1.4.5 Recht auf ein faires gerichtliches Verfahren

Art 6 EMRK

1. Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und die Öffentlichkeit während der gesamten Verhandlung oder eines Teiles derselben im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einem demokratischen Staat ausgeschlossen werden, oder wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen, oder, und zwar unter besonderen Umständen, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde, in diesem Fall jedoch nur in dem nach Auffassung des Gerichtes erforderlichen Umfang.
2. Bis zum Nachweis seiner Schuld wird vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist.
3. Jeder Angeklagte hat mindestens die folgenden Rechte:
   1. In möglichst kurzer Zeit in einer für ihn verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden;
   2. Über ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu verfügen;
   3. Sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zu erhalten und, falls er nicht über die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers verfügt, unentgeltlich den Beistand eines Pflichtverteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
   4. Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die Belastungszeugen zu erwirken;
   5. Die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers zu verlangen, wenn der Angeklagte die Verhandlungssprache des Gerichtes nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann.

Art 2 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK:

1. Wer von einem Gericht wegen einer strafbaren Handlung verurteilt worden ist, hat das Recht, das Urteil von einem übergeordneten Gericht nachprüfen zu lassen. Die Ausübung dieses Rechts einschließlich der Gründe, aus denen es ausgeübt werden kann, richtet sich nach dem Gesetz.
2. Ausnahmen von diesem Recht sind für strafbare Handlungen geringfügiger Art, wie sie durch Gesetz näher bestimmt sind, oder in Fällen möglich, in denen das Verfahren gegen eine Person in 1. Instanz vor dem Obersten Gericht stattgefunden hat oder in denen sie nach einem gegen ihren Freispruch eingelegten Rechtsmittel verurteilt worden sind.

Der dargestellte Wortlaut des Art 6 EMRK hat die österreichische Rechtspraxis vor eine Mehrzahl von Problemen gestellt, von denen die wichtigsten im Folgenden abgehandelt werden sollen.

Vorbehalt

Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass Österreich hinsichtlich der Anwendbarkeit des Art 6 MRK anlässlich der Ratifizierung der EMRK einen Vorbehalt machte, der nach Standpunkt der österreichischen Bundesregierung auf alle Fälle vor Tribunalen iSd Art 6 Abs 1 MRK anwendbar sein sollte. Der EGMR hat jedoch ausgesprochen, dass dieser österreichische Vorbehalt zu Art 6 MRK keine „kurze Inhaltsangabe“ des Gesetzes enthält, von dem gesagt wird, dass es nicht mit Art 6 MRK übereinstimmt. Der österreichische Vorbehalt entspricht daher nicht den Voraussetzungen des Art 57 MRK, sodass er als ungültig zu betrachten ist (ÖJZ 2001, 7 MRK, 194).

Große Schwierigkeiten ergaben sich in der Frage der Definition des Begriffes „zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen“, über die ein „Tribunal“ iSd Art 6 EMRK, also ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht, zu entscheiden hat.

Siehe zu diesem Thema auführlich Thienel, Rechtsprechung des EGMR 2010, ÖSZ 2011/27.

„Civil rights“

Der Verfassungsgerichtshof unterscheidet in Auslegung dieses Begriffes in ständiger Rechtsprechung im bewussten Gegensatz zur Rechtsauffassung des Straßburger Gerichtshofes zwischen dem „Kernbereich der civil rights“ einerseits und solchen Entscheidungen, die zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen nur in ihrer Auswirkung betreffen, andererseits.

Tribunal

Lediglich innerhalb dieses „Kernbereiches“ muss zumindest in letzter Instanz ein Tribunal im obigen Sinn entscheiden und reicht im Verwaltungsverfahren die lediglich nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts nicht aus. Beim „Randbereich der civil rights“ werden die Voraussetzungen des Art 6 MRK (Entscheidung durch ein Tribunal) auch dann erfüllt, wenn die Sachentscheidung durch eine Verwaltungsbehörde gefällt wird, wobei Letztere der nachprüfenden Kontrolle durch Verwaltungsgerichtshof bzw Verfassungsgerichtshof unterliegt.

Mit 01.01.2014 wurden neun Landesverwaltungsgerichte sowie auf Bundesebene das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesfinanzgericht eingerichtet, wobei das Bundesvergabeamt und der Asylgerichtshof im Bundesverwaltungsgericht aufgingen. Damit wurde erstmalig in der österreichischen Verfassungsgeschichte auf gerichtlicher Ebene eine Rechtsmittelinstanz für Entscheidungen der Verwaltungsbehörden geschaffen. Einer solchen Rechtsmittelinstanz ist wohl der Charakter eines „Tribunals“ zuzusprechen.

Kernbereich der civil rights

Zu dem oben genannten „Kernbereich“ zählt der Verfassungsgerichtshof insbesondere Entschädigungsfragen bei Enteignung, Ersatz von Jagd- und Wildschäden und Entscheidungen über Pflegegebührenersatz. Zum „Randbereich“ gehören beispielsweise Baubewilligungen, Untersagungen von gewerblichen Tätigkeiten, Zuerkennung von Pensionen (siehe dazu ausführlich Berka, aaO, 449 ff).

Nach der Rechtsprechung des EGMR hängt der Anwendungsbereich nach dem zivilen Teil des Art 6 MRK davon ab, ob ein Streit über ein „Recht“ bestand, von welchem, zumindest argumentierbarerweise, gesagt werden kann, dass es nach innerstaatlichem Recht anerkannt ist. Der Streit muss echt und ernsthaft sein, er kann sich nicht nur auf das tatsächliche Bestehen eines Rechts beziehen, sondern auch auf dessen Umfang und die Art seiner Ausübung und schließlich muss das Ergebnis des Verfahrens unmittelbar entscheidend sein für das fragliche Recht und dieses muss wieder ziviler Natur sein (MRK 2007/3).

Weiters liegt ein vermögenswerter Anspruch iSd Art 1.1 – ZPMRK nur dann vor, wenn er eine ausreichende Grundlage im innerstaatlichen Recht hat, dh wenn er beispielsweise durch eine gefestigte Rechtsprechung der Gerichte bekräftigt wird (MRK 2008/1).

Zur Entwicklung der Rechtsprechung des EGMR zur Frage der zivilrechtlichen Ansprüche siehe Mayer, Menschenrechte, Grundfreiheiten und Privatautonomie, Zak 2011/463.

Wenn ein Vertragsstaat gerichtlich durchsetzbare Rechte einräumt, kann davon ausgegangen werden, dass es sich dabei um zivilrechtliche Ansprüche iSd Art 6 MRK handelt. Verfahren, die im innerstaatlichen Recht dem öffentlichen Recht zugeordnet werden, fallen in den Anwendungsbereich von Art 6 MRK, wenn ihr Ausgang für zivilrechtliche Rechte und Pflichten entscheidend ist. Dies ist beispielsweise beim Recht auf Universitätszugang der Fall (MRK 2009/1).

Gebot der klaren Zuständigkeitsverteilung

Die Verpflichtung, einen verfahrensrechtlichen Schutz bei Rechtseingriffen zu gewähren, besagt aber noch nicht, dass dies nur in einem Verfahren erfolgen kann. Steht es dem Gesetzgeber doch auch frei zu trennen und die allgemeine Zulässigkeit gewisser Tätigkeiten unter dem Aspekt der öffentlichen Interessen in einem Verwaltungsverfahren zu prüfen, die Entscheidung über die Zulässigkeit von konkreten Eingriffen in die individuellen Rechtspositionen anderer Bürger aber der Entscheidung in einem Zivilrechtsverfahren zu überlassen. Wenn die Verfahrensgegenstände getrennt sind, so entspricht der Gesetzgeber damit durchaus auch dem Verfassungsgebot der klaren Zuständigkeitsverteilung.

Eingriff in Eigentum; Nachbarrecht

Auch die Eigentumsgarantie selbst begründet eine geschützte Position iSd Art 6 EMRK. Ein auf individualisierten Kriterien beruhender Eingriff in die allgemein sonst bestehenden Eigentumsrechte (zB Immissionen nur im Rahmen der „Ortsüblichkeit“), der eine Beeinträchtigung der Liegenschaft und deren Bewohner bewirkt, bedarf der Möglichkeit der Überprüfung durch den Betroffenen.

Auslegung der nachbarrechtlichen Bestimmungen der §§ 364, 364a ABGB

Die nachbarrechtlichen Bestimmungen der §§ 364, 364a ABGB sind daher in Verbindung mit der Verwaltungsbestimmungen zu interpretieren. Ob in die privaten Rechte nach § 364 ABGB tatsächlich eingegriffen werden soll, kann nur aus der gemeinsamen Interpretation der verwaltungsrechtlichen Bestimmungen in Verbindung mit § 364a ABGB abgeleitet werden. Ob in diesem Verwaltungsverfahren nur die öffentlich-rechtlichen Interessen beurteilt werden sollen oder auch die privaten Rechte der Anrainer, ergibt sich daraus, ob diese in dem Verwaltungsverfahren Parteistellung haben. Nur in letzterem Fall ist davon auszugehen, dass es sich um eine „genehmigte Anlage“ aufgrund einer „behördlichen Verhandlung“ im Sinne der für den Individualrechtsschutz maßgeblichen Bestimmungen des § 364a ABGB handelt. Andernfalls bleibt es – jedenfalls wenn keine Betriebspflicht besteht, die diese Beeinträchtigungen zwingend bestimmt – bei der Prüfung der Ortsüblichkeit nach § 364 ABGB und der Möglichkeit der Untersagung (OGH 22.9.2010, 8 Ob 128/09w).

Öffentlicher Dienst

Nach ausdrücklicher Entscheidung des EGMR sind diejenigen Streitigkeiten vom Anwendungsbereich des Art 6 Abs 1 MRK vollkommen ausgenommen, die von öffentlich Bediensteten erhoben werden, deren Pflichten für die besonderen Tätigkeiten des öffentlichen Dienstes insoweit typisch sind, als dieser als der Beauftragte öffentlicher Gewalt auftritt und für den Schutz der allgemeinen Interessen des Staates oder anderer staatlicher Behörden verantwortlich ist. Nicht entscheidend ist, ob die öffentlich Bediensteten auf Dauer ernannt oder aufgrund eines Vertrages angestellt bzw ob die anzuwendenden Rechtsvorschriften Teil des innerstaatlichen öffentlichen Rechts oder des privaten Rechts sind (ÖJZ 2000, MRK 695).

Mittelschullehrer

Mittelschullehrer fallen nicht unter diese Ausnahme (ÖJZ 2003, MRK 13).

Anwendbarkeit des Art 6 Abs 1 MRK im österreichischen Dienstrechtsverfahren

Diese Rechtsprechung des EGMR hat unterschiedliche Auswirkungen für die Anwendbarkeit des Art 6 Abs 1 MRK auf das österreichische Dienstrechtsverfahren:

• Da Streitigkeiten zwischen Vertragsbediensteten und ihrem Dienstgeber vor den ordentlichen Gerichten abgewickelt werden, entspricht diese Rechtslage den Anforderungen des Art 6 MRK.
• Bei aktiven Beamten, deren Tätigkeitsbereich hoheitlicher Natur ist, findet Art 6 MRK auf dienstrechtliche Streitigkeiten keine Anwendung.
• Im Pensionsrecht dieser Beamten besteht jedoch insofern ein Widerspruch zu Art 6 MRK, als die über solche Ansprüche entscheidenden Verwaltungsbehörden nicht unabhängig sind und nur der nachprüfenden Kontrolle durch den VwGH unterliegen, der jedoch keine Tatsacheninstanz ist.
• Bei jenen Beamten, die keinerlei hoheitliche Funktionen ausüben, besteht gleichfalls dieser Widerspruch zu Art 6 MRK, da der österreichische Gesetzgeber – im Gegensatz zur Rechtsprechung des EGMR – nicht zwischen hoheitlich und nichthoheitlich tätigen Beamten unterscheidet. Auch hier sind die zur Entscheidung berufenen Verwaltungsbehörden weisungsgebunden und unterliegen lediglich der nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof, welchem keine Befugnis zur selbstständigen Aufnahme von Beweisen und zur Überprüfung der Beweiswürdigung zukommt, sodass er nicht als Tribunal anzusehen ist (EGMR 20.12.2001, ÖJZ 2002, 394).

Um der Rechtsprechung des EGMR zur Anwendbarkeit des Art 6 MRK im österreichischen Dienstrecht unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes zum Durchbruch zu verhelfen, müsste seitens des österreichischen Gesetzgebers ein für das gesamte öffentlich-rechtliche Dienstrecht einheitliches Verfahren vor einem Tribunal geschaffen werden (siehe dazu ausführlich Chojnacka, Die Anwendbarkeit des Art 6 MRK auf dienstrechtliche Streitigkeiten öffentlich Bediensteter, ÖJZ 2002, 201 ff).

Beamte im Schutzbereich des Art 6 MRK

In der weiteren – nicht unumstrittenen – Judikaturentwicklung des EGMR soll es für die Anwendbarkeit des Art 6 EMRK nicht mehr auf die Funktion des Beamten, sondern auf zwei Bedingungen ankommen, die erfüllt sein müssen, damit Beamte vom Schutz des Art 6 MRK ausgeschlossen werden dürfen. Einerseits muss der Staat im nationalen Recht für die betreffende Kategorie von Beamten den Zugang zu Gericht ausgeschlossen haben. Zum anderen muss der Ausschluss des Gerichtszuganges durch sachliche Gründe im Interesse des Staates gerechtfertigt sein, nämlich dann, wenn das besondere Band der Loyalität zwischen Beamten und Dienstgeber infrage steht (siehe dazu ausführlich Grabenwarter, Zur Bedeutung der Entscheidungen des EGMR in der Praxis des VfGH, Rz 2007, 154 ff; MRK 2008/1).

Für normale Arbeitsrechtsstreitigkeiten, zB betreffend Gehälter, Zulagen etc, gilt diese Ausnahme in der Regel nicht. Auch das Beamtendisziplinarrecht betrifft eine zivilrechtliche Streitigkeit iSd Art 6 MRK (siehe Thienel, Rechtsprechung des EGMR 2010, ÖJZ 2011/247).

Civil rights-Einzelfälle

Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes

Verfahren über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes betreffen nicht ein ziviles Recht iSd Art 6 MRK. Aufenthaltsverbote für Fremde betreffen auch nicht die Entscheidung über die Stichhaltigkeit einer Anklage (ÖJZ 2002, MRK 5).

Auslieferungsverfahren

Das Auslieferungsverfahren fällt zwar selbst nicht in den Anwendungsbereich des Art 6 MRK, doch können dessen Verfahrensgarantien für die Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung ausnahmsweise dann Relevanz erlangen, wenn die betroffene Person nachweist, dass ihr im ersuchenden Staat eine offenkundige Verweigerung eines fairen Prozesses droht (EvBl 2008/83).

Insolvenzverfahren

Auch die Versagung der Genehmigung eines vom Masseverwalter mit einem Dritten abgeschlossenen Kaufvertrages durch das Konkursgericht betrifft nach Ansicht des OGH keinen zivilrechtlichen Anspruch iSd Art 6 Abs 1 MRK, sodass dem Dritten auch kein Rekursrecht dagegen zusteht (JBl 2002, 465 mit ablehnender Besprechung von Klicka).

Disziplinarverfahren

Hingegen geben Disziplinarverfahren, in denen es um die Fortsetzung der Berufsausübung geht (zB bei Rechtsanwälten), Anlass zu einer Streitigkeit über zivile Rechte (MRK 2003/39).

Bauverfahren

Gleiches gilt für ein Verfahren auf Erteilung einer Baubewilligung an eine bestimmte Person, da diese Entscheidung auch ein ziviles Recht des Nachbarn, der die Baubewilligung bekämpft, betrifft (MRK 2004/13).

Gewerbeverfahren

Auch das Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer gewerberechtlichen Konzession als Rauchfangkehrer ist vom Anwendungsbereich des Art 6 MRK umfasst (MRK 2007/3).

Wildschäden

Streitigkeiten über Wildschäden betreffen ebenfalls zivilrechtliche Ansprüche (VfGH 14.3.2007, B 729/06).

Recht auf Universitätszugang

Das Gleiche gilt für das Recht auf Universitätszugang; angesichts der Bedeutung des Rechts auf Fortsetzung des Hochschulstudiums besteht kein Zweifel am zivilrechtlichen Charakter eines solchen Anspruchs (MRK 2009/1).

Verfahren iSd MedG

Auch der Anspruch auf Veröffentlichung nach § 10 MedG, welcher im Interesse des guten Rufs und des Rechts auf Rehabilitation steht, ist zivilrechtlicher Natur iSd Art 6 MRK, sodass ein abgestufter Maßstab an die prüfende Kontrolle der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs anzulegen ist (OGH 23.4.2008, 13 Os 155/07d).

Ein Verfahren nach § 20 MedG fällt unter den zivilrechtlichen Titel des Art 6 MRK und verlangt daher eine mündliche Verhandlung (MRK 2008/3).

Entschädigungsverfahren iSd MedG – Zwischenverfahren

Ein Zwischenverfahren, das sich auf eine Zwischenentscheidung bezieht und in dem keine Entscheidung des Falles in der Sache selbst getroffen wird, ist keine Entscheidung über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen. Ein selbstständiges Entschädigungsverfahren nach dem Mediengesetz ist ein solches Zwischenverfahren, da es kein strafrechtliches Verfahren betrifft und keine Schuldfeststellung impliziert (MRK 2003/28).

Voraussetzung des Vorliegens einer Streitfrage

Die Anwendung des Art 6 Abs 1 MRK setzt weiters eine Streitfrage voraus, in welcher der Beschwerdeführer durch den Ausgang der Streitigkeit echt berührt wird.

Eine Streitigkeit zwischen dem Beschwerdeführer und dem Vermessungsamt stellt keine solche echte und ernsthafte dar, weil sie weder das Bestehen eines zivilen Rechtes, noch den Umfang und die Art von dessen Ausübung betraf. Die Zusammenlegung von Grundstücken der gleichen Liegenschaften durch das Vermessungsamt stellt weder eine Enteignung dar, noch begründete sie eine Maßnahme der Regelung der Benutzung des Eigentums, noch griff sie in Rechte ein, die durch die MRK garantiert sind (MRK 2003/31).

Exekutions- und Provisorialverfahren

Annexverfahren, die keine Entscheidungen in der Hauptsache enthalten, fallen grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des Art 6 MRK. In solchen Verfahren muss die Verfahrensgarantie der Waffengleichheit nicht in vollem Umfang zur Geltung kommen. Dies gilt insbesondere für Exekutionsverfahren, die allein der Durchsetzung einer bereits im Erkenntnisverfahren getroffenen Entscheidung über ein „civil right“ dienen. Ein mit einem solchen Annexverfahren zusammenhängender Kostenersatzanspruch fällt ebenfalls nicht über Art 6 MRK (EGMR 9.2.2006 = MRK 2006/18 – siehe auch Mosser, Neuere Judikatur zu Art 6 EMRK in Zak 2006, 186 ff).

In neuerer Judikatur sprach der EMGR jedoch ausdrücklich aus, dass es nicht gerechtfertigt sei, das Provisorialverfahren nicht als Entscheidung über „civil rights“ iSd Art 6 MRK anzusehen. Vielmehr sei eine mehrstufige Prüfung vorzunehmen:

Zunächst ist zu prüfen, ob es sich um ein Zivilverfahren iSd Art 6 MRK handelt. Falls dies bejaht wird, sind die Natur der einstweiligen Maßnahme, ihr Gegenstand und Zweck sowie deren Auswirkungen zu untersuchen. Immer dann, wenn eine einstweilige Maßnahme im Ergebnis den zivilrechtlichen Anspruch oder die zivilrechtliche Verpflichtung entscheidet, ist Art 6 MRK anzuwenden, wobei die Dauer der Wirksamkeit der einstweiligen Maßnahme keine Rolle spielt. Es kann jedoch in Ausnahmefällen nicht sofort möglich sein, alle Garantien des Art 6 MRK einzuhalten. Dies ist zB dann der Fall, wenn die Effektivität der Maßnahme von einer raschen Entscheidung abhängt (EGMR 15.10.2009, Nr 17056/06). Aus dieser Entscheidung ergeben sich verschiedene Konsequenzen für die Rechtslage in Österreich, wobei insbesondere die Praxis, Auskunftspersonen ohne Zuziehung der Parteien zu vernehmen, problematisch erscheint (siehe dazu ausführlich Kodek, Die Anwendbarkeit des Art 6 MRK im Provisorialverfahren, Zak 2010/7).

Die Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK gelten aufgrund der dargestellten Rechtsprechung des EGMR also im Regelfall auch im Provisorialverfahren. In dringenden Fällen wird die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne vorherige Anhörung des Gegners aber weiterhin möglich sein (OGH 2.12.2010, 2 Ob 140/10t = Zak 2011/27).

Ist Verfahrensgegenstand eine einstweilige Verfügung nach § 382b EO (Wegweisung), liegt eine Entscheidung über „civil rights“ vor, sodass Art 6 MRK auch im Provisorialverfahren anwendbar ist. Trotz Art 6 MRK erfordert die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung keine mündliche Verhandlung, wenn bei unstrittigem Sachverhalt lediglich Rechtsfragen oder in hohem Maße technische Fragen zu klären sind (OGH 1.6.2010, 1 Ob 61/10t = JBl 2010, 601 mit Besprechung König).

Für die vorläufige Regelung des Besuchsrechtes gelten die Verfahrensgarantien des Art 6 MRK jedenfalls dann nicht, wenn aufgrund des Verdachts des Kindesmissbrauchs durch den besuchsberechtigten Elternteil eine rasche Entscheidung geboten ist (OGH 27.1.2010, 3 Ob 263/09m).

Ministeranklage

Die in Art 142 B-VG vorgesehene Staatgerichtsbarkeit, die vom Verfassungsgerichtshof auszuüben ist und die rechtliche Verantwortung der obersten Organwalter normiert, wird als strafgerichtliche Anklage iSd Art 6 MRK gesehen und ist daher den dort normierten Garantien unterworfen (siehe Hollbacher, Staatsgerichtsbarkeit und MRK, JBl 2009, 473 ff).

Tribunal

Ist eine bestimmte Rechtsmaterie diesem „Kernbereich der civil rights“ zuzuordnen, so hat der Einzelne einen Rechtsanspruch auf Entscheidung in zumindest letzter Instanz durch ein auf Gesetz beruhendes unabhängiges und unparteiisches Tribunal, welches volle Kognitionsgewalt besitzt, dh eine umfassende Überprüfung der im Einzelfall aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen gewährleistet.

Die Unabhängigkeit eines solchen Tribunals muss sowohl gegenüber den anderen Staatsgewalten als auch gegenüber den Verfahrensparteien bestehen. Die Mitglieder dieses Tribunals müssen weisungsfrei sein und feste Amtsperioden haben.

Da der Zugang zu Gericht nicht Selbstzweck ist, sondern der Durchsetzung von Ansprüchen dient, bedeutet auch die begründete Ablehnung von Verfahrenshilfe für ein aussichtsloses Zivilverfahren nicht die Verweigerung des Zugangs zu Gericht (JBl 2001, 327).

Ordentliche Gerichte, Verwaltungsgerichte

Zu solchen Tribunalen iSd Art 6 MRK zählen jedenfalls die ordentlichen Gerichte und bis 31.12.2013 grundsätzlich auch die weisungsfreien Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag nach Art 134 Z 4 B-VG sowie auch die unabhängigen Verwaltungssenate der Länder (ausführlich dazu siehe Berka, aaO, 454 ff sowie OGH 15.3.2005, 1 Ob 250/04b). Mit 01.01.2014 wurden die Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag aufgelöst, die unabhängigen Verwaltungssenate durch die Landesverwaltungsgerichte abgelöst. Gleichfalls zu den Tribunalen zählte die Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission für Rechtsanwälte (OGH 31.1.2006, Bkv 8/05), die ebenfalls mit 31.12.2013 aufgelöst bzw durch einen eigenen Senat im OGH abgelöst wurde.

Verwaltungsgerichtshof

Im Hinblick auf die Qualifikation des Verwaltungsgerichtshofes hat der EGMR im Bereich der strafrechtlichen Anklagen den Tribunalcharakter dieses Gerichtshofes ausdrücklich verneint. In neuerer Rechtsprechung wurde jedoch ausgeführt, dass der Verwaltungsgerichtshof grundsätzlich in Zivilsachen als Tribunal iSd Art 6 EMRK anzusehen ist. Aus diesem Grund erscheint es auch durchaus rechtmäßig, in zunehmenden Maße mündliche Verhandlungen vor dem VwGH durchzuführen (siehe dazu ausführlich Handstanger, Zur Bedeutung der Entscheidungen des EGMR in der Praxis des VwGH, Rz 2007, 160 ff).

Es ist aber durchaus mit Art 6 MRK vereinbar, die Befugnis über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen abzusprechen, Verwaltungsbehörden zu überlassen, vorausgesetzt, dass deren Entscheidungen einer nachfolgenden Kontrolle durch ein Tribunal unterliegen, das volle Jurisdiktion besitzt (EGMR 24.2.2005 = MRK 2006/1).

Bindungswirkung eines Bescheides

Hat in einem für einen Zivilprozess präjudiziellen Verwaltungsverfahren eine Verwaltungsbehörde mit Tribunalcharakter entschieden, so wurde der von der MRK vorgesehene Rechtsschutz gewährt und besteht eine Bindung des Zivilgerichtes an den erflossenen Verwaltungsakt. Hat im Vorverfahren kein Tribunal entschieden, so muss untersucht werden, ob dieses Vorverfahren ein „civil right“ zum Gegenstand hatte oder nicht. Im ersteren Fall wurde ein konventionswidriges Verfahren abgewickelt und würde eine Bindung des Zivilgerichtes an einen solchen Verwaltungsakt gegen die MRK verstoßen. Im zweiten Fall wurde über die Vorfrage zulässigerweise von einem Nicht-Tribunal entschieden, sodass die MRK der Annahme einer Bindungswirkung nicht entgegensteht (siehe dazu ausführlich Spitzer, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten im Zivilprozess, ÖJZ 2003, 48 ff).

Das Gericht hat dann, wenn bloß die Wahrnehmung öffentlicher Interessen dem Verwaltungsverfahren zugewiesen ist und nicht nur an das Vorliegen des Verwaltungsbescheides als Tatbestand angeknüpft wird, die verwaltungsrechtliche Vorfrage entweder selbst oder in Bindung an einen bereits vorliegenden Bescheid der Verwaltungsbehörde zu entscheiden. Eine allfällige Bindung der Zivilgerichte an die Vorfragenentscheidung der Verwaltungsbehörde ist allerdings – soweit es sich um den durch die EMRK geschützten Bereich handelt – ebenfalls nur bei einer entsprechenden Beteiligung der Parteien an einem Art 6 EMRK entsprechenden Vorverfahren zulässig (OGH 22.9.2010, 8 Ob 128/09w).

Öffentlichkeit und Mündlichkeit

Nach der Rechtsprechung des EGMR bildet die Durchführung von öffentlichen Gerichtsverhandlungen einen fundamentalen Grundsatz, der in Art 6 Abs 1 MRK enthalten ist. Dieses Erfordernis schützt die Streitteile gegen eine Rechtspflege im Geheimen, ohne öffentliche Prüfung und trägt zur Erreichung des Zieles eines fairen Verfahrens bei. In einem Verfahren vor einem Gericht, welches erste und einzige Instanz ist, hat das Recht auf eine „öffentliche Verhandlung“ das Recht auf eine „mündliche Verhandlung“ zur Folge, es sei denn, es gibt außergewöhnliche Umstände, welche es rechtfertigen, von einer solchen Verhandlung abzusehen.

Im Zuge eines Verfahrens, in dem es ausschließlich um Rechtsfragen oder um technische Fragen geht, können die Anforderungen des Art 6 MRK auch bei Fehlen einer mündlichen Verhandlung erfüllt sein.

Dort, wo der Sachverhalt unbestritten ist und ein Tribunal nur aufgerufen ist, Rechtsfragen von keiner besonderen Komplexität zu entscheiden, mag eine mündliche Verhandlung nach Art 6 MRK nicht verlangt sein (ÖJZ 2003, 117; MRK 2006/6).

Sorgerechtsverfahren fallen grundsätzlich in die Kategorie von Verfahren, die von der Verpflichtung zur Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ausgenommen werden können (MRK 2006/20).

Von einer mündlichen Verhandlung kann auch abgesehen werden, wenn eine Partei unmissverständlich auf ihr Recht darauf verzichtet und wenn es keine Fragen von öffentlichem Interesse gibt, die eine Verhandlung notwendig machen. Ein solcher Verzicht kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (MRK 2004/14).

Eine Ladung des Beschuldigten im Wege seines Anwalts verletzt an sich nicht Art 6 MRK. Unter bestimmten Umständen, in denen ein Beschuldigter nicht persönlich von einer Verhandlung verständigt wurde, ist bei der Beurteilung der Frage, ob er auf sein Recht auf Anwesenheit verzichtet hat, eine besondere Sorgfalt erforderlich (MRK 2006/21).

Hat hingegen der Beschwerdeführer eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragt, so ist in deren Unterbleiben eine Verletzung des Art 6 MRK zu erblicken, da nichts darauf hinweist, dass der Streitgegenstand, zB wegen eines höchst technischen Problems, so beschaffen war, dass er besser in einem schriftlichen Verfahren behandelt worden wäre (MRK 2003/30).

Angemessene anwaltliche Verteidigung

Wenn auch die anwaltliche Verteidigung im Rahmen eines Strafverfahrens grundsätzlich eine Angelegenheit zwischen dem Angeklagten und seinem Rechtsbeistand ist, verpflichtet Art 6 Abs 3 lit c MRK die nationalen Gerichte zum Einschreiten, wenn die Nachlässigkeit eines Pflichtverteidigers offenkundig ist oder diese darüber auf anderem Wege hinreichend Kenntnis erlangt haben (MRK 2007/9).

Geldwäschereirichtlinie

Nach der Rechtsprechung des EGMR umfasst der Begriff „faires Verfahren“ in Art 6 MRK verschiedene Elemente, zu denen ua die Rechte der Verteidigung, der Grundsatz der Waffengleichheit, das Recht auf Zugang zu den Gerichten sowie das Recht auf einen Anwalt sowohl in Zivilsachen als auch in Strafsachen gehören.

Nach Art 2 der Geldwäschereirichtlinie, RL 91/308, gelten die Pflichten zur Information und zur Zusammenarbeit mit öffentlichen Stellen für Rechtsanwälte nur insoweit, als sie ihren Mandanten bei der Planung und Durchführung bestimmter Transaktionen, die im Wesentlichen finanzieller Art sind oder Immobilien betreffen, unterstützen oder im Namen und auf Rechnung solche Transaktionen erledigen. Sobald jedoch ein Rechtsanwalt, der im Rahmen einer solchen Transaktion tätig geworden ist, um Beistand im Zusammenhang mit der Verteidigung, der Vertretung vor Gericht oder einer Beratung über das Betreiben oder Vermeiden eines Verfahrens ersucht wird, ist er von diesen Pflichten befreit, ganz gleich, ob er die Informationen vor, während oder nach dem Verfahren erlangt hat. Eine solche Befreiung wahrt das Recht des Mandanten auf ein faires Verfahren, sodass diese Richtlinie nicht gegen Art 6 MRK verstößt (EuGH 26.6.2007 = wbl 2007, 478).

Überlange Verfahrensdauer („speedy trial“)

Die Rechtspraxis beschäftigt sich auch häufig mit der angemessenen Verfahrensdauer, dh, mit der in Art 6 MRK enthaltenen Garantie, dass eine Entscheidung durch ein solches Tribunal innerhalb angemessener Frist ergeht.

Art 6 EMRK ist auf alle Verfahren anzuwenden, in welchen über zivilrechtliche Ansprüche oder über strafrechtliche Anklagen abgesprochen wird. Nicht zu den „civil rights“ zählen beispielsweise alle Abgabenverfahren, da die öffentlich-rechtliche Natur der Beziehung zwischen Staat und Steuerpflichtigen überwiegt.

Diese Angemessenheit ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen und muss insbesondere nach den verschiedenen Verfahrensabschnitten, dem Verhalten der Beteiligten im Laufe des Verfahrens, der Komplexität der Angelegenheit sowie deren Bedeutung für die verschiedenen Beteiligten geprüft werden. Insbesondere der Gang eines Strafprozesses ist vom Grundsatz der Raschheit beherrscht, sodass jede unnötige Verzögerung zu vermeiden ist, ohne dass jedoch eine Beschleunigung auf Kosten der Gründlichkeit zulässig wäre.

Die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Bf und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, spielt die Bedeutung der Sache für den Bf als subjektives Element eine wichtige Rolle.

Nicht die Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnisse staatlicher Organe zurückzuführen ist. Der Rsp des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit einer Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art 6 Abs 1 MRK. Aus der Gesamtschau der diesbezüglichen Rsp ergibt sich aber, dass Verfahren, die länger als fünf Jahre dauern, nur in seltenen Fällen als angemessen angesehen wurden.

Nach der Rsp des EGMR sind Verfahrensverzögerungen, die auf eine länger andauernde Belastung einzelner Gerichte zurückzuführen sind, ein struktureller Mangel der Gerichtsorganisation, der jedoch nicht als Rechtfertigungsgrund für Verfahrensverzögerungen gelten kann; es obliegt dem Gesetzgeber, Abhilfemaßnahmen zu treffen (JBl 2002, 513).

Art 6 Abs 1 MRK legt daher den Vertragsstaaten die Verpflichtung auf, ihre Rechtsordnungen so zu organisieren, dass ihre Gerichte jeglicher Aufforderung nach dieser Bestimmung genügen können, einschließlich der Verpflichtung, Fälle innerhalb angemessener Frist zu entscheiden (MRK 2004/10).

Die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist im Lichte der Umstände des Falles zu beurteilen, insbesondere im Hinblick auf die Komplexität des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und der maßgeblichen Behörden sowie darauf, was für den Beschwerdeführer in dem Streit auf dem Spiel steht (MRK 2003/39, siehe auch Neudorfer, Speedy Trial und Vorlageverfahren vor dem EuGH; ÖJZ 2009/9).

Nach der Rechtsprechung des EGMR ist zuerst die tatsächliche Verfahrensdauer festzustellen. In weiterer Folge ist zu beurteilen, ob das Verfahren oder einzelne Verfahrensteile schneller abgewickelt hätten werden können. Falls letzteres bejaht wird, muss beurteilt werden, ob diese Verzögerungen ausschließlich oder teilweise auf ein Verhalten der Behörde zurückzuführen ist.

Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt also von der Komplexität des Sachverhalts und der Schwierigkeit der zu lösenden Rechtsfragen, sowie vom Verhalten der Parteien ab. Bei Verfahren vor den Höchstgerichten versteht es sich angesichts des Anspruches der Richtigkeit, der zu Recht an höchstrichterliche Entscheidungen gestellt wird, von selbst, dass er nicht durch einen unangemessenen Zeitdruck gefährdet werden darf. Ebenso ist bei Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer die Gesamtbelastung des Gerichtes zu berücksichtigen (VfGH 9.10.2012, G 64/10).

Auch Verfahrensverzögerungen, die auf Richterwechsel zurückzuführen sind, sind als Verletzung des Art 6 MRK zu qualifizieren. Dabei darf der EGMR keine Spekulationen darüber anstellen, welchen Ausgang das Verfahren genommen hätte, wenn es im Einklang mit den Erfordernissen des Art 6 Abs 1 MRK geführt worden wäre (MRK 2003/22).

Dieses Recht auf angemessene Verfahrensdauer ist als Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB zugunsten der von einem Verfahren Betroffenen gegen Vermögensnachteile zu qualifizieren, die diesen aus dem Umstand erwachsen, dass Maßnahmen nicht mit tunlicher Raschheit angeordnet werden (OGH 23.11.1999, 1 Ob 191/99).

Erfolgreichen Beschwerdeführern spricht der EGMR – nach Billigkeit und nur, wenn dies beantragt wurde – eine gerechte Entschädigung zu, wenn dies erforderlich ist (Art 41 EMRK).

Wird eine Konventionsverletzung festgestellt, kann der EGMR eine gerechte Entschädigung für materiellen und immateriellen Schaden sowie Ersatz für Verfahrenskosten zubilligen, wenn die – nach innerstaatlichem Recht an sich mögliche – „völlige Wiedergutmachung“ bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Anspruch nach Art 41 EMRK nicht erfolgt ist.

Zum materiellen Schaden zählt der EGMR alle Vermögenseinbußen, die durch die Konventionsverletzung verursacht wurden, wie etwa auch bisherigen und künftigen Erwerbs- und Nutzungsausfall, den Verlust einer „realen Möglichkeit“ oder (insbesondere bei überlanger Verfahrensdauer) Zins- und Inflationsverluste. Dabei hat der Beschwerdeführer nachzuweisen, dass ein Schaden eindeutig durch die festgestellte Konventionsverletzung entstanden ist.

Im Zusammenhang mit überlanger Dauer des Verfahrens wird auf die Schwierigkeit dieses Nachweises (für den Ersatz des materiellen Schadens) hingewiesen, weil der ursächliche Zusammenhang vom EGMR häufig wegen eines fehlenden „klaren“, „direkten“ oder wegen eines „nicht hinreichenden“ Kausalzusammenhangs abgelehnt wird, während er regelmäßig einen mit der Überlänge in „hinreichendem Zusammenhang“ stehenden immateriellen Schaden bejaht.

Auch wenn es der EGMR in manchen Fällen bei der Feststellung der Konventionsverletzung belässt (wenn seiner Ansicht nach diese Feststellung der Konventionsverletzung als Entschädigung ausreicht), erkennt er immer wieder Entschädigungen für Verzögerungsschäden wegen überlanger Verfahrensdauer, und zwar nicht nur (wenn auch häufiger) für immateriellen Schaden, sondern auch für materiellen Schaden (OGH 1 Ob 85/19k).

Der für die Beurteilung eine konventionskonformen Verfahrensdauer maßgebliche Zeitraum läuft nicht ab Gerichtsanhängigkeit, sondern beginnt bereits mit dem In-Kenntnis-Setzen des Verdächtigen von der Tatsache, dass gegen ihn wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung ermittelt wird (JBl 2009, 736).

Eine Strafmilderung wegen überlanger Verfahrensdauer beseitigt grundsätzlich nicht die Opfereigenschaft iSd Art 34 MRK. Eine Ausnahme besteht jedoch, wenn die innerstaatlichen Behörden in einer ausreichend deutlichen Weise anerkannt haben, dass die Einhaltung des Gebotes einer angemessenen Frist verabsäumt wurde, und wenn sie durch die Herabsetzung der Strafe in einer ausdrücklichen und messbaren Weise Wiedergutmachung geleistet haben (MRK 2008/10).

Wird die überlange Verfahrensdauer vom UVS im Verwaltungsstrafverfahren nicht festgestellt und dies bei der Strafbemessung unberücksichtigt gelassen, liegt eine Verletzung des Art 6 MRK vor (JBl 2010/496).

Da die Gerichte in einem Sorgerechtsverfahren besondere Sorgfaltspflichten haben, kann eine überlange Verfahrensdauer eine Verletzung des Art 8 MRK (Achtung des Familienlebens) bedeuten, da die Gefahr besteht, dass durch den Zeitablauf eine De-facto-Entscheidung in der Angelegenheit bewirkt wird (MRK 2007/12).

Das Prozessgrundrecht auf Rechtsschutz innerhalb angemessener Frist wird vom EuGH in mehreren Entscheidungen auch ausdrücklich als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechtes der EU anerkannt (EuZW 1998, 410; Hengstschläger, aaO, 416).

Auf Grund der Bestimmung des § 108 a StPO idF BGBl I Nr 71/2014 darf die Dauer des strafprozessualen Ermittlungsverfahrens bis zur Einbringung der Anklage oder der Beendigung grundsätzlich drei Jahre nicht übersteigen. Wenn das Ermittlungsverfahren nicht vor Ablauf dieser Frist beendet werden kann, so hat die Staatsanwaltschaft das Gericht samt einer Stellungnahme über die Gründe der Dauer des Ermittlungsverfahrens zu befassen. Soweit kein Grund für die Einstellung des Verfahrens besteht, hat das Gericht auszusprechen, dass sich die Höchstdauer des Ermittlungsverfahrens um zwei Jahre verlängert und ob eine der Staatsanwaltschaft anzulastende Verletzung des Beschleunigungsgebotes im Hinblick auf die Intensität des Tatverdachtes und das Verhalten des Beschuldigten im Verhältnis zum Umfang der Ermittlungen, der Komplexität der zu lösenden Tat- und Rechtsfragen und der Anzahl der Beteiligten vorliegt. Dieser Vorgang kann noch einmal wiederholt werden, wenn das Ermittlungsverfahren auch nicht während der verlängerten Frist beendet werden kann. In diese genannten Fristen werden ua die Zeiten der Erledigung von Rechtshilfeersuchen durch ausländische Justizbehörden nicht eingerechnet.

Überlange Verfahrensdauer vor dem EuGH

Die Länge der mit Vorabentscheidungsersuchen verbundenen Verfahren vor dem EuGH (durchschnittlich über 2 Jahre) kommt mit dem Recht auf Vermeidung überlanger Verfahrensdauer nach Art 6 MRK („speedy trial“) in Konflikt. Zwar sind Beschwerdeverfahren vor dem EGMR unmittelbar gegen die EU nicht zulässig, da sie nicht der MRK beigetreten sind, aus der Judikatur des EGMR könnte man jedoch die Möglichkeit ableiten, Beschwerden wegen konventionswidriger Handlungen der Gemeinschaftsorgane, zB überlange Verfahrensdauer vor dem EuGH, gegen die Gesamtheit der Mitgliedstaaten zu richten (siehe dazu ausführlich Neudorfer, Speedy Trial und Vorlageverfahren vor dem EuGH, ÖJZ 2009/9).

Beschwerdemöglichkeit iSd Art 13 MRK und effektiver Rechtsschutz nach Art 47 Abs 1 Grundrechte-Charta

Ein besonderes Problem bildet das Verhältnis der Bestimmungen des Art 6 Abs 1 MRK und des Art 13 MRK, welcher lautet:

„Sind die in der vorliegenden Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten verletzt worden, so hat der Verletzte das Recht, eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz einzulegen, selbst wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben.“

Erfordernis wirksamer innerstaatlicher Beschwerdemöglichkeiten

Die neuere Rechtsprechung des EGMR verlangt, dass es gegen die behauptete Verletzung des Rechts auf eine angemessene Verfahrensdauer eine wirksame innerstaatliche Beschwerdemöglichkeit im Sinne dieser Bestimmung des Art 13 MRK geben muss.

Im Falle einer behaupteten Verletzung eines solchen Rechtes tritt also keine Absorption des Rechtes auf eine innerstaatliche Beschwerdemöglichkeit ein.

Fristsetzungsantrag iSd § 91 GOG

Bei einer behaupteten Verletzung des Rechtes auf angemessene Verfahrensdauer durch ein Gericht ist nach österreichischem Recht als eine solche Beschwerdemöglichkeit der Fristsetzungsantrag iSd § 91 GOG anzusehen (Näheres dazu siehe Vospernik, Das Verhältnis zwischen Art 13 und Art 6 MRK, ÖJZ 2001, 361 ff).

Erfordernis der „Wirksamkeit“ des Rechtsmittels

Der Effekt des Art 13 MRK geht dahin, die Bereitstellung eines innerstaatlichen Rechtsmittels zu verlangen, das zu einer wirksamen Auseinandersetzung mit dem Inhalt eines argumentierbaren Beschwerdevorbringens führt und geeignete Abhilfe zu schaffen vermag. Der Begriff „wirksam“ muss auch so angesehen werden, dass er bedeutet, dass das Rechtsmittel angemessen und zugänglich sein muss. Außerdem muss unter anderem auch der Raschheit des Rechtsmittelverfahrens Aufmerksamkeit gewidmet werden, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass die angemessene Natur des Rechtsmittelverfahrens durch den mit ihm verbundenen exzessiven Zeitaufwand untergraben werden kann (MRK 2006/3).

Hinsichtlich der Art und Weise, wie die Vertragsstaaten dieser Verpflichtung nachkommen, ist ihnen ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt. Unter gewissen Umständen kann auch die Gesamtheit der im nationalen Recht zur Verfügung stehenden Rechtsmittel den Anforderungen des Art 13 MRK genügen (MRK 2008/14).

Effektiver Rechtsschutz

Das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz des Art 47 Abs 1 Grundrechte-Charta garantiert, dass einem Betroffenen ein effektiver Rechtsbehelf zur Verfügung steht. Ein solcher Rechtsbehelf muss für alle auf EU-Ebene gewährten Rechte und Freiheiten zur Verfügung stehen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Art 47 Abs 1 GRC ist jedoch, dass ein unionsrechtlicher Bezug besteht. In den Schutzbereich fällt daher nur die Verletzung von (subjektiven) Rechten bzwAnsprüchen oder von Freiheiten, die durch das Unionsrecht garantiert werden. Diese Rechts müssen sich entweder aus einem unionsrechtlichen Rechtsakt (jede Handlung oder Maßnahme bzwjeder Akt, der eine Rechtswirkung erzeugt) oder aber aus einem mitgliedstaatliche Rechtsakt ergeben, der Unionsrecht umsetzt. Art 47 Abs 1 GRC gilt somit auch für Rechte, die sich aus Vorschriften der Mitgliedstaaten ergeben, sofern diese Vorschriften in Umsetzung von Unionsrecht ergangen sind. Ansprüche, die durch rein nationales Recht normiert werden, fallen hingegen nicht in den Schutzbereich des Art 47 Abs 1 GRC.

Art 47 GRC ist damit akzessorisch zur Geltendmachung der Verletzung eines materiellen Rechts, das sich aus dem Unionsrecht ableiten lässt. Die Rechtsverletzung muss daher in Form einer materiellen Rüge behauptet werden. Dies bedeutet, dass vom Betroffenen eine schlüssige Behauptung aufgestellt werden muss, dass die durch Unionsrecht garantierten Rechte bzw Freiheiten verletzt wurden (EvBl 2013/127).

Art 47 GRC kodifiziert einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechtes und hat im Anwendungsbereich von Art 6 EMRK die gleiche Bedeutung und Tragweite wie dieser Art 6 EMRK ist nach Art 6 Abs 3 AEUV Teil des Unionsrechtes.

Art 47 GRC betrifft jede behauptete Verletzung der durch das Unionsrecht garantierten Rechte und Freiheiten. Diese Bestimmung verlangt in Verbindung mit Art 19 AEUV von den Mitgliedstaaten, in allen vom EU-Recht erfassten Bereichen wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten, also auch dann, wenn EU-Recht weder der Streitgegenstand ist, noch überhaupt sekundärrechtliche Regelungen im EU-Recht bestehen (Schonard, EU-Verträge, Kommentar, Art 47 Rz 6).

Art 47 GRC gewährt nicht nur einen Anspruch auf Durchführung eines Verfahrens nach rechtsstaatlichen Grundsätzen sondern auch ein Recht auf ausreichende Begründung. In der Begründung ist zu den im Verfahren aufgeworfenen Punkten ausreichend Stellung zu nehmen.

Instanzenzug

Die EMRK garantiert in Zivilrechtsverfahren keinen Instanzenzug. Keine Bestimmung der EMRK räumt einer Person das Recht ein, ein Höchstgericht als dritte Instanz anzurufen. Eine Verletzung der in der EMRK festgelegten Recht und Freiheiten, wogegen Art 13 EMRK eine wirksame Beschwerde verlangt, ist daher auszuschließen.

Auch Art 47 Abs 2 GRC gewährleistet einen über die erstinstanzliche Entscheidung hinausgehenden Rechtsschutz nicht. Eine Verletzung von Rechten und Freiheiten, die durch das Unionsrecht garantiert werden und gegen die Art 47 GRC effektiven Rechtsschutz garantiert, ist daher auszuschließen (OGH 21.3.2018, 3 Ob 50/18a).

Eine Revision an den OGH kann nur gegen Urteile des Berufungsgerichtes erhoben werden. Eine Sprungrevision vom Erstgericht an den OGH – unter Umgehung der zweiten Instanz – ist dem österreichischen Prozessrecht fremd. Ein solcher Revisionstypus existiert jedoch in Deutschland gem § 566 dZPO (Zechner in Fasching/Konecny, Kommentar zu § 502 ZPO).

Haftprüfungsverfahren

Da im Haftprüfungsverfahren nicht alle Verfahrensgarantien des Art 6 MRK zur Anwendung kommen, muss nicht jede Überschreitung der Urteilsausfertigungsfrist zwingend zur Feststellung der Verletzung dieses Grundrechtes führen. Gleichwohl verdient der Schutzzweck der Anordnung des § 270 Abs 1 StPO auch unter dem Aspekt des Beschleunigungsgebotes in Haftsachen Beachtung (EvBl 2007/101).

Die umfassende Garantie eines fairen Verfahrens nach Art 6 MRK bezieht sich nur auf jenen Teil des Strafprozesses, in dem über eine strafrechtliche Anklage – also über Schuld oder Nichtschuld – entschieden wird.

Im Haftprüfungsverfahren kommen lediglich die über Art 5 MRK angesprochenen Garantien des Art 6 Abs 1 zum Tragen. Der für die Einschränkung der persönlichen Freiheit aus grundrechtlicher Sicht maßgebliche Art 5 Abs 2 MRK sieht ein Informationsrecht des Verhafteten kurz nach Festnahme vor. Dieses Informationsrecht erstreckt sich auch auf eine richterliche Prüfung der Fortdauer der Haft als Ausfluss des in diesem Verfahren zu gewährenden rechtlichen Gehörs.

Rechtshilfeverfahren

Rechtshilfeverfahren (im ersuchten Staat) betreffen nicht die Prüfung einer strafrechtlichen Anklage und liegen somit außerhalb des Schutzbereichs des Art 6 MRK. Das Rechtshilfeverfahren ist nämlich seinem Wesen nach ein verwaltungsrechtliches Verfahren, in dem Schuld oder Nichtschuld des Betroffenen in der Regel nicht geprüft werden. Daraus folgt, dass in Erneuerungsanträgen eine Berufung auf Art 6 MRK nur in bestimmten Fallkonstellationen ausnahmsweise auch in Rechtshilfesachen möglich ist. Eine derartige Ausnahme liegt zum Beispiel vor, wenn im Strafverfahren des ersuchenden Staats eine elementare Verletzung des Fairness-Grundsatzes droht, die so eklatant ist, dass die Fairnessgarantie in ihrem Kern aufgehoben oder zerstört wird (so etwa bei Verwertung von durch Folter erlangter Beweismittel oder bei struktureller Verweigerung des Zugangs zu einer anwaltlichen Vertretung).

Dabei ist jedoch zu beachten, dass der EGMR Art 6 MRK in diesem Kontext nur ausnahmsweise als verletzt erachtet und bloße Zweifel am Bestehen eines fairen Verfahrens im ersuchenden Staat eben so wenig genügen wie der alleinige Umstand, dass es in besagtem Staat bereits in der Vergangenheit regelmäßig Konventionsverstöße gegeben hat. Der Betroffene muss vielmehr den substantiierten Nachweis des Risikos einer Verletzung seiner diesbezüglichen Rechte erbringen (OGH 11 Os 28/19f).

Erneuerung des Strafverfahrens gem § 363a StPO

Eine Erneuerung des Strafverfahrens gem § 363a StPO aufgrund einer Konventionsverletzung ist nicht nur in jenen Fällen zu ermöglichen, in denen eine derartige Verletzung bereits in einem Urteil des EGMR festgestellt wurde. Vielmehr ist jedem, der eine Verletzung der MRK mit einer gewissen Plausibilität behauptet, entsprechend Art 13 MRK das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz zuzugestehen.

Der durch diese Beschwerde gewährleistete Rechtsschutz ist aber nicht schrankenlos, vor allem nicht in zeitlicher Hinsicht. Entsprechend Art 35 MRK gilt eine Beschwerdefrist von sechs Monaten ab der endgültigen innerstaatlichen Entscheidung (JBl 2008, 62 und Rieder, Die Erneuerung des Strafverfahrens ohne vorherige Erkenntnis des EGMR, JBl 2008, 32 ff).

Beweisverbot – „fair trial“

Im Rahmen des Grundsatzes des „fair trial“ spielt die Frage der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel eine besondere Rolle.

Im Rahmen des Zivilprozesses hat der OGH ausgesprochen, dass ein Beweisverwertungsverbot, welches es dem Gericht aus rechtlichen Gründen untersagt, ein bestimmtes vorliegendes Beweismaterial bei der Urteilsfindung in die Beweiswürdigung einzubeziehen, der derzeitigen Gesetzeslage – auch unter Berücksichtigung des europäischen Gemeinschaftsrechtes – nicht zu entnehmen ist (EvBl 1996/109).

Rechtswidrig erlangte Tonbandaufnahmen

Bezogen auf den Fall eines rechtswidrig erlangten Tonbandes wird in der Lehre einerseits die Auffassung vertreten, dass die Verwendung eines solchen Tonbandes als Beweismittel im Zivilprozess jedenfalls und unter allen Umständen zulässig ist, andererseits wird diese Zulässigkeit vom Ergebnis einer Interessenabwägung abhängig gemacht, bei der unter anderem der Grad der Vertraulichkeit des Gesprächs, der Lebensbereich, dem dieses zugeordnet ist, das von Art und Bedeutung des zu beweisenden Umstandes abhängige Gewicht des Beweisinteresses und die Größe der Beweisnot zu berücksichtigen sind.

Jedenfalls dann, wenn nach dem bisherigen Gang des Verfahrens ein Prozessbetrugsversuch einer Partei nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann und sich deshalb deren Gegner in einer Notwehrsituation befindet, in der ihm durch die Verwehrung der Einbringung eines Tonbandes in den Prozess das möglicherweise einzig wirksame Verteidigungsmittel genommen würde, was seinen Beweisnotstand zur Folge hätte, ist die Verwertung des Tonbandes auch ohne Einverständnis des Sprechenden zulässig (EvBl 2000/78).

Bestandteil der Privatsphäre ist auch die individuelle Kommunikation mit anderen. So sind auch Telefongespräche im häuslichen und gesellschaftlichen Bereich nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Korrespondenz, sondern auch zum Schutz der Privatsphäre von Art 8 MRK erfasst. Da die aus Art 8 MRK resultierenden Gewährleistungspflichten jedoch nur solche des Staates gegenüber den Bürgern beinhalten, stellt diese Bestimmung letztlich keine Verhaltensnorm dar, die die Verwendung von Transkripten von Tonaufnahmen von zwischen Privaten geführten Gesprächen als Beweismittel im Rahmen einer zivilgerichtlichen Auseinandersetzung verbieten würde (JBl 2008/722).

Heimliche Tonbandaufnahmen einer Gerichtsverhandlung

Die Tonaufnahme einer Gerichtsverhandlung durch eine Partei erfolgt rechtswidrig, wenn nicht zuvor das zumindest schlüssige Einverständnis aller Beteiligten eingeholt worden ist. Zur Vermeidung einer zivilrechtlichen oder disziplinären Haftung erscheint die Einholung einer ausdrücklichen Zustimmung zweckmäßig.

Das Gericht kann Tonaufnahmen während der Verhandlung im Rahmen der Sitzungspolizei untersagen (OGH 24.5.2018, 6 Ob 82/18d).

Dashcam-Aufnahmen

Dashcams sind in Kfz montierte Kameras, die das Verkehrsgeschehen filmen und im Fall von Verkehrsunfällen Beweismaterial liefern können.

Nach einer in der Literatur geäußerten Ansicht ist – in Anlehnung an eine einschlägige Entscheidung des deutschen BGH – auch nach der österreichischen Rechtslage die Verwertung von rechtswidrig erlangten Dashcam-Aufnahmen im Zivilprozess zulässig (siehe Schweiger/Werderitsch, Verwertung von Dashcam-Aufnahmen im Zivilprozess, Zak 2018/351).

Videoüberwachung zur Gewinnung von Beweismitteln

Nach der Entscheidungspraxis der Datenschutzbehörde ist eine Videoüberwachung zur Gewinnung von Beweismitteln für einen Zivilrechtsstreit nicht zulässig, weil die Gewinnung von solchen Beweismitteln unter keinen der gesetzmäßigen Gründe für einen solchen Eingriff in das Geheimhaltungsrecht des Betroffenen fällt, die in den § 50a Abs 3 und 4 DSG taxativ aufgezählt sind.

Die Zulässigkeit einer Videoüberwachung zur Erlangung von Beweismitteln in einem Zivilprozess ist in einem anderen Gesetz nicht normiert. Zu den in § 50a Abs 4 DSG nach seinem klaren Wortlaut taxativ aufgezählten Gründen, die eine private Videoüberwachung rechtfertigen, gehört die Erlangung von Beweismitteln in einem Zivilrechtsstreit nicht.

Daraus ist aber nichts für die hier nicht zu beurteilende Verwertbarkeit von Aufnahmen einer privaten Videoüberwachung als Beweismittel in einem Zivilprozess abzuleiten (OGH 24.5.2018, 6 Ob 16/18y).

Strafrechtliche Entschädigung

Auch das Problem, in welcher Beziehung die Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 EMRK zur Frage der Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft steht, hat zu verschiedenen Interpretationen geführt.

Rechtslage nach StEG 1969

§ 2 Abs 1 lit b StEG 1969 bestimmte, dass eine Entschädigung nach diesem Gesetz nur dann gewährt wird, wenn jemand von einem Gericht in Haft genommen wurde und in der Folge in Ansehung dieser Handlung freigesprochen oder sonst außer Verfolgung gesetzt worden ist und der Verdacht, dass der Geschädigte diese Handlung begangen habe, entkräftet oder die Verfolgung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist, sofern diese schon zur Zeit der Anhaltung bestanden haben.

Der EGMR versteht Art 6 Abs 2 MRK offenbar so, dass ein förmlicher rechtskräftiger Freispruch die Unschuld des Verhafteten unwiderleglich feststellt und somit bei jedem Freispruch ein Ersatzanspruch nach dem StEG bestehen würde.

Ist nämlich ein Freispruch rechtskräftig geworden – und sei es auch nur ein Freispruch, bei dem der Angeklagte in den Genuss der Zweifelsregel gem Art 6 Abs 2 MRK kam – dann ist das Äußern jeglicher Schuldverdächtigungen einschließlich solcher, die in der Begründung des Freispruches zum Ausdruck kamen, mit der Unschuldsvermutung unvereinbar und verletzt damit Art 6 MRK (ÖJZ 2002, 155; ÖJZ 2003, 196).

Demgegenüber vertraten jedoch der VfGH und der OGH die Auffassung, dass die Bestimmung des § 2 Abs 1 lit b StEG 1969 nicht schlechterdings unvereinbar mit Art 6 Abs 2 EMRK sei. Der Verfassungsgerichtshof zerteilte die Freisprüche mangels Beweisen in solche, bei denen das über die Ersatzleistung nach dem StEG befindende Gericht sich lediglich auf einen solchen Freispruch stützt, und in solche, bei denen es diesen Freispruch noch näher erläutert. Im ersten Fall sei kein Ersatz zu leisten, denn es bleibt dabei, dass ein Freispruch mangels Beweisen nach § 259 Z 3 StPO nicht gegen die Unschuldsvermutung verstößt.

Im zweiten Fall würden jedoch zusätzliche gerichtliche Verdachtserläuterungen zum Freispruch der Unschuldsvermutung widersprechen und den Staat ersatzpflichtig machen.

In § 2 Abs 1 lit b StEG 1969 sei nur der erste Fall gemeint, sodass diese Bestimmung verfassungskonform ist (ÖJZ 1995, 916).

Auch der OGH deutete die Rechtsprechung des EGMR dergestalt, dass dieser nicht ausgeschlossen habe, sich auf einen Freispruch zu berufen, der das Fortbestehen des Verdachtes zum Ausdruck bringe, sondern er habe nur eine nachträgliche gerichtliche Beweiswürdigung, dass der Freispruch in eben dieser Weise zu verstehen sei, für unstatthaft erklärt. Es gehe dem EGMR demnach nur darum, die Ersatzpflicht bei eigenständigen, gewissermaßen überschießenden nachträglichen Begründungen des Freispruchs entstehen zu lassen, nicht aber bei Freisprüchen mangels Beweise selbst (EvBl 1995/100).

Diese Interpretation der Rechtsprechung des EGMR durch die österreichischen Höchstgerichte wurde in der Literatur vielfältig kritisiert und eine Reform des StEG gefordert (ausführlich dazu Moos, Reformbedürftigkeit des Strafrechtlichen Entschädigungsgesetzes, Rz 1997, 122 ff).

Die Rechtsprechung hatte sich in der Folge teilweise dieser Kritik angeschlossen und vertrat den Standpunkt, dass dann, wenn ein Anspruch auf Entschädigung nach dem StEG für die wegen einer im Inland zu verfolgenden strafbaren Handlung erlittenen Verwahrungs-, Untersuchungs- oder Auslieferungshaft auf einen in der Folge ergangenen Freispruch gestützt wird, im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art 6 MRK und die dadurch gebotene teleologische Reduktion eine Prüfung der Verdachtsentkräftung zu unterbleiben hat (EvBl 2004/24).

Hingegen galt im Falle einer bloßen Einstellung des Verfahrens der Verdacht erst dann als entkräftet, wenn die ursprünglichen Verdachtsgründe, die zur Einleitung der Voruntersuchung geführt haben, durch deren Ergebnisse aufgehört haben, Argumente für die Schuld der Verdächtigen zu bilden. Für den Nachweis der Unschuld iSd § 2 Abs 1 lit b StEG dürfen aber keine strengeren Regeln gelten als für den für einen Schuldspruch erforderlichen Schuldnachweis; wie für diesen muss auch für die Verdachtsentkräftung ein bloßer Indizienbeweis ausreichen (EvBl 2002/81).

Aufgrund der oben dargestellten Ungültigkeit des österreichischen Vorbehaltes zu Art 6 MRK setzte nach der Rechtsprechung des EGMR und des OGH ein an den Verfahrensgarantien des Art 6 Abs 1 MRK orientiertes Entschädigungsverfahren iSd § 6 StEG unabdingbar die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und auch die öffentliche Verkündung der Entscheidung voraus (ÖJZ 2001, 5 MRK 155; EvBl 2001/36; Rz 2001, 98).

Damit war klar, dass die das strafgerichtliche Feststellungsverfahren betreffende Bestimmung des § 6 StEG mit Art 6 Abs 1 MRK unvereinbar ist (siehe dazu ausführlich Pilnacek, Strafgerichtliches Entschädigungsgesetz im Spannungsverhältnis zu Art 6 MRK, ÖJZ 2001, 546 ff).

Eine Feststellung über das Vorliegen der Voraussetzungen eines Ersatzanspruches nach § 2 StEG erübrigte sich bei einer vom OGH konstatierten Grundrechtsverletzung nach § 11 GRBG. Dies jedoch nur für jenen Zeitraum, der durch die Grundrechtsbeschwerdeentscheidung abgedeckt wird (ÖJZ – LSK 2001/71).

Strafrechtliches Entschädigungsgesetz 2005 (StEG 2005)

Allen diesen dargestellten Bedenken und Kritiken von Lehre und Rechtsprechung, bezogen auf das StEG 1969, versuchte nunmehr der Gesetzgeber mit der Schaffung des Strafrechtlichen Entschädigungsgesetzes 2005, BGBl I Nr 125/2004, Rechnung zu tragen, welches am 01.01.2005 in Kraft trat und nach den Übergangsbestimmungen auch auf Anhaltungen Anwendung findet, die nach dem 31.12.2004 geendet haben.

Anwendungsbereich des StEG 2005

Demnach haftet der Bund für alle Schäden, die eine natürliche Person wegen des Entzuges der persönlichen Freiheit im Dienste der Strafjustiz oder wegen der Verurteilung durch ein inländisches Strafgericht erleidet. Diese Haftung des Bundes erstreckt sich auch auf alle sicherheitsbehördlichen Verwahrungen, die dem Zwecke der gerichtlichen Strafrechtspflege dienen, wie zB die vorläufige Verwahrung iSd § 177. Die in Register 4; 1.4.4 dargestellten Ersatzansprüche nach Art 5 Abs 5 MRK sind, soferne sie aus Freiheitsentziehungen im Dienste der Strafrechtspflege abgeleitet werden, künftig ebenfalls auf Grundlage des StEG 2005, nämlich aus dem Titel der gesetzwidrigen Haft iSd § 2 Abs 1 Z 1, geltend zu machen (siehe unten).

Die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes, die für die Haftpflicht des Bundes ein rechtswidriges und schuldhaftes Organverhalten voraussetzen, bleiben unberührt (EB zur RV, 6). Erleidet jemand einen Gesundheitsschaden, weil ein naher Angehöriger rechtswidrig in Haft genommen wurde, liegt eine bloß unmittelbare Schädigung vor, für die kein Schadenersatz gebührt (OGH 26.6.2008, 1 Ob 88/07h).

Ein Ersatzanspruch nach dem StEG besteht nur dann, wenn einer der in § 2 StEG 2005 taxativ aufgezählten und im Folgenden dargestellten Entschädigungsgründe vorliegt.

Gesetzwidrige Haft

Nach § 2 Abs 1 Z 1 hat der Geschädigte Anspruch auf Entschädigung, wenn er – in einem gerichtlichen Strafverfahren oder zum Zwecke der Strafrechtspflege – gesetzwidrig festgenommen oder in Haft gehalten wurde („gesetzwidrige Haft“). Unter dem Begriff der „Gesetzwidrigkeit“ ist jedwede Verletzung des materiellen und formellen Haftrechtes zu verstehen, insbesondere auch Verstöße gegen Art 5 MRK oder gegen die in § 179 StPO normierte 48-Stunden-Frist zur Vernehmung des Beschuldigten (EB zur RV, 7). In diesem Zusammenhang sei auf die in Register 4; 1.4.4 dargestellte Rechtsprechung verwiesen, wonach bei Amtshaftungsansprüchen aus einer Verletzung des Rechts auf persönliche Freiheit dem beklagten Rechtsträger die Einwendung verwehrt ist, derselbe Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Organverhalten eingetreten. Bei einer solchen konventionswidrigen Haft kann die Haftung des Bundes nach den ausdrücklichen Bestimmungen der §§ 3 Abs 3 und 4 Abs 2 StEG 2005 in keinem Fall ausgeschlossen oder gemindert werden.

Beispielsweise ist das Unterbleiben der notwendigen Begründung für die Anordnung der Fortsetzung der Haft bis zum Antritt der Therapie im Fall einer Entscheidung über einen Antrag auf Strafaufschub gem § 39 Abs 1 SGG kein bloßer Formalfehler, sondern ein schwerer Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift und ein Verstoß gegen Art 5 Abs 1 lit a MRK. Damit kann in einem solchen Fall die Haftung des Bundes weder ausgeschlossen noch gemindert werden (OGH 6.7.2010, 1 Ob 231/09s = EvBl 2010/144).

Ungerechtfertigte Haft

Gem § 2 Abs 1 Z 2 besteht ein Ersatzanspruch dann, wenn eine in Haft genommene Person später freigesprochen oder sonst außer Verfolgung gesetzt wurde („ungerechtfertigte Haft“). Irgendeine weitere Einschränkung des Ersatzanspruches besteht nicht, es sei denn, es liegt einer der in §§ 3 und 4 taxativ aufgezählten Gründe vor, die zu einer Einschränkung oder einem Ausschluss des Ersatzanspruches führen (siehe unten).

Wiederaufnahme

Ein Entschädigungsanspruch nach § 2 Abs 1 Z 3 setzt die Aufhebung einer rechtskräftigen, von einem inländischen Gericht ausgesprochenen Verurteilung und die nachträgliche Einstellung des Verfahrens, den Freispruch des Verurteilten oder die Verhängung einer milderen Strafe oder Maßnahme voraus („Wiederaufnahme“). Dieser Ersatzanspruch erfasst auch eine Verwahrungs-, Auslieferungs- oder Untersuchungshaft, die der rechtskräftigen Verurteilung oder dem wieder aufgenommenen Verfahren vorangegangen ist. Jene Umstände, bei deren Vorliegen ein Ersatzanspruch entweder kraft Gesetzes zwingend zur Gänze ausgeschlossen ist oder durch richterliches Ermessen ausgeschlossen bzw eingeschränkt werden kann, sind im Gesetz erschöpfend aufgezählt (§§ 3 und 4).

Teilfreispruch; Qualifikationsfreispruch

In diesem Zusammenhang ergibt sich ein besonderes Problem, wenn hinsichtlich ein- und derselben Tat seitens des Gerichtes eine andere rechtliche Subsumption erfolgte, als dies vom Ankläger angenommen wurde. In einem solchen Fall kommt ein Freispruch bloß von einer seitens des Anklägers als begründet erachteten Subsumption der Tat (Subsumptions- oder Qualifikationsfreispruch) nicht infrage. Da in einem solchen Fall weder eine das Strafverfahren nicht eröffnende oder dieses einstellende formelle Entscheidung des Staatsanwaltes oder des Gerichtes ergeht, liegt keine „Außer-Verfolgungs-Setzung“ iSd § 2 Abs 1 Z 2 StEG 2005 vor.

Da die Frage der (nicht zu erfolgenden) Subsumptions- oder Qualifikationsfreisprüche im Gesetz nicht geregelt ist, ist – unter Zugrundelegung der Absicht des Gesetzgebers des StEG 2005, die Rechtsposition des Geschädigten hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen und der Ausschlussgründe zu verbessern – darin eine planwidrige Unvollständigkeit („Gesetzeslücke“) des StEG 2005 anzunehmen.

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch ist kein gänzlicher Freispruch und auch keine gänzliche Verfahrenseinstellung, sondern genügt es, wenn sich der (Teil-)Freispruch oder die (Teil-)Einstellung auf jenen Teil der strafbaren Handlungen bezieht, der zur Verwahrungs- oder Untersuchungshaft geführt hatte.

Der im Gesetz geregelte Fall eines (Teil-)Freispruches im Fall einer Realkonkurrenz und der ungeregelte Fall der scheinbaren Idealkonkurrenz stimmen in den für den Zuspruch einer strafrechtlichen Entschädigung maßgeblichen Voraussetzungen überein, sodass auch in solchen Fällen ein Entschädigungsanspruch zu bejahen ist (OGH 22.10.2007, 1 Ob 169/07w).

Bei Freiheitsentzügen, die nach dem 31.12.2010 begonnen haben, ist jedoch die Bestimmung des § 2 Abs 1 Z 2 StEG in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl I Nr 111/2010 anzuwenden, wonach der Entschädigungsanspruch den Freispruch oder das Außer-Verfolgung-Setzen von der angelasteten Tat voraussetzt und es nicht genügt, dass der Verhaftete für dieselbe Tat nach einer anderen Bestimmung des StGB verurteilt wurde.

Für einen Ersatzanspruch wegen ungerechtfertigter Haft genügt es nun nicht mehr, dass die Verurteilung nicht wegen jener strafbaren Handlung erfolgt, deren Vorwurf die Grundlage seiner Festnahme oder Anhaltung war, und er „bloß“ wegen einer (anderen) strafbaren Handlung verurteilt wird, derentwegen – wäre seine Tat von Beginn so qualifiziert worden, ihm also nur eine solche strafbare Handlung vorgeworfen worden – Untersuchungshaft über ihn gar nicht verhängt worden wäre. Ein Anspruch nach § 2 Abs 1 Z 2 StEG 2005 wegen ungerechtfertigter Haft steht nach der aktuellen Gesetzeslage nur einer Person zu, die in Ansehung der – den Anlass zur Anhaltung oder Festnahme bietenden – einheitlichen Tat als historisches Geschehen („in Ansehung dieser Handlung“) überhaupt freigesprochen oder außer Verfolgung gesetzt wird; nicht aber dann, wenn sie wegen derselben Tat, aber wegen einer anderen als der in der Anklage angenommenen strafbaren Handlung verurteilt wird (OGH 15.11.2017, 1 Ob 116/17s).

Ausschlussgründe

In den Fällen der gesetzwidrigen Haft, der ungerechtfertigten Haft und der Wiederaufnahme mit einer nachträglichen milderen Sanktion ist eine Haftung des Bundes insoweit ausgeschlossen, als die Zeit der Anhaltung auf die verhängte Strafe angerechnet wurde. Dieser Ausschlussgrund gilt nicht nur für unbedingt verhängte Strafen, sondern auch für solche, die ganz oder teilweise bedingt ausgesprochen wurden. Es ist auch gleichgültig, ob die Anrechnung auf eine Freiheits- oder eine Geldstrafe erfolgte.

Bei Vorliegen des Tatbestandes der ungerechtfertigten Haft ist ein Ersatzanspruch ausgeschlossen, wenn der Geschädigte lediglich deswegen nicht verfolgt werden konnte, weil die Ermächtigung zur oder der Antrag auf Strafverfolgung zurückgenommen wurde oder die Strafbarkeit der Tat aus anderen erst im Nachhinein eingetretenen Gründen entfiel. Es macht dabei keinen Unterschied, ob die weitere Verfolgung aus Gründen des materiellen oder formellen Strafrechts ausgeschlossen war bzw ob diese Umstände dem Gericht bekannt waren oder nicht.

Eine Einstellung des Verfahrens gem § 190 Z 2 StPO stellt keinen Grund für einen Haftungsausschluss nach § 3 Abs 1 Z 2 StEG dar. Eine solche Einstellung erfolgt nämlich nicht deshalb, weil die Strafbarkeit der (als verwirklicht angenommenen) Tat aus rechtlichen Gründen später wegfällt, sondern dann, wenn kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung des Beschuldigten besteht, dh wenn auf Basis der (nicht mehr erweiterbaren) Beweisergebnisse des Ermittlungsverfahrens eine Verurteilung nicht wahrscheinlicher ist als ein Freispruch und auch kein diversionelles Vorgehen infrage kommt. Folgt somit die Einstellung des Ermittlungsverfahrens als Konsequenz der Einschätzung einer „schwachen“ Beweislage, ist damit die Frage der Begehung der Tat selbst und nicht ihre Strafbarkeit angesprochen (OGH 15.11.2017, 1 Ob 141/17t).

Im Falle der ungerechtfertigten Haft haftet der Bund nicht, wenn die Verfolgung lediglich deshalb ausgeschlossen war, weil der Geschädigte die Tat im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit begangen hat.

Ein Ersatzanspruch aus dem Titel der Wiederaufnahme des Verfahrens ist ausgeschlossen, wenn die nachträglich günstigere Entscheidung allein auf eine zwischenzeitig eingetretene Änderung des Gesetzes zurückzuführen ist. Dieser Ausschlussgrund des § 3 Abs 1 Z 4 StEG 2005 liegt jedoch dann nicht vor, wenn die der Verurteilung zugrundeliegende Strafbestimmung (hier § 209 StGB) vom EGMR als konventionsverletzend festgestellt wurde, da der folgende Freispruch die Konsequenz der Rechtsfolgenbeseitigung einer konventionswidrigen Strafnorm, nicht aber eine Gesetzesänderung ist (OGH 8.9.2009, 1 Ob 85/09w).

Bei Freiheitsentzügen, die nach dem 31.12.2010 begonnen haben, ist der Ersatzanspruch gem § 3 Abs 1 Z 5 StEG idF des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl I Nr 111/2010, in den Fällen der ungerechtfertigten Haft und der Wiederaufnahme des Verfahrens auch dann ausgeschlossen, wenn der Geschädigte außer Verfolgung gesetzt wurde, weil die Staatsanwaltschaft nach den Bestimmungen des elften Hauptstücks der StPO von der Verfolgung zurückgetreten ist oder das Gericht das Verfahren nach § 199 StPO eingestellt hat.

Rettungspflicht

Keinen Ausschlussgrund bildet die Unterlassung der Einbringung eines Rechtsmittels, wie dies zB § 2 Abs 2 AHG vorsieht. Dies kann aber im Einzelfall als Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten gewertet werden und ein Mitverschulden des Geschädigten iSd § 4 bilden.

Haftung aus Erkenntnissen der Höchstgerichte

Das Gesetz kennt auch keinen Ausschluss der Haftung aus Erkenntnissen der Höchstgerichte. Es ist also somit auch ein Entschädigungsanspruch denkbar, der aus einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofes abgeleitet wird (EB zur RV, 8).

Minderung des Anspruches

Gem § 3 Abs 2 steht es im Ermessen des Gerichtes, in den Fällen der ungerechtfertigten Haft und der Wiederaufnahme den Ersatzanspruch gegen den Bund zu mindern oder auch gänzlich auszuschließen, soweit im Einzelfall ein Ersatz unter Bedachtnahme auf die Verdachtslage zur Zeit der Festnahme oder der Anhaltung auf die Haftgründe und auf die Gründe, die zum Freispruch oder zur Einstellung des Verfahrens geführt haben, unangemessen wäre. Diese Bestimmung soll verhindern, dass jeder Freispruch bzw jede Verfahrenseinstellung automatisch zu einer Haftung des Bundes führt. Die zitierte Ermessensklausel lässt es auch zu, den Ersatzanspruch des Geschädigten auf bestimmte Nachteile zu beschränken und etwa den Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens auszuschließen.

Mit der in dieser Regelung enthaltenen „differenzierten Ermessensklausel“ soll sohin gänzlich unangemessenen und unbilligen Ergebnissen, bei denen die uneingeschränkte Zuerkennung einer Ersatzleistung – etwa im Hinblick auf eine zunächst erdrückende Beweislage oder bei Vorliegen schwerwiegender Haftgründe – unverständlich wäre, begegnet werden. Dass es sich beim Kläger um einen „verurteilten Straftäter“ handelt, stellt für sich gesehen noch keinen Grund dafür dar, die Haftung des Bundes zu mindern oder gar ganz auszuschließen (OGH 22.10.2007, 1 Ob 169/07w).

Dass das Vorliegen eines dringenden Tatverdachtes sowie zumindest eines Haftgrundes für sich alleine eine Haftungseinschränkung bzw einen Haftungsausschluss nach § 3 Abs 2 StEG 2005 nicht rechtfertigen kann, ergibt sich schon aus der insoweit eindeutigen Anordnung des Gesetzgebers über die Anwendung der zitierten Bestimmung auf Fälle der ungerechtfertigten Haft. Ansonsten wäre die Differenzierung zwischen gesetzwidriger und ungerechtfertigter Haft sinnlos: Fehlten Tatverdacht und/oder Haftgrund, wäre die Anhaltung gesetzwidrig.

Ob sich bei einem konkreten Tatgeschehen letztlich ein bestimmter Vorsatz des Täters nachweisen lässt, ist in einer großen Zahl von Fällen ungewiss. Allein daraus kann aber nicht die Unangemessenheit der Gewährung von Haftentschädigung abgeleitet werden, wenn sich im Strafverfahren schließlich nur ein Verletzungsvorsatz ergibt und der bei Verhängung der Haft angenommene Tötungsvorsatz nicht festzustellen ist. Es ist auch nicht von Bedeutung, ob ein „schuldgravierender Handlungsunwert der Tat“ vorlag (OGH 31.01.2013, 1 Ob 2/13w).

Die Beurteilung, ob die Haftung des Bundes nach den im Gesetz genannten Kriterien eingeschränkt oder ausgeschlossen werden kann, ist eine Ermessensentscheidung im Einzelfall. Deren Überprüfung könnte aber nur dann eine erhebliche Rechtsfrage darstellen, wenn die Vorinstanzen den ihnen vom Gesetzgeber eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten hätten (OGH 22.6.2012, 1 Ob 71/12s).

Nichtberücksichtigung der Verdachtslage im Fall des Freispruchs

Wurde der Geschädigte jedoch gem § 259 Z 3 StPO freigesprochen, so ist es dem Gericht verwehrt, bei dieser Ermessensentscheidung auf den gegen ihn bestandenen oder noch bestehenden Tatverdacht einzugehen. Es sind aber auch in einem solchen Fall die Haftgründe und die Gründe für den Freispruch zu werten und bei Einschätzung dieser Umstände die Haftpflicht des Bundes zu mindern oder ganz auszuschließen. Bei einer sonstigen Verfahrenseinstellung kann überdies auch der bestandene und noch vorhandene Tatverdacht berücksichtigt werden (EB zur RV, 9).

„Qualifizierter“ Freispruch

Nach Auffassung des OGH vermeiden diese Ausführungen der EB eine klare Trennung zwischen den entschädigungsrechtlichen Rechtsfolgen bei „qualifizierten“ Freisprüchen nach § 259 Z 3 StPO und anderen Freisprüchen bzw Verfahrenseinstellungen und berücksichtigen daher unzureichend, dass der Gesetzestext selbst bei Freisprüchen nach § 259 Z 3 StPO jegliche Berücksichtigung der Verdachtslage verbietet. Die in § 3 Abs 2 StEG gesondert angeführten gesetzlichen Haftgründe reichen aber für sich alleine nie für eine Anhaltung aus, sondern müssen immer zusätzlich zu einem bestehenden dringenden Tatverdacht vorliegen. Wenn eben dieser Tatverdacht nach einem Freispruch nach § 259 Z 3 StPO aber nicht berücksichtigt werden darf, können die Haftgründe für sich genommen nicht zur Mäßigung der Entschädigung nach einem „qualifizierten“ Freispruch führen, ohne mit dem Verbot der Berücksichtigung der in nicht trennbarem Zusammenhang stehenden Verdachtslage zu geraten. Sämtliche Varianten des Haftgrundes der Tatbegehungsgefahr sind nur dann taugliche Gründe für die Verhängung der Untersuchungshaft, wenn überhaupt ein dringender Tatverdacht vorliegt. Ohne diesen können sie eine Untersuchungshaft weder zur Gänze noch zum Teil rechtfertigen und daher auch nicht eine Minderung der Entschädigung für ungerechtfertigte Haft.

Alle diese Ausführungen in Bezug auf „qualifizierte“ Freisprüche gelten auch analog für freisprechende Erkenntnisse des Geschworenengerichtes nach § 336 StPO, da die Nichterwähnung dieser Bestimmung im § 3 Abs 2 StEG eine unbeabsichtigte Gesetzeslücke darstellt (OGH 6.5.2008, 1 Ob 257/07m; OGH 10.6.2008, 1 Ob 263/07v).

Aus diesen Ausführungen folgt, dass bei „qualifizierten“ Freisprüchen die Haftung des Bundes nach § 3 Abs 2 StEG weder gemindert noch ausgeschlossen werden kann.

Bei Freisprüchen nach § 259 Z 3 StPO darf somit weder der fortbestehende noch der seinerzeitige Tatverdacht berücksichtigt werden. Auch eine nachträgliche Tat kann eine Verringerung der Entschädigung keinesfalls rechtfertigen (OGH 15.12.2010, 1 Ob 174/10k).

Der im § 3 Abs 2 StEG 2005 vom Gesetzgeber angeordnete Ausschluss der Berücksichtigung der Verdachtslage (nur dann), wenn die geschädigte Person in einem Strafverfahren gem § 259 Abs 3 StPO freigesprochen wird, wurde in der Literatur bereits mehrfach kritisiert.

Der Tatverdacht gegen den Kläger war in einem solchen Ausmaß entkräftet, dass die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung für so unwahrscheinlich hielt, dass es nicht einmal mehr zu einer Anklage kam. Es kann aber dem Regelungszweck der differenzierten Ermessensklausel nicht unterstellt werden, dass sie für einen solchen Fall einen Ersatzwerber schlechter stellen wollte, als in dem Fall, in dem zwar der Tatverdacht immer noch so hoch einzustufen wäre, dass es zu einer Anklage (mit einem dessen ungeachtet nachfolgenden Freispruch) kommt. Sieht daher die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung ab, weil mit einer Verurteilung nicht mehr zu rechnen ist, kann es umso weniger zur Berücksichtigung des Tatverdachts kommen (OGH 1 Ob 32/16m).

Nach dem Anwendungsbereich des StEG 2005 kommt es aber nach seinem Zweck nicht darauf an, ob „rechtstechnisch“ ein Freispruch erfolgte, sondern darauf, ob die haftauslösende Tat (im Sinne ihrer Subsumtion unter einen bestimmten Straftatbestand) als nicht erwiesen angenommen wurde. Ungerechtfertigte Haft iSd § 2 Abs 1 Z 2 StEG 2005 liegt daher auch dann vor, wenn der Straftäter von dem Vorwurf, der Anlass zu seiner Verhaftung gegeben hatte, endgültig „losgelöst“ wurde, auch wenn formell kein Freispruch oder ein „Außer-Verfolgung-Setzen“ erfolgte, sondern eine Verurteilung wegen einer (wenngleich strafrechtlich als Einheit anzusehenden) Tat, die aber keinen Anlass zur Verhängung einer Haft gegeben hätte.

Die Abweisung eines Antrags auf Anordnung der Unterbringung für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 StGB ist als Freispruch iSd StEG anzusehen (OGH 1 Ob 152/16h).

Alle diese Ausschluss- und Minderungsgründe sind nicht anwendbar, wenn es sich um einen Fall der gesetzwidrigen Haft wegen Verletzung des Art 5 MRK handelt (siehe oben).

Mitverschulden

Gem § 4 Abs 1 kann das Gericht den Ersatzanspruch aus dem Titel des Mitverschuldens iSd § 1304 ABGB mindern oder ausschließen, wenn den Geschädigten an der Festnahme oder Anhaltung ein Verschulden trifft. Wenn sich der Geschädigte also selbst sorglos verhalten hat, soll ihm nicht der volle Ersatz zustehen.

Vielmehr soll er dann einen Teil oder in besonders schwerwiegenden Fällen auch den gesamten Schaden selbst tragen (EB zur RV, 9).

Das Gesetz nennt einige Beispiele solcher Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten, nämlich wenn der Geschädigte

• den Verdacht oder einen Haftgrund dadurch herbeiführte, dass er sich in wesentlichen Punkten wahrheitswidrig oder im Widerspruch zu einer späteren Verantwortung belastete oder wesentliche entlastende Umstände verschwieg oder sonst gegen die Festnahme oder Anhaltung sprechende Gründe nicht vorbrachte. Diese Herbeiführung des Verdachtes soll also nicht in jedem Fall zum Ausschluss der Haftung führen, sondern nur dann, wenn das Verhalten des Geschädigten die dem Bund zurechenbaren Haftungsgründe seinem Gewicht nach bei weitem überwiegt (EB zur RV, 10);
• eine ordnungsgemäße Ladung nicht befolgte;
• gelinderen Mitteln zuwider handelte.

Ein Mitverschuldensvorwurf nach § 4 Abs 1 kann nur begründet sein, wenn der Verdächtige nach Bekanntwerden seiner Handlung ein weiteres (ihm vorwerfbares) Verhalten von einem den gesetzlichen Beispielsfällen gleichkommenden Gewicht gesetzt hat, das die Verdachtsmomente „entgegen der tatsächlichen Sachlage“ verstärkt hat, wozu etwa auch das Verschweigen entlastender Umstände gehören würde (OGH 31.1.2013, 1 Ob 2/13w; OGH 11.4.2013, 1 Ob 52/13y).

Im Falle der gesetzwidrigen Haft wegen Verletzung des Art 5 MRK kann die Haftung des Bundes wegen eines Mitverschuldens des Geschädigten weder ausgeschlossen noch gemindert werden (siehe oben).

Rechtmäßiges Alternativverhalten?

Beim Ersatzanspruch nach dem StEG 2005 handelt es sich um einen zivilrechtlichen Ersatzanspruch. Der Umstand, dass die Rechtswidrigkeit der Haft Anspruchsvoraussetzung ist, legt nahe, die im allgemeinen Schadenersatzrecht hierzu ergänzend angestellten Erwägungen zum Rechtswidrigkeitszusammenhang auch beim Ersatzanspruch nach dem StEG 2005 zu berücksichtigen.

Die Beklagte hält dem Anspruch auf Haftentschädigung nach § 5 Abs 2 StEG 2005 entgegen, dass der Kläger im Zeitraum seiner Haft nach dem UbG unterzubringen gewesen wäre, und zielt damit auf den Einwand eines rechtmäßigen Alternativverhaltens ab. Dieser Einwand ist nicht berechtigt: Ersatzfähig als immaterieller Schaden nach § 5 Abs 2 StEG 2005 ist nur das Haftübel im engeren Sinn und damit das während der rechtswidrigen oder ungerechtfertigten Haft entstandene seelische Ungemach. Gesetzeszweck ist die Abgeltung des gerade durch die Anhaltung, Festnahme, Untersuchungs- und Strafhaft erlittene Haftübel. Demgegenüber hätte die von der Beklagten als rechtmäßiges Alternativverhalten eingewandte hypothetische Unterbringung im vorliegenden Fall nie dazu geführt, dass dem Kläger die persönliche Freiheit zum Zweck der Strafrechtspflege entzogen worden wäre und er das Haftübel, das ihm nach der Regelung des § 5 Abs 2 StEG 2005 abgegolten werden soll, erlitten hätte. Der Einwand der Beklagten hat daher keinen Einfluss auf die Entschädigung für die erlittene Beeinträchtigung durch die Haft (OGH 1 Ob 197/19f).

Umfang des Ersatzanspruches

Nach § 5 Abs 1 richten sich Gegenstand und Umfang des Ersatzanspruches nach den allgemeinen Bestimmungen des ABGB. Vorwiegend ist dabei an Ersatzansprüche aus dem Titel des Verdienstentganges und jener Anwaltskosten zu denken, die aufgewendet wurden, um die persönliche Freiheit wieder zu erlangen.

Ordnet das Gesetz in § 61 Abs 1 Z 1 StPO die Beiziehung eines Verteidigers während der Dauer der Untersuchungshaft und im gesamten Verfahren an, sind die während dieser Zeit aufgelaufenen zweckmäßigen und notwendigen Verteidigungskosten Folge der Haft und ersatzfähiger Schaden nach dem StEG 2005, soweit sie nicht unabhängig von der Haft auch aus anderen Gründen entstanden wären (OGH 15.11.2017, 1 Ob 141/17t).

Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der ihm durch die Haft entgangenen Notstandshilfe ergibt sich schon daraus,dass der Schädiger dem Geschädigten ganz allgemein so zu stellen hat, wie er ohne die schädigende Handlung stünde. Demnach sind auch nach dem StEG sämtliche adäquat verursachten Schäden, soweit sie aus ungerechtfertigter Haft resultieren, verschuldensunabhängig zu ersetzen.

Bei der Beurteilung des durch das schädigende Ereignis verursachten Vermögensschaden sind Vermögensvorteile des Geschädigten, die ohne dieses Ereignis nicht entstanden wären, grundsätzlich zugunsten des Schädigers zu berücksichtigen. Dies entspricht dem Wesen des Schadenersatzrechtes, dem Geschädigten nicht mehr und nicht weniger als die insgesamt erlittenen Nachteile zu ersetzen (OGH 1 Ob 44/21h).

