Umsatzziele erreicht werden. Eine vergaberechtsfreie Beschaffung kann auch dann vorgenommen werden, wenn der Leistungserbringer nicht für den Beschaffer tätig ist und seine gesamten Leistungen auf dem Markt erbringt. Diese Bestimmung soll insbesondere Vergaben innerhalb eines Joint Ventures (so genannte Gemeinschaftsunternehmen) vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausnehmen.