8.1 Formmissbrauch – Keine Wahlfreiheit zwischen Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung – Nichtigkeit nach § 879 ABGB
In der Entscheidung AZ 2 Ob 511/95 hat der Oberste Gerichtshof folgenden Rechtssatz gebildet: Wenn die Privatwirtschaftsverwaltung gewählt wird, um der materiell gegebenen öffentlich-rechtlichen Bindung zu entgehen, so liegt Missbrauch der Form und daher ein essenzieller Verstoß gegen die Grundsätze des Rechtsstaats vor, der gemäß § 879 Abs 1 ABGB zur Nichtigkeit der privatrechtlich getroffenen Vereinbarungen führt (ebenso die später ergangene Entscheidung zu AZ 10 Ob 519/94 = RIS-Justiz RS0034713 [T1]). Weiters wurde schon ausgesprochen, dass ein Vertrag, der gegen das Gebot hoheitlichen Handelns verstößt, nach § 879 ABGB als nichtig zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0014752), dass eine Gemeinde Vollzugsaufgaben (nach dem OöROG) keinesfalls zum Gegenstand privatrechtlicher Vereinbarungen machen darf (so auch VwGH vom 28. April 1992 Zl 91/05/0204) und dass das Legalitätsprinzip des Art 18 B-VG nicht unter dem Gesichtspunkt des Vor- oder Nachteils Einzelner gesehen werden kann (2 Ob 511/95); ebenso, dass es keinen Unterschied macht, von wem die Initiative zur privatrechtlichen Vereinbarung ausgegangen ist (10 Ob 519/94). Diese Judikatur des Obersten Gerichtshofs blieb – soweit überblickbar – in der Lehre unbeanstandet (vgl die kritiklosen Zitate von Krejci in Rummel³ § 879 ABGB Rz 146; Apathy/Riedler in Schwimann³ § 879 ABGB Rz 4; Graf in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 879 Rz 206).