Ermessensentscheidung des EGMR, Kostenersatzanspruch des Geschädigten

Der Bund hat alle Kosten zu ersetzen, die zur Aufhebung der Anhaltung und zur Beseitigung der rechtskräftigen Verurteilung notwendig und zweckentsprechend waren, was auch die Kosten des Verfahrens vom dem EGMR umfasst. Der EGMR entscheidet über den Ersatz der Kosten und Auslagen allein nach billigem Ermessen und berücksichtigt innerstaatliche Gebührensätze nur als Anhaltspunkt bei seiner Entscheidung mit. Da der EGMR seiner Entscheidung über die Kosten grundsätzlich kein vom Ermessen unabhängiges Kostenersatzrecht zugrunde legt, steht dem Geschädigten die Differenz zwischen dem vom EGMR zuerkannten und den zur notwendigen und zweckentsprechenden Rechtverfolgung aufgewendeten Kosten zu.

Das Gleiche gilt für die Kosten der Vertretung im innerstaatlichen Verfahren vor dem Erneuerungsverfahren, sodass auch hier auf die Differenz zu den zur notwendigen und zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewendeten Kosten abzustellen ist (OGH 15.12.2010, 1 Ob 204/10x).

Kostenbemessung im Verfahren vor dem EGMR

Welche Bemessungsgrundlage im Verfahren vor dem EGMR gilt, regeln weder die AHR noch das RATG. § 8 Abs 1 AHR (nunmehr Allgemeine Honorar-Kriterien: AHK) sah in diesem Zusammenhang nur vor, dass für Beschwerden, Gegenschriften und die Verrichtung von mündlichen Verhandlungen der doppelte Betrag der TP 3C RATG angemessen ist. Durch dies Bestimmung werden die Bedeutung und der erhöhte Aufwand einer Vertretung vor übernationalen Tribunalen bereits angemessen berücksichtigt und wird die Bemessungsgrundlage durch § 10 Abs 1 AHR (bezogen auf das gegen den Kläger geführte Strafverfahren) bestimmt (OGH 8.9.2009, 1 Ob 85/09w).

Immaterieller Schadenersatz

Teil des Ersatzanspruches ist auch jener immaterielle Schaden, der dem erlittenen Haftübel entspricht und der dazu dient, die mit dem Freiheitsentzug an sich verbundenen psychischen Belastungen abzugelten. Mit BGBl I Nr 111/2010 (in Kraft seit 01.01.2011) wurde klargestellt, dass sich die Höhe dieser Entschädigung auf mindestens EUR 20,–, höchstens aber EUR 50,– pro Tag des Freiheitsentzugs beläuft. Vor Inkrafttreten dieser Novellierung des § 5 Abs 2 StEG war in Bezug auf die Höhe dieses Anspruches die Rechtsprechung zu Art 5 Abs 5 MRK von Bedeutung, nach der im Allgemeinen ein Betrag von ATS 1.000,– (bzw EUR 100,–) für einen Tag konventionswidriger Haft zuerkannt wurde.

Diese Beschränkung der Höhe des Ersatzanspruches hält sich im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers (VfGH G 235/2015).

Bei der Ausmessung des Ersatzes für das „seelische Ungemach“ kommt es vor allem auf die persönlichen Verhältnisse der geschädigten Person und deren Änderung durch die Festnahme oder Anhaltung an, ist doch die Dauer der Haft schon in das Tagessatzsystem nach § 5 Abs 2 StEG idF BGBl I 111/2010 eingeflossen. Neben dem allgemeinen Entzug der Bewegungsfreiheit und dem aufgezwungenen Aufenthalt in ungewohnter und ungemütlicher Umgebung sind mit einer Haft in der Regel die Beschränkung wichtiger sozialer Kontakte, insbesondere zu Familie und Freunden, der Verzicht auf gewohnte Tätigkeiten und Vorlieben, häufig auch Zukunftsängste in Bezug auf persönliche Beziehungen und den Arbeitsplatz verbunden. Diese Veränderungen können, je nach den persönlichen Verhältnissen des Betroffenen, aber auch abhängig von seiner konkreten Behandlung in der Haft von unterschiedlicher Intensität sein.

In Durchschnittsfällen ist ein Tagessatz von EUR 35,– gerechtfertigt (OGH 15.11.2017, 1 Ob 141/17t).

Der Ersatz ist – wie nach dem AHG – nur in Geld zu leisten. Der Ersatzanspruch ist – außer zugunsten von Unterhaltsforderungen – unpfändbar. In diesem Umfang sind auch Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäfte über den Ersatzanspruch unwirksam (§ 6).

Welche Gesetzeszwecke mit diesen Anordnungen konkret verfolgt werden sollen, ist einigermaßen unklar, da die Gesetzesmaterialien lediglich darauf hinweisen, dass dem Geschädigten der Ersatz auch künftig weitgehend ungeschmälert zur Verfügung stehen soll. Die (primär) angeordnete Unpfändbarkeit von Ersatzansprüchen nach dem StEG kann jedenfalls insoweit als sachgerecht angesehen werden, als es um den Ersatz von konkreten Aufwendungen geht, die dem unrechtmäßig Verhafteten entstanden sind, wie etwa die dem Kläger entstandenen Verteidigerkosten. Auch für Schmerzengeldansprüche und sonstige Abgeltungen ideeller Nachteile erscheint es verständlich einen exekutiven Zugriff von Gläubigern zu beschränken. Soweit es allerdings um die Abgeltung sonstiger Schäden, insbesondere den durch die Haft erlittenen Verdienstentgang geht, könnte an der sachlichen Rechtfertigung des umfassenden Exekutionsschutzes (und der sonstigen Verfügungsbeschränkungen) durchaus gezweifelt werden.

Da § 6 StEG kein ausdrückliches Aufrechnungsverbot enthält, ist die Aufrechnung (hier mit einer Abgabenverbindlichkeit) gegen Schadenersatzforderungen, die auf den Ersatz von Verdienstentgang gerichtet sind, zulässig (OGH 1 Ob 146/16a).

Verschuldensunabhängigkeit des Ersatzanspruchs

Der Ersatzanspruch ist verschuldensunabhängig und haftet das Organ selbst gem § 2 dem Geschädigten nicht. Analog zu § 3 AHG bestimmt jedoch § 7 StEG 2005, dass dann, wenn der Bund dem Geschädigten Ersatz geleistet hat, er von jenen Organen, die den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet haben, Rückersatz begehren kann. Auf diesen Regressanspruch sind die einschlägigen Bestimmungen des AHG analog anzuwenden.

Ablauf des strafrechtlichen Entschädigungsverfahrens (StEG)

Das StEG 2005 hat die Zweiteilung des Entschädigungsverfahrens, nämlich in eine für das Zivilgericht bindende Grundsatzentscheidung des Strafgerichtes und in einen nachfolgenden Zivilprozess, fallen gelassen.

Unmittelbares Klagerecht

Nach der nunmehrigen Rechtslage kann der Geschädigte unmittelbar die Zivilgerichte anrufen, wobei § 9 lediglich – in Anlehnung an das AHG – ein fakultatives Aufforderungsverfahren an die Finanzprokuratur vorsieht, für dessen Durchführung auch die Verfahrenshilfe durch Beigebung eines Rechtsanwaltes gewährt werden kann.

Die im Gesetz vorgesehene dreimonatige Frist für die Antwort des Bundes ist für den Fortlauf der Verjährungsfrist bedeutsam.

Im Übrigen hat die Unterlassung des Aufforderungsverfahrens keine rechtlichen Konsequenzen, sieht man von der Möglichkeit der Finanzprokuratur ab, bei Anerkennung des ohne Aufforderungsverfahren klagsweise geltend gemachten Entschädigungsanspruches Kostenersatz nach § 45 ZPO zu beantragen. Diese Regelung wurde aus dem AHG übernommen und hat Letztere bisher keinerlei praktische Bedeutung erlangt.

Zuständigkeit

Auf das Zivilverfahren gegen den Bund kommen die Verfahrensregeln des AHG zur Anwendung. Für Entschädigungsansprüche nach dem StEG 2005 besteht demnach eine Eigenzuständigkeit jenes Landesgerichtes, in dessen Sprengel sich die anspruchsbegründenden Organverhaltensweisen ereignet haben. Auch die Delegationsvorschriften des § 9 AHG sind auf das Verfahren nach dem StEG 2005 heranzuziehen.

Zweck des § 9 Abs 4 AHG ist es, dass alle im Zusammenhang betroffenen Gerichte, aus deren Entscheidungen ein Amtshaftungsanspruch abgeleitet wird, von der Entscheidung über diesen Anspruch (und dessen allfällige verfahrensrechtliche Voraussetzungen) ausgeschlossen sein sollen. Im Rahmen der Geltendmachung eines Ersatzanspruches nach dem StEG genügt – weil ein darauf gegründeter Anspruch den Vorwurf eines schuldhaften Handelns nicht voraussetzt – die für einen Freiheitsentzug wirksame Beteiligung (auch) des (Rechtsmittel-)Gerichts.

Es liegt die Delegierungsvoraussetzung nach dieser Bestimmung etwa auch dann vor, wenn eine vom Landesgericht über den Kläger verhängte Freiheitsstrafe vom Oberlandesgericht reduziert wurde und dieser Ersatzansprüche nicht bloß auf die die reduzierte Strafe übersteigende tatsächliche Haft stützt, sondern pauschal auf die „ungerechtfertigte Verurteilung“, womit er sich offensichtlich auch gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichtes wendet.

Entscheiden Gerichte entgegen § 9 Abs 4 AHG über eine auf das AHG oder StEG gegründete Klage, so ist deren Entscheidung und das dieser vorangegangene Verfahren in sinngemäßer Anwendung des § 477 ZPO nichtig, sodass die Klage an das gleichzeitig gem § 9 Abs 4 AHG zu bestimmende Gericht zu überweisen ist. Wenn ein Oberlandesgericht ausgeschlossen ist, ist ein außerhalb dieses Oberlandesgerichtssprengels gelegenes Landesgericht zur Verhandlung und Entscheidung der Rechtssache vom Obersten Gerichtshof zu bestimmen (OGH 1 Ob 32/16m).

Wenn der Richter, aus dessen Entscheidung der geltend gemachte Ersatzanspruch nach dem StEG abgeleitet wird, nunmehr dem Oberlandesgericht angehört, das im Schadenersatzprozess als Rechtsmittelgericht tätig wäre, hat der OGH in sinngemäßer Anwendung des § 9 Abs 4 AHG in Verbindung mit § 12 Abs 1 StEG ein außerhalb des Sprengels dieses Oberlandesgerichts gelegenes Gericht als zuständig zu bestimmen (OGH 1 Nc 5/24m = Zak 2024/274)

Passivlegitimation

Passiv legitimiert ist lediglich der Bund; Ansprüche gegen das Organ selbst sind wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen (§ 12 Abs 2).

Bindungswirkung

In diesem Verfahren über den Haftentschädigungsanspruch ist jede rechtskräftige Entscheidung eines inländischen Gerichtes, mit der die Rechtswidrigkeit einer Haft ausgesprochen wurde, für das Zivilgericht bindend. Gedacht ist hier beispielsweise an Entscheidungen nach dem Grundrechtsbeschwerdegesetz, an Entscheidungen im Haftverfahren nach der StPO oder aber auch an Entscheidungen der UVS über die Rechtswidrigkeit verwaltungsbehördlicher Anhaltungen im Dienste der Strafjustiz (EB zur RV, 13). Gleiches gilt auch nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 10 für Entscheidungen des EGMR, in denen eine Verletzung des Grundrechts auf persönliche Freiheit festgestellt wird.

Entscheidungen, in denen eine solche Rechtsverletzung verneint wird, binden hingegen das Zivilgericht nicht (EB zur RV, 13).

Auswirkungen der Wiederaufnahme

Wird ein Strafverfahren zum Nachteil des Geschädigten wieder aufgenommen, so ist die Antwort des Bundes in einem anhängigen Aufforderungsverfahren bis zur rechtskräftigen Beendigung des wieder aufgenommenen Strafverfahrens aufzuschieben.

Vor Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung im wieder aufgenommenen Strafverfahren ist auch der Rechtsweg für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruches unzulässig und ein bereits anhängiger Rechtsstreit von Amts wegen zu unterbrechen (§ 11).

Nach Rechtskraft dieser Entscheidung sind – je nach Verfahrensausgang – die aufgeschobenen Rechtshandlungen nachzuholen, das unterbrochene Verfahren fortzusetzen und allenfalls schon geleistete Entschädigungszahlungen rückzufordern, sofern sie der Geschädigte nicht schon gutgläubig verbraucht hat.

Eine solche Wiederaufnahme des Strafverfahrens zum Nachteil des Geschädigten stellt im Übrigen auch einen Hemmungsgrund für die Verjährungsfrist dar (siehe oben).

Verjährung des strafrechtlichen Entschädigungsanspruchs

Der Ersatzanspruch verjährt gem § 8 in drei Jahren nach Ablauf des Tages, an dem dem Geschädigten die anspruchsbegründenden Voraussetzungen bekannt geworden sind, keinesfalls aber vor einem Jahr nach Rechtskraft der Entscheidung, aus der der Ersatzanspruch abgeleitet wird. Im strafrechtlichen Entschädigungsrecht ist für die Verjährung des Anspruches lediglich die Kenntnis der anspruchsbegründenden Voraussetzungen, nicht jedoch die Kenntnis des Schadens bedeutsam. Eine derartige Sonderregel war insbesondere wegen des Entschädigungsgrundes der Wiederaufnahme notwendig (EB zur RV, 11).

Kenntnis eines Urteils des EGMR

Die Kenntnis eines Urteils des EGMR, welches eine Konventionsverletzung feststellt, ist nicht mit der Kenntnis der anspruchsbegründenden Voraussetzung iSd § 8 StEG gleichzusetzen, da diese keine innerstaatliche Wirkung entfaltet, sondern gem Art 46 EMRK (nur) die Verpflichtung Österreichs zur Umsetzung auslöst.

Erneuerungsverfahren

Diese Umsetzung erfolgt im Erneuerungsverfahren. Führte dieses zum Freispruch oder sonst zur Außer-Verfolgung-Setzung des Geschädigten oder wird im Fall einer neuerlichen Verurteilung eine mildere Strafe verhängt oder entfällt eine vorbeugende Maßnahme oder wird diese doch durch eine weniger belastende Maßnahme ersetzt, liegen in der Regel die anspruchsbegründenden Voraussetzungen vor, deren Kenntnis die Verjährung in Gang setzt (OGH 15.12.2010, 1 Ob 204/10x).

Der Anspruch verjährt demnach in der Regel in drei Jahren nach Ablauf des Tages, an dem der Geschädigte nach Wiederaufnahme oder Erneuerung des Verfahrens Kenntnis von der nachträglichen Einstellung erhält, weil erst dann die vollständige Kenntnis der anspruchsbegründenden Voraussetzungen iSd § 8 Abs 1 StEG 2005 vorliegt (OGH 24.5.2011, 1 Ob 24/11b).

10-jährige Verjährungsfrist

Sind dem Geschädigten die anspruchsbegründenden Voraussetzungen nicht bekannt geworden oder ist der Schaden aus einer gerichtlich strafbaren Vorsatztat entstanden, die mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht ist, so verjährt der Ersatzanspruch nach zehn Jahren. Diese Frist beginnt mit der Festnahme zu laufen.

Verjährungshemmung

Für die Hemmung bzw Unterbrechung der Verjährung gelten grundsätzlich die allgemeinen zivilrechtlichen Regeln, jedoch normiert § 8 drei besondere Fälle der Verjährungshemmung:

• Der Ersatzanspruch verjährt keinesfalls vor einem Jahr nach Rechtskraft der Entscheidung, aus der er abgeleitet wird. Dabei handelt es sich um eine Ablaufhemmung.
• Die Verjährungsfrist wird durch das Aufforderungsschreiben an die Finanzprokuratur für drei Monate oder bis zur Zustellung der Antwort des Bundes gehemmt. Diese Fortlaufhemmung beginnt mit Einlangen des Aufforderungsschreibens an die Finanzprokuratur.

Inhaltserfordernisse des Aufforderungsschreibens

§ 1 Abs 1 der Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach dem StEG 2005, BGBl II Nr 34/2005, verpflichtet den Geschädigten, im Aufforderungsschreiben den anspruchsbegründeten Sachverhalt zu schildern und der Höhe nach zu beziffern. Die Finanzprokuratur hat den Geschädigten innerhalb von drei Monaten in einem Antwortschreiben darüber zu verständigen, ob der Ersatzanspruch anerkannt bzw zur Gänze oder teilweise abgelehnt wird.

Im ersten Fall handelt es sich um eine reine zivilrechtliche Erklärung, die als privatrechtliches, konstitutives Anerkenntnis zu qualifizieren ist und zu einer selbstständigen Verpflichtung des Anerkennenden führt. Wird der Anspruch nur dem Grunde nach anerkannt, ist weiterhin eine Durchsetzung über das zivilgerichtliche Entschädigungsverfahren notwendig. Dieses beschränkt sich dann aber auf die Höhe des Ersatzanspruches. Sinn dieser Bestimmung ist es eindeutig, dem Geschädigten Klarheit darüber zu verschaffen, ob bzw in welchem Umfang sein Anspruch anerkannt wird.

Antwortschreiben der Finanzprokuratur

Enthält das Antwortschreiben der Finanzprokuratur hingegen kein eindeutiges Anerkenntnis dem Grunde nach und auch keine eindeutige Ablehnung (hier lediglich ein unpräjudizielles Vergleichsangebot), wird die Fortlaufhemmung nicht durch den Zugang dieses Schreibens beendet, sondern erst durch den Ablauf der dreimonatigen Frist ab Eingang des Aufforderungsschreibens (OGH 20.4.2010, 1 Ob 25/10y).

Fortlaufhemmung bei Wiederaufnahme des Strafverfahrens

Eine Fortlaufhemmung tritt auch mit Wiederaufnahme des Strafverfahrens zum Nachteil des Geschädigten ein, da dieser Umstand Auswirkungen auf das anhängige Entschädigungsverfahren hat (siehe unten).

Beginn der Verjährungsfrist nach Teilfreispruch

Nach der Rechtsprechung (1 Ob 169/07w) besteht auch im Falle eines „Teilfreispruches“ ein Ersatzanspruch nach den StEG 2005. Daraus folgt aber, dass ungeachtet der Fortführung des Strafverfahrens schon zum Zeitpunkt eines solchen Teilfreispruches erkennbar gewesen ist, dass die Haft „ungerechtfertigt“ war. Damit sind dem Angeklagten mit Rechtskraft dieses Teilfreispruches die maßgeblichen Anspruchsvoraussetzungen bekannt und beginnt die Verjährungsfrist mit diesem Tag zu laufen (OLG Wien 14.12.2009, 14 R 202/09t).

Entschädigung im Finanzstrafverfahren

Gem § 188 FinStrG hat der Bund für Schäden, die durch ein verwaltungsbehördliches Finanzstrafverfahren entstanden sind, dem Geschädigten auf dessen Verlangen nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Entschädigung in Geld zu leisten. Der Entschädigungsanspruch wegen des Entzugs der persönlichen Freiheit umfasst auch eine angemessene Entschädigung für die durch die Festnahme oder die Anhaltung erlittene Beeinträchtigung. Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind die Dauer der Anhaltung sowie die persönlichen Verhältnisse der geschädigten Person und deren Änderung durch die Festnahme oder Anhaltung zu berücksichtigen.

Voraussetzungen des finanzstrafrechtlichen Entschädigungsanspruchs

Der Entschädigungsanspruch besteht,

1. wenn der Geschädigte gesetzwidrig in vorläufige Verwahrung oder in Untersuchungshaft genommen oder in einer solchen Haft gehalten worden ist;
2. wenn der Geschädigte in vorläufige Verwahrung oder in Untersuchungshaft genommen worden ist und in der Folge das Strafverfahren eingestellt wurde;
3. wenn an dem Geschädigten eine Freiheitsstrafe oder eine Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen worden ist und nach Wiederaufnahme des Strafverfahrens oder sonst nach Aufhebung der Entscheidung das Verfahren eingestellt oder über den Geschädigten eine kürzere Freiheitsstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) als die bereits verbüßte verhängt wurde;
4. wenn in der Entscheidung auf Verfall erkannt worden ist und im abgesonderten Verfahren (§ 149) oder nach Wiederaufnahme des Strafverfahrens oder sonst nach Aufhebung der Entscheidung nicht mehr auf Verfall erkannt wurde und eine Rückgabe des Verfallsgegenstandes nicht mehr möglich ist, in Höhe des dadurch entstandenen vermögensrechtlichen Nachteils.

Ausschluss des Entschädigungsanspruchs

Der Entschädigungsanspruch ist ausgeschlossen,

1. wenn der Geschädigte den Verdacht, der den Freiheitsentzug oder den Verfall begründete, vorsätzlich herbeigeführt hat;
2. in den Fällen des Abs 2 lit a und b, soweit eine Anrechnung der Vorhaft (§ 23 Abs 4) auf eine Strafe erfolgt ist;
3. in den Fällen des Abs 2 lit b und c, wenn die Verfolgung lediglich deshalb ausgeschlossen war, weil der Geschädigte die Tat im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit begangen hat;
4. in den Fällen des Abs 2 lit c und d, wenn an die Stelle der aufgehobenen Entscheidung lediglich deshalb eine für den Geschädigten günstigere getreten ist, weil inzwischen das Gesetz geändert worden ist.

Mitverschulden

Abgesehen von den Fällen des Abs 3 lit a kann der Entschädigungsanspruch wegen eines Mitverschuldens nach § 1304 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs (ABGB), JGS Nr 936/1811, eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, wenn die geschädigte Person an ihrer Festnahme oder Anhaltung ein Verschulden trifft.

Ausschluss oder Minderung der Haftung

In den Fällen des Abs 2 lit b und c kann die Haftung des Bundes gemindert oder ausgeschlossen werden, soweit ein Ersatz unter Bedachtnahme auf die Verdachtslage zur Zeit der Festnahme oder Anhaltung, auf die Haftgründe und auf die Gründe, die zur Einstellung des Verfahrens geführt haben, unangemessen wäre. Wird jedoch hinsichtlich einer geschädigten Person in einem Finanzstrafverfahren gem § 136 im Erkenntnis die Einstellung des Strafverfahrens ausgesprochen, so kann dabei die Verdachtslage nicht berücksichtigt werden.

Die Haftung des Bundes kann jedoch im Fall des Abs 2 lit a weder ausgeschlossen noch gemindert werden, wenn die Festnahme oder Anhaltung unter Verletzung der Bestimmungen des Art 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention, BGBl Nr 210/1958, oder des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl Nr 684/1988, erfolgte.

Waffengleichheit und Fairnessgebot im Strafverfahren

Fragerecht im Strafprozess

Bei der Beurteilung der Einhaltung des Fairnessgebotes iSd Art 6 Abs 1 MRK ist, bezogen auf das Strafverfahren, das Verfahren in seiner Gesamtheit zugrunde zu legen. Wurde dem Verteidiger während der Zeugenvernehmung stets die Möglichkeit zur Fragestellung eingeräumt und hatte darüber hinaus auch der Angeklagte selbst das Recht, Fragen an den Zeugen zu formulieren, die diesem auch vorgelegt und von ihm in Anwesenheit des Verteidigers beantwortet wurden, und ist der Schuldspruch keineswegs allein auf dessen Aussage gegründet, weil sich das Gericht auch auf objektive Beweise stützen konnte, dann wurden keine Verfahrensgrundsätze verletzt, deren Beobachtung insbesondere durch Art 6 MRK oder sonst durch das Wesen eines die Strafverfolgung und die Verteidigung sichernden fairen Verfahrens geboten ist (EvBl 2001/15).

Strafverfahren – Abwesenheitsurteil

Die Durchführung eines Strafverfahrens in Abwesenheit des Beschuldigten ist – sofern diesem nicht mit hinreichender Sicherheit die Möglichkeit gewährleistet ist, eine neuerliche Verhandlung in seiner Anwesenheit zu erreichen – mit dem durch Art 6 MRK garantierten Recht auf ein faires Verfahren nur vereinbar, wenn der Beschuldigte in unmissverständlicher Weise auf sein Recht auf Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichtet hat oder – eindeutige – konkrete Anhaltspunkte für die Absicht des Beschuldigten, sich dem Strafverfahren zu entziehen, vorliegen. Dabei setzt ein wirksamer Verzicht auf das Anwesenheitsrecht die gerichtliche Verständigung des Beschuldigten von dem gegen ihn eingeleiteten Strafverfahren sowie, soweit möglich, auch vom Termin der Hauptverhandlung voraus (JBl 2009, 57).

Die umfassende Garantie eines fairen Verfahrens nach Art 6 MRK bezieht sich nur auf jenen Teil des Strafprozesses, in dem über eine strafrechtliche Anklage – also über Schuld oder Nichtschuld – entschieden wird.

Privatsachverständiger

Das Fragerecht des Angeklagten und des Verteidigers dient dem Grundrecht auf Verteidigung und ermöglicht vor allem Kontrollfragen an Mitangeklagte, Zeugen und Sachverständige. In diesem Zusammenhang ist die Konfrontation von gerichtlichen Sachverständigen mit wissenschaftlich fundierten Meinungen von Privatsachverständigen gesetzlich intendiert (JBl 2009, 801).

Gerichtlicher Sachverständiger

Zur Rechtslage vor dem Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2014 hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass eine Norm, die es dem Angeklagten im Hauptverfahren – in dem der Staatsanwalt dem Angeklagten als Anklagevertreter gegenübertritt- von vornherein und ausnahmslos verbietet, den vom Staatsanwalt im Ermittlungsverfahren beauftragten Experten im Fall von objektiven, gegen dessen völlige Neutralität sprechenden Anhaltspunkten im Zusammenhang mit seiner konkreten Tätigkeit im Ermittlungsverfahren als befangen abzulehnen, gegen das in Art 6 Abs 3 lit d EMRK garantierte Gebot der Waffengleichheit verstößt. Weder das dem Beschuldigten im Ermittlungsverfahren bzwdem Angeklagten im Hauptverfahren eingeräumte Recht, gegen den Sachverständigen Einwendungen – freilich aus anderen Gründen als unter dem Aspekt seines Wirkens im Ermittlungsverfahren – zu erheben, noch das Recht auf dessen Befragung in der Hauptverhandlung mit Unterstützung eines privaten Experten ist geeignet, dem Angeklagten eine Position zu verschaffen, die dem Grundsatz der Waffengleichheit entspricht.

Es wurde daher die Verfassungswidrigkeit der Wortfolge „Sachverständigen oder“ in § 126 Abs 4 dritter Satz StPO 1975 idF BGBl I Nr 19/2004 festgestellt.

Dieses Ergebnis hat allerdings nicht den generellen Ausschluss eines Sachverständigen allein aus dem Grund, dass er bereits im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft beigezogen wurde, für die Bestellung in der Hauptverhandlung zur Folge, sondern führt vielmehr dazu, dass das Gericht im Rahmen einer Einzelfallprüfung eine allfällige Befangenheit anhand der Regelung des § 47 Abs 1 Z 3 in Verbindung mit § 126 Abs 4 erster Satz StPO (Vorliegen von Gründen, die geeignet sind, die volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen), zu beurteilen hat.

Die Anlassfallwirkung wurde auf alle beim OGH anhängigen Rechtssachen, in denen dieser bei der Entscheidung über die Verfahrensrüge die genannte Gesetzesstelle anzuwenden hätte und auf die mit den Urteilen des LG für Strafsachen Wien bzw Graz in 1. Instanz entschiedenen Rechtssachen ausgedehnt (VfGH 10.3.2015, G 180/2014).

Mit Inkrafttreten des Strafprozessrechtsänderungsgesetzes 2014, BGBl Nr 71/2014, hat nunmehr der Beschuldigte gem § 126 Abs 5 StPO das Recht, im Ermittlungsverfahren innerhalb von 14 Tagen ab Zustellung der Ausfertigung der Sachverständigenbestellung, Kenntnis eines Befangenheitsgrundes oder Vorliegen begründeter Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen einen Antrag auf dessen Enthebung zu stellen, er kann auch die Bestellung im Rahmen gerichtlicher Beweisaufnahme verlangen und eine andere, nach den Kriterien der Sachkunde besser qualifizierte Person zur Bestellung vorschlagen. Will die Staatsanwaltschaft dem Begehren auf Umbestellung keine Folge geben oder wurde die gerichtliche Beweisaufnahme verlangt, so hat sie den Antrag unverzüglich samt einer Stellungnahme dem Gericht vorzulegen. Wurde der Sachverständige durch das Gericht bestellt, so entscheidet dieses über einen solchen Antrag des Beschuldigten mit Beschluss.

Diese Änderung der Vorschriften über die Sachverständigenbestellung durch das StPRÄG 2014 erfolgte mit der Intention, grundrechtliche Bedenken gegen das davor bestehende System auszuräumen. Dem Beschuldigten wurde im Sinne der Vorgaben des Art 6 MRK das Recht eingeräumt, bereits im Ermittlungsverfahren – ohne Begründung – die Bestellung des Sachverständigen im Rahmen der gerichtlichen Beweisaufnahme zu verlangen, wodurch Einwänden systembedingter Parteilichkeit des Experten von vornherein die Grundlage entzogen ist. Angesichts dessen ist es aus Gründen der Verfahrensfairness nicht geboten, dem Beschuldigten ein darüber hinausgehendes Recht auf Beiziehung eines Sachverständigen seines Vertrauens oder ein subjektives Recht auf Bestellung einer von ihm vorgeschlagenen, besser qualifizierten Person einzuräumen.

Demgemäß hat der Beschuldigte – mangels einer aus dieser Bestimmung ableitbaren Einschränkung des gerichtlichen Auswahlermessens bei der Bestellung des Sachverständigen – auch kein subjektives Recht auf Entscheidung über seinen Vorschlag einer besser qualifizierten Person und keinen grundrechtlich abgesicherten Anspruch auf Begründung, weshalb eine solche Person nicht zum Sachverständigen bestellt wurde (OGH 6.3.2017, 17 Os 19/16x).

Körperlicher Eingriff

Ein Angeklagter ist aufgrund des aus dem Fairnessgebot des Art 6 MRK abzuleitenden Verbots der Ausübung von Zwang und Selbstbelastung (nemo-tenetur-Prinzip) und des Selbstbestimmungsrechtes über seinen Körper (Art 8 MRK) berechtigt, seine Zustimmung zu einem körperlichen Eingriff, wozu auch eine Röntgenuntersuchung zählt, zu verweigern. Dies gilt auch dann, wenn dies keine die Schuldfrage, sondern eine sein Alter, somit einen Teil seiner Identität betreffende Beweisaufnahme betrifft, soweit keiner der in § 5 SicherheitspolG genannten Fälle vorliegt (OGH 19.4.2006, 15 Os 18/06w).

Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte

Eine verfassungskonforme Auslegung des § 116 Abs 6 StPO schließt die in der angeführten Bestimmung geregelte Mitwirkungspflicht durch ein (nach dem VbVG) als Beschuldigte geführtes Kredit- oder Finanzinstitut aus. Die mögliche Anwendung von Zwang widerspricht dem Verbot eines Zwangs zur Selbstbelastung (nemo-tenetur-Prinzip) (OLG Wien 11.04.2013, 22 Bs 5/13s).

Haftprüfungsverfahren

Im Haftprüfungsverfahren kommen lediglich die über Art 5 MRK angesprochenen Garantien des Art 6 Abs 1 zum Tragen. Der für die Einschränkung der persönlichen Freiheit aus grundrechtlicher Sicht maßgebliche Art 5 Abs 2 MRK sieht ein Informationsrecht des Verhafteten kurz nach Festnahme vor. Dieses Informationsrecht erstreckt sich auch auf eine richterliche Prüfung der Fortdauer der Haft als Ausfluss des in diesem Verfahren zu gewährenden rechtlichen Gehörs. Erachtet das Gericht, dass sich die Haftgründe ändern, so ist dies dem Festgenommenen mitzuteilen, damit er seine Verteidigung auf die neue Sachlage einstellen kann.

Diese vorgegebenen Grundsätze sind auch im Beschwerdeverfahren zu beachten und zwar auch dann, wenn das Beschwerdegericht lediglich eine Variante des Haftgrundes der Tatbegehungsgefahr durch eine andere zu ersetzen beabsichtigt (OGH 29.7.2005, 14 Os 77/05p = Rz 2006/22).

Information über die rechtliche Qualifikation der strafrechtlichen Anschuldigungen

Art 6 Abs 3 lit a MRK gewährt einem Angeklagten nicht nur das Recht, über den Grund der Beschuldigung – also über die ihm vorgeworfenen Handlungen – informiert zu werden, sondern auch über deren rechtliche Qualifikation. Die Reichweite dieser Bestimmung muss im Licht des allgemeinen Rechts auf eine faires Verfahren bestimmt werden. In strafrechtlichen Angelegenheiten ist die Weitergabe einer vollständigen detaillierten Information betreffend die Anschuldigungen gegen den Angeklagten und in konsequenter Weise die rechtliche Qualifikation, die das Gericht in der Angelegenheit vornimmt, eine wesentliche Voraussetzung für die Sicherstellung eines fairen Verfahrens.

Für eine wirksame Ausübung der Verteidigungsrechte muss die Verteidigung über vollständige, detaillierte Informationen über die Anschuldigungen verfügen, die auch die rechtliche Qualifikation umfassen müssen, die das Gericht voraussichtlich vornehmen wird. Diese Informationen müssen entweder in der Anklageschrift oder zumindest während der Verhandlung durch andere Mittel – wie eine formelle oder implizite Ausdehnung der Anklage – mitgeteilt werden. Der bloße Hinweis auf die theoretische Möglichkeit, ein Gericht könnte eine Straftat anders qualifizieren als die Anklage, ist unzureichend (EGMR 20.4.2006 = MRK 2006/19).

Den Parteien ist also somit im Strafverfahren rechtliches Gehör über geänderte rechtliche Gesichtspunkte einzuräumen, wenn und sobald in der Hauptverhandlung Tatsachen vorgebracht werden, die – wenn sie als erwiesen angenommen werden – das Gericht zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung der Anklage des zugrunde gelegten Sachverhalts veranlassen würden.

Verteidigungsrechte bei kontradiktorischen Vernehmungen

Eine wirksame Ausübung der Verteidigungsrechte im Rahmen einer kontradiktorischen Vernehmung setzt voraus, dass dem Beschuldigten nicht nur Ort und Zeit der Beweistagsatzung, sondern auch der Gegenstand der Befragung bekannt gegeben wurden. Eine Zeugenvernehmung ist im Umfang eines einzelnen Tatvorwurfs nicht als kontradiktorisch iSd § 165 StPO anzusehen, wenn der Beschuldigte keine Information hatte, die ihm ermöglicht hätte, sein Recht zur Zeugenbefragung zu diesem Vorwurf wahrzunehmen. Im letztgenannten Umfang resultiert aus der Vernehmung keine Aussagebefreiung nach § 156 Abs 1 Z 2 StPO und besteht keine Verlesungsermächtigung nach § 252 Abs 1 Z 2a StP0 (OGH 12.12.2012, 15 Os 123/12w).

Änderung der rechtlichen Qualifikation

Es wäre demnach unzulässig, im Urteil ohne vorherige Information und Erörterung in der Hauptverhandlung eine andere Qualifikation innerhalb oder außerhalb des vom Ankläger angenommenen Deliktstypus zu wählen. Dem Schutzzweck des § 262 StPO, dem Angeklagten ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu verschaffen, kommt daher dann besondere Bedeutung zu, wenn sich darüber hinaus die im Anklagetenor genannte Tathandlung von jener des Schuldspruchs in erheblichen Teilen unterscheidet. Insbesondere im Fall der Möglichkeit, dass die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat unter ein strengeres Strafgesetz als das in der Anklage angegebene fiele, wird eine ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung die Prüfung der Vertagung der Hauptverhandlung erfordern.

Hingegen wird durch einen Verteidiger, der nicht an die Unschuld des Angeklagten glaubt, per se nicht das Recht auf wirksame Verteidigung iSd Art 6 Abs 3 MRK verletzt. Falls der Angeklagte aus diesem Grund einen Enthebungsantrag stellt, ist dies für das Gericht kein beachtlicher Unterbrechungs- oder Vertagungsgrund (JBl 2006, 60).

Ermittlungsverfahren – Informationspflicht

Obwohl Art 6 MRK vom „Angeklagten“ spricht, ist seine Anwendung im Ermittlungsverfahren nicht ausgeschlossen, nimmt doch der EGMR eine Anklage auch dann an, wenn eine offizielle Benachrichtigung an den Beschuldigten über den Tatvorwurf erfolgt und dadurch die Situation des Beschuldigten wesentlich beeinflusst worden ist. Das ist zwar immer bei einer Anklage der Fall, eine solche ist aber nicht zwingend erforderlich.

Das Recht auf Information über Art und Grund der Beschuldigung hängt mit dem Recht auf Verteidigung nach Art 6 Abs 3 lit b MRK zusammen, denn ohne genaue Kenntnis der Beschuldigung ist eine angemessene Verteidigung nicht möglich. Daraus folgt, dass der Beschuldigte über die Tat, die ihm vorgeworfen wird und auch über die rechtliche Bewertung der Tatsachen im Einzelnen unterrichtet werden muss.

In Umsetzung dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe und in Konkretisierung der Grundsatzbestimmung des § 6 Abs 2 StPO bestimmt § 50 erster Satz StPO, dass jeder Beschuldigte durch die Kriminalpolizei oder die Staatsanwaltschaft sobald wie möglich über das gegen ihn geführte Ermittlungsverfahren und den gegen ihn bestehenden Tatverdacht sowie über seine wesentlichen Recht im Verfahren (§§ 49, 164 Abs 1 StPO) zu informieren ist. Die Information kann mündlich oder schriftlich – auch unter Verwendung eines individualisierten Formblattes – erteilt werden. Der Beschuldigte ist jedoch falls vor seiner Vernehmung zur Sache über den gegen ihn bestehenden Tatverdacht, seine Rechte und über sämtliche Verdachtsgründe aufzuklären, damit er durch eine zusammenhängende Erklärung diese entkräften kann.

Besondere Anforderungen an die Art und Weise der Unterrichtung stellt auch Art 6 Abs 3 lit a MRK nicht, im Vorverfahren genügt eine mündliche Mitteilung der Beschuldigungen.

Beim Umfang der Informationspflicht ist auf den Verfahrensstand abzustellen und es ist zu berücksichtigen, dass eine von Art 6 Abs 3 lit a MRK geforderte Information über alle Einzelheiten in der Regel zu Beginn des Ermittlungsverfahrens kaum möglich ist. Eine vollständige detaillierte Information betreffend die Anschuldigungen gegen den Beschuldigten und die rechtliche Qualifikation, welche das Gericht in der Angelegenheit voraussichtlich vornehmen wird, ist zwar eine wesentliche Voraussetzung dafür, dass ein Verfahren fair ist, doch wird eine entsprechende Unterrichtung in der Regel erst im Zeitpunkt der Einbringung der Anklage möglich und auch notwendig sein (OGH 28.9.2010, 14 Os 108/10d).

Begründungspflicht bei Abstandnahme von beantragter Beweisaufnahme

Gibt das Oberlandesgericht im Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung über die Strafberufung seine Erwägungen über die Abstandnahme von einer beantragten Beweisaufnahme nicht bekannt und führt es dann auch in der Begründung seiner Berufungsentscheidung nichts über seine diesbezüglichen Erwägungen an, verletzt es das Gesetz in der sich aus Art 6 Abs 1 MRK ergebenden Pflicht zur Begründung gerichtlicher Entscheidungen (OGH 8.8.2007, 15 Os 72/07p).

ne bis in idem (Doppelbestraftungs[verfolgungs]verbot)

Nach Art 4 des 7. ZPMRK darf niemand wegen einer strafbaren Handlung,wegen der er bereits nach dem Gesetz oder dem Strafverfahrensrecht eines Staats rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staats erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden. Daraus folgt zunächst, dass Art 4 des 7. ZPMRK nicht bloß ein Doppelbestrafungs- sondern auch ein Doppelverfolgungsverbot enthält, das heißt im Falle eines Freispruchs tritt die Sperrwirkung für künftige Strafverfahren ein. Nicht von der Sperrwirkung betroffen sind zwei wegen derselben Tat gleichzeitig anhängige Verfahren, wobei allerdings nach Abschluss des ersten Verfahrens das zweite Verfahren nicht weitergeführt werden darf. Voraussetzung für die „Sperrwirkung“ des Art 4 des 7. ZPMRK ist ein durch rechtskräftiges Urteil oder Freispruch endgültig abgeschlossenes strafrechtliches Verfahren. Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens nach § 190 StPO bildet keinen solchen Verfahrensabschluss, wobei dies hinsichtlich der Einstellung des Ermittlungsverfahrens nach § 190 Z 1 StPO schon deshalb unzweifelhaft ist, weil nach dieser Gesetzesstelle die Einstellung darauf beruht, dass die dem Ermittlungsverfahren zugrundeliegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist, oder sonst die weitere Verfolgung des Beschuldigten aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre (OLG Innsbruck 4 R 9/18g).

Zweck der Bestimmung des Art 4 des 7. ZPEMRK (ne bis in idem) besteht darin, die Wiederholung eines Strafverfahrens, das bereits rechtskräftig abgeschlossen ist, zu verhindern. Der EGMR vertritt in neuerer Judikatur in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass der bloße Umstand, dass eine Tathandlung mehrere Delikte verwirklicht, nicht automatisch eine Verletzung des Art 4 des 7. ZPEMRK bedeutet. Bei getrennter Verfolgung der Delikte prüft der Gerichtshof aber, ob die Delikte dieselben wesentlichen Elemente aufweisen. Wenn auch eine Verfolgung der unterschiedlichen Delikte vor ein und demselben „Gericht“ grundsätzlich wünschenswert ist, kann wegen der Führung von Verfahren vor unterschiedlichen Behörden eine Verletzung der oben genannten Norm nicht angenommen werden (EGMR 19.10.2006).

Einstellung des Strafverfahrens wegen Geringfügigkeit

Bei Einstellung des Strafverfahrens wegen Geringfügigkeit gem § 191 StPO ist in Hinblick auf Art 6 Abs MRK die Feststellung tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens tunlichst zu vermeiden.

Art 6 Abs 2 MRK soll als Teilaspekt des Anspruchs auf ein faires Verfahren insbesondere auch sicherstellen, dass Richter in Ausübung ihres Amtes nicht mit der vorgefassten Meinung in ein Verfahren gehen, der Angeklagte habe die Tat begangen. Diese Gefahr ist aber dann nicht (mehr) gegeben, wenn das Gericht seine Entscheidung nach Durchführung der Hauptverhandlung unter Berücksichtigung der Verantwortung des Angeklagten trifft und dabei zwar von einer diesen nicht gänzlich entlastenden Sachverhaltsvariante ausgeht, ohne ihm jedoch die in rede stehende Tat strafrechtlich zuzurechnen.

Ein Freispruch (oder eine diesem in den Auswirkungen gleichkommende Verfahrenseinstellung) vermag in Ermangelung des Schuldnachweises die Verfahrensgarantie des Art 2 Z 1 ZPMRK niemals auszulösen (JBl 2010, 261).

Fairnessgebot im Zivilverfahren

Weigerung der Beweisaufnahme

Im Zivilverfahren garantiert Art 6 MRK nicht ausdrücklich das Recht darauf, dass von einem Gericht Zeugen vorgeladen oder andere Beweise zugelassen werden. Es muss aber jede Beschränkung des Rechtes einer Partei, in einem Zivilverfahren Zeugen zur Unterstützung ihres Prozessstandpunktes vorladen zu lassen oder andere Beweise beizubringen, mit den Erfordernissen eines fairen Verfahrens im Einklang stehen, einschließlich des Grundsatzes der Waffengleichheit. Soweit es um einen Streit mit gegensätzlichen privaten Interessen geht, bedingt die Waffengleichheit, dass jeder Partei eine angemessene Gelegenheit gegeben werden muss, ihren Fall – einschließlich ihrer Beweise – unter Bedingungen vorzutragen, die sie nicht in eine nachteilige Lage gegenüber ihrem Gegner versetzen. In diesem Zusammenhang sind es die innerstaatlichen Gerichte, die am besten in der Lage sind, die Bedeutung von Beweisen für die offenen Fragen des Falles zu würdigen. Daher kann auch die Weigerung des innerstaatlichen Gerichtes, Beweise aufzunehmen, keine unverhältnismäßige Einschränkung der Fähigkeit des Beschwerdeführers darstellen, im Verfahren Argumente zur Unterstützung seines Prozessstandpunktes vorzubringen (MRK 2003/29).

Rechtliches Gehör

Das rechtliche Gehör iSd Art 6 MRK wird nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wird, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen- und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten. Das Gericht hat daher den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für sie wesentliche Tatsachen betreffen, bekannt zu geben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen. Eine Beweisaufnahme ohne Zuziehung der Parteien führt aber noch nicht zur Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es genügt, dass sich eine Partei zu den Tatsachen und Beweisergebnissen vor der Entscheidung äußern kann. Wenn eine Partei untätig bleibt, so hat sie die Folgen ihrer Untätigkeit als Säumnisfolgen zu tragen und in diesem Punkt das Gehör verwirkt.

Das rechtliche Gehör ist auch dann gewahrt, wenn die Partei zwar keine Gelegenheit hatte, an die in ihrer Abwesenheit vernommenen Zeugen Fragen zu stellen, wenn ihr aber nachfolgend Gelegenheit gegeben wurde, ihren Standpunkt darzulegen und sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern.

Dies gilt auch in dem Fall, wenn bei der Befundaufnahme durch einen vom Gericht bestellten Sachverständigen nur eine Partei anwesend ist (JBl 2007, 255).

Der Grundsatz der Waffengleichheit verlangt, dass jeder Partei angemessen Gelegenheit geboten wird, ihren Fall unter Bedingungen vorzutragen, die sie nicht in eine wesentliche nachteilige Lage gegenüber ihrem Gegner versetzt. Jeder Partei muss Gelegenheit gegeben werden, eingebrachte Stellungnahmen oder von der anderen Partei eingebrachte Beweise zur Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu nehmen. Dazu bedarf es des formellen Nachweises der Information der Parteien von der Einholung allfälliger weiterer Stellungnahmen durch das Tribunal (MRK 2008/8).

Das fehlende Anhörungsrecht des betreibenden Gläubigers im Zusammenhang mit der Aufschiebung der Exekution ist als Verstoß gegen das Prinzip der Waffengleichheit nach Art 6 MRK zu qualifizieren (siehe Zak 2010/424).

Akteneinsicht, Einsicht in Rechtsmittelakten

Das Recht auf Akteneinsicht zählt als besondere Form des Parteiengehörs zu den wesentlichen und anerkannten Einrichtungen des Rechtsstaats. Nur eine über Stand und Inhalt eines Verfahrens informierte Partei kann auch die ihr zustehenden Rechte geltend machen, Aktenwidrigkeiten als solche erkennen und allfällige Vermutungen behördlicher Willkür auf diese Weise beseitigen helfen. Die Transparenz der behördlichen Entscheidung trägt daher nicht unmaßgeblich zu deren Akzeptanz bei. Das durch Art 6 MRK geschützte Grundrecht des fair trial ist auch auf Akteneinsicht und Entnahme von Aktenabschriften, die für eine wirksame Rechtsdurchsetzung, insbesondere für die Erhebung von Rechtsmitteln unerlässlich sind, anzuwenden. Beschränkungen dieses Rechts sind daher nur in sehr geringem Umfang möglich und bedürfen einer besonderen gesetzlichen Regelung. Die in § 219 ZPO normierten Ausnahmen sind daher, soweit nicht sondergesetzliche Regelungen bestehen, wie durch das Datenschutzgesetz oder bei der Inkognitoadoption, als taxative Aufzählung zu verstehen.

In Bezug auf Rechtsmittelakten vertritt die Judikatur den Standpunkt, dass die verfahrensrechtlichen Interessen der Parteien im Regelfall durch die Zumittlung der Rechtsmittelentscheidung hinreichend gewahrt sind (OGH 29.5.2008, 2 Ob 98/08p).

Zustellung fremdsprachiger Schriftstücke

Mit einem fairen Verfahren iSd Art 6 MRK ist es auch unvereinbar, wenn der Empfänger verfahrenseinleitende Schriftstücke unmittelbar durch die Post zugestellt erhält, die nicht in seiner Sprache abgefasst und auch nicht übersetzt sind. Grundvoraussetzung jeder wirksamen Vertretung ist es nämlich, dass der Betroffene versteht, worum es geht. Eine derartige Zustellung ist daher unwirksam.

Diese Überlegungen gelten aber dann nicht, wenn der Empfänger in Kenntnis seines Annahmeverweigerungsrechtes gleichwohl zur Annahme der fremdsprachigen, nicht übersetzten Schriftstücke bereit ist. Bei der Zustellung im Rechtshilfeweg kann im Regelfall davon ausgegangen werden, dass die ausländische Behörde den Empfänger über sein Recht zur Annahmeverweigerung belehrt (JBl 2007, 329).

Zugang zu den Gerichten

Der OGH legte das Völkerrecht dergestalt aus, dass einem fremden Staat auch außerhalb der bei Hoheitsakten bestehenden Staatenimmunität die Möglichkeit offen steht, die ordnungsgemäße Zustellung der im diplomatischen Weg seinem Außenministerium übergebenen Klage durch Verweigerung der Weiterleitung an die zuständige Stelle zu verhindern und weiters auch eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung der Kuratorbestellung nicht zulässig ist (OGH 7.5.2003, 9 ObA 14/03d).

Nach Ansicht des EGMR (Rs 156/04) wurde dadurch die Klägerin in ihrem Recht auf Zugang zu den Gerichten gem Art 6 Abs 1 EMRK verletzt (siehe Zak 2012/507).

Kostenverfahren

Auch vor der gerichtlichen Bestimmung der Gebühren eines Sachverständigen ist § 39 GebAG mit Rücksicht auf Art 6 MRK so auszulegen, dass damit in Zweifelsfragen ein obligatorisches Anhörungsrecht des Sachverständigen statuiert wird. Dieses Anhörungsrecht wird auch durch eine schriftliche Aufforderung zur Klarstellung offener Fragen an den Sachverständigen ausreichend gewahrt (EvBl 2003/146).

Im Zivilverfahren verlangt der Grundsatz der Waffengleichheit, dass jeder Partei angemessene Gelegenheit gegeben werden muss, ihren Fall unter Bedingungen zu präsentieren, die keinen wesentlichen Nachteil gegenüber ihrem Gegner bedeuten. Art 6 MRK ist nach der Rechtsprechung des EGMR auch auf Kostenverfahren anzuwenden, und ist der Umstand, dass nach den Vorschriften der ZPO ein Kostenrekurs der Gegenpartei nicht zugestellt wird und diese keine Möglichkeit hat, auf diesen Rekurs zu antworten, als Verletzung des Art 6 MRK anzusehen (ÖJZ 2001, 16 MRK, 516).

Diesem Erkenntnis hat der Gesetzgeber mit Art 95 des 1. Euro-Umstellungsgesetzes-Bund vom 07.08.2001, BGBl I Nr 98/2001, Rechnung getragen. Demnach ist der Rekurs gegen eine Kostenentscheidung, die nach dem 07.08.2001 gefällt wird, zweiseitig. Rekurs- und Rekursbeantwortungsfrist betragen 14 Tage (§§ 521, 521a ZPO nF).

Zweiseitiger Rekurs

Unabhängig von dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, die ausschließlich den Kostenrekurs betrifft, vertritt die Rechtsprechung den Standpunkt, dass es aufgrund der weitertragenden Implikationen des oben zitierten Urteils des EGMR der Grundsatz der Waffengleichheit erfordere, es den Parteien zu ermöglichen, zu jedem – für die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung bedeutsamen Schriftstück – im Akt als Voraussetzung eines fairen Verfahrens über zivilrechtliche Ansprüche eine Stellungnahme abzugeben.

Daraus ergibt sich insbesondere eine Zweiseitigkeit des Rekurses gegen den Konkurseröffnungsbeschluss, obwohl diesbezüglich eine gesetzliche Regelung fehlt (Rz 2002/15).

Auch bei konventionskonformer Auslegung ist es im Rahmen der ZPO nicht erforderlich, jeden anfechtbaren Beschluss dem Regime eines zweiseitigen Rechtsmittelverfahrens zu unterwerfen. Es ist vielmehr zwischen prozessleitenden Beschlüssen einerseits und Beschlüssen, mit denen über Rechtsschutzansprüche abgesprochen wird, zu unterscheiden. Da ein Unterbrechungsbeschluss gem § 190 ZPO nur einen vorläufigen Verfahrensstillstand bewirkt und damit nicht über einen materiellen oder prozessualen Rechtsschutzanspruch erkannt wird, ist das Rechtsmittelverfahren über einen solchen Beschluss einseitig (EvBl 2002/199).

Auch unter Bedachtnahme auf die Rechtsfortentwicklung durch Analogie im österreichischen Verfahrensrecht bleibt das Exekutionsverfahren einschließlich des Rechtsmittelverfahrens grundsätzlich einseitig. Ist aber aus besonderen, im Einzelfall im Rahmen pflichtgemäßen richterlichen Ermessens zu beurteilenden Gründen die Herstellung der Waffengleichheit im Rekursverfahren geboten, ist dem Gegner eine Rechtsmittelbeantwortung freizustellen (ÖJZ-LSK 2004/159).

Mit der Zivilverfahrensnovelle 2009, BGBl I Nr 30/2009, wurde im Rahmen des streitigen Zivilverfahrens die generelle Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens bei Beschlüssen, die nach Streitanhängigkeit ergehen, angeordnet. Lediglich verfahrensleitende Beschlüsse sind weiterhin einseitig bekämpfbar. Dies gilt nicht für das Insolvenz- und das Exekutionsverfahren (§§ 521, 521a ZPO).

Die verfahrensleitende Entscheidung nach § 521a ZPO ist im Sinn des prozessleitenden Beschlusses im engeren Sinn zu verstehen, der auch sonst abweichenden Regeln unterliegt. Damit ist nach der neuen Rechtslage nicht nur das Rekursverfahren gegen die Zurückweisung der Klage nach Streitanhängigkeit, sondern auch das Rekursverfahren gegen verfahrensbeendende und verfahrensgestaltende Beschlüsse, wie etwa die Unterbrechung des Verfahrens, zweiseitig. Auch das Rechtsmittelverfahren über die Zulässigkeit der Nebenintervention ist zweiseitig (OGH 22.10.2010, 7 Ob 178/107).

Ablehnungsverfahren

Das Ablehnungsverfahren ist selbst vor Streitanhängigkeit grundsätzlich zweiseitig. Dem Recht des Ablehnungswerbers auf ein Verfahren vor einem unparteiischen Gericht steht das verfassungsrechlich begründete Recht der Gegenpartei auf ein Verfahren vor dem nach der Geschäftsverteilung zuständigen Richter gegenüber.

Das Ablehnungsverfahren ist ein Zwischenstreit, über dessen Kosten unabhängig vom Ausgang des Hauptverfahrens zu entscheiden ist (OGH 18.1.2011, 4 Ob 143/10y).