4.4.1 Schwangerschaft – Meldepflichten, Beschäftigungsverbote, Kündigungs- und Entlassungsschutz

Meldungen

Mitteilung der Schwangerschaft

Schwangere Arbeitnehmerinnen müssen dem Arbeitgeber unmittelbar nach Bekanntwerden ihre Schwangerschaft mitteilen. Auch der voraussichtliche Geburtstermin ist dem Arbeitgeber bekanntzugeben. Die bloße Vermutung der Schwangerschaft muss von der Arbeitnehmerin nicht mitgeteilt werden (OGH 24.01.1984, 4 Ob 5/84, DRdA 1985/22, 411 = ARB 10.327; OLG Linz 13 Ra 23/89, ARB 10.800).

Für die Mitteilung der Schwangerschaft gibt es keine besondere Form, es wird aber im Regelfall eine entsprechende Bestätigung durch den Gynäkologen vorgelegt. Auch ein spitalsärztliches Zeugnis wäre aber ausreichend (LG Wien 44 Cg 197/74, ARB 9335). Eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Schwangerschaft und den voraussichtlichen Geburtstermin ist aber grundsätzlich nur auf Verlangen des Arbeitgebers, jedoch auf eigene Kosten vorzulegen.

Eine Verständigung an den Arbeitgeber muss auch vom vorzeitigen Ende der Schwangerschaft erfolgen.

Bei verspäteter Meldung verliert die Arbeitnehmerin den Kündigungsschutz, es sei denn, die verspätete Meldung ist ohne ihr Verschulden erfolgt.

Mitteilungspflichten des Arbeitgebers

Den Arbeitgeber treffen andererseits Mitteilungspflichten an das zuständige Arbeitsinspektorat. Dieses ist über Name, Alter, Tätigkeit und den Arbeitsplatz der werdenden Mutter sowie über den voraussichtlichen Geburtstermin zu informieren. Eine Abschrift dieser Meldung ist der betroffenen Arbeitnehmerin auszuhändigen. Bei bestehender arbeitsmedizinischer Betreuung (Betriebsarzt) ist deren Leiter ebenfalls über die Schwangerschaft zu informieren (§ 3 Abs 6 MSchG). Verletzt der Arbeitgeber diese Mitteilungspflicht, droht ihm eine Geldstrafe von EUR 70,– bis EUR 1.820,–, im Wiederholungsfall von EUR 220,– bis EUR 3.630,– (§ 37 Abs 1 MSchG). Sinn dieser Informationspflichten ist es, der Behörde die Überwachung der Beschäftigung schwangerer Arbeitnehmerinnen zu ermöglichen und somit den Schutz vor Gefährdungen zu sichern. Arbeitskräfteüberlasser sind darüber hinaus verpflichtet, dem zuständigen Arbeitsinspektorat den Wechsel der Beschäftiger einer schwangeren Arbeitnehmerin anzuzeigen.

Zweck der verpflichtenden Bekanntgabe der Schwangerschaft

Dieselbe Stoßrichtung verfolgt die verpflichtende Meldung der Schwangerschaft durch die Arbeitnehmerin. Der Arbeitgeber muss in die Lage versetzt werden, die im MSchG vorgesehenen Schutzbestimmungen für schwangere Arbeitnehmerinnen einzuhalten. Erfolgt die Meldung über das Bestehen der Schwangerschaft nicht, so kann der Arbeitgeber bei Eintritt eines Schadens für Mutter oder Kind aus an und für sich verbotenen Tätigkeiten grundsätzlich nicht haftbar gemacht werden (vgl Wolfsgruber in Zeller-Kommentar² § 3 MSchG Rz 25). Auch die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Arbeitgebers im Rahmen des Mutterschutzgesetzes ist bei Verletzung der Mitteilungspflichten mangels Verschuldensvorwurfes ausgeschlossen.

Beschäftigungsverbote

In § 3 MSchG ist das so genannte absolute Beschäftigungsverbot vor der Geburt normiert. In den letzten 8 Wochen vor der Geburt dürfen werdende Mütter nicht beschäftigt werden. Auch bei Zustimmung der Arbeitnehmerin über den Beginn der Achtwochenfrist hinaus zu arbeiten, darf die Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber keinesfalls beschäftigt werden. Diese Frist kann jedoch variieren (siehe dazu Frühgeburten, Mehrlingsgeburten, Kaiserschnittentbindungen sowie individuelles Beschäftigungsverbot). Auch bei Zustimmung der Arbeitnehmerin über den Beginn der Achtwochenfrist hinaus zu arbeiten, darf die Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber keinesfalls beschäftigt werden. Eine Verletzung des Beschäftigungsverbotes durch den Arbeitgeber ist mit Geldstrafe bedroht.

Das absolute Beschäftigungsverbot für werdende Mütter gem § 3 MSchG gilt seit 01.01.2016 auch für freie Dienstnehmerinnen (gem § 4 Abs 4 ASVG). Diese wurden teilweise in den Schutz des MSchG einbezogen. Schwangere freie Dienstnehmerinnen haben außerdem dieselben Melde- und Nachweisverpflichtungen gegenüber dem Dienstgeber wie echte Arbeitnehmerinnen (siehe oben).

Bei der Berechnung der Achtwochenfrist ist der Tag der voraussichtlichen Entbindung nicht einzuberechnen. Die Berechnung erfolgt anhand des ärztlichen Zeugnisses. Hat sich der Arzt beim Geburtstermin geirrt, so verkürzt bzw verlängert sich der Zeitraum des absoluten Beschäftigungsverbotes vor der Geburt dementsprechend. Wird das Kind früher geboren als angegeben und die Achtwochenfrist vor der Geburt daher verkürzt, so verlängert sich das absolute Beschäftigungsverbot nach der Geburt um diesen Zeitraum, höchstens jedoch bis zum Ausmaß von 16 Wochen (§ 5 Abs 1 MSchG).

Mit dem Beginn der Schutzfrist vor der Entbindung endet der Anspruch der Arbeitnehmerin auf laufendes Entgelt und auch auf Sonderzahlungen. Die Arbeitnehmerin kann bei der Gebietskrankenkasse Wochengeld beantragen.

Der Beginn des Beschäftigungsverbotes kann aus medizinischen Gründen auf einen früheren Zeitpunkt vorverlegt werden. Besteht bei Fortdauer einer zulässigen Beschäftigung – und zwar unabhängig von der Art der Tätigkeit aus Gründen, die im Gesundheitszustand der Mutter liegen – eine Gefährdung für Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind, so darf die werdende Mutter zu keinerlei Tätigkeit mehr herangezogen werden. Für das individuelle Beschäftigungsverbot, welches bei der Gefährdung von Mutter oder Kind bereits vor dem im Gesetz vorgesehenen absoluten Beschäftigungsverbot beginnen kann, ist die Vorlage einer Facharztbestätigung eines Arztes für Frauenheilkunde oder der inneren Medizin notwendig. Ein Zeugnis eines Arbeitsinspektionsarztes oder eines Amtsarztes ist nicht mehr zwingend erforderlich.

Das absolute Beschäftigungsverbot nach der Entbindung ist in § 5 MSchG geregelt. Die Dauer der absoluten Schutzfrist beträgt 8 Wochen nach der Entbindung. Bei Frühgeburten, Mehrlings- und Kaiserschnittgeburten verlängert sich das absolute Beschäftigungsverbot auf 12 Wochen. Auch für freie Dienstnehmerinnen gilt seit 01.01.2016, dass sie gem § 5 Abs 1 MSchG auch nach der Entbindung innerhalb der Schutzfrist nicht beschäftigt werden dürfen.

Als Geburt iSd § 5 Abs 1 MSchG gelten die Lebendgeburt, die Totgeburt sowie die Frühgeburt. Eine Fehlgeburt zieht kein absolutes Beschäftigungsverbot nach sich. Eine Fehlgeburt liegt vor, wenn bei der Leibesfrucht keines der Zeichen einer Lebendgeburt vorhanden ist und die Leibesfrucht ein Geburtsgewicht von weniger als 500 g aufweist (§ 8 Abs 1 HebammenG).

Neben den absoluten Beschäftigungsverboten bzw einem individuellen Beschäftigungsverbot aus medizinischen Gründen vor der Geburt sieht § 4 MSchG diverse Tätigkeiten vor, die von werdenden Müttern nicht verrichtet werden dürfen. Dazu zählen insbesondere schwere körperliche Arbeiten oder Arbeiten bzw Arbeitsverfahren, die nach der Art des Arbeitsvorganges oder der verwendeten Arbeitsstoffe oder -geräte für den Organismus der Mutter oder für das werdende Kind schädlich sind.

In Absatz 2 werden spezielle Arbeiten konkretisiert, die von werdenden Müttern nicht durchgeführt werden dürfen. Insbesondere geht es hier um das Heben von schweren Lasten, die Einwirkung von gesundheitsgefährdenden Stoffen, Bedienung von Geräten mit einer hohen Fußbeanspruchung, Arbeiten, die ständig im Sitzen verrichtet werden müssen und auch Akkordarbeiten. Im Zweifel entscheidet das Arbeitsinspektorat, ob eine Tätigkeit unter die verbotenen Arbeiten im Sinne dieser Regelung fällt. Abs 6 legt fest, dass die Arbeitnehmerin, sofern sie selbst Nichtraucherin ist, nicht an Arbeitsplätzen beschäftigt werden darf, wo sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt ist. Seit 01.01.2016 gelten die diversen Verbote auch für freie Dienstnehmerinnen gem § 4 Abs 4 ASVG.

Von diesen Verboten werden für bestimmte Betriebe (zB im Gastgewerbe) entsprechende Ausnahmen statuiert.

Daneben gibt es auch Verbote für Nachtarbeit (20:00 Uhr bis 06:00 Uhr), Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Überstundenarbeit.

Das Verbot der Leistung von Überstunden besteht generell, dh branchenübergreifend. Keinesfalls darf die tägliche Arbeitszeit 9 Stunden, die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden übersteigen. Geringere kollektivvertragliche tägliche Normalarbeitszeiten dürfen nicht überschritten werden. Werdenden und stillenden Müttern, die in Arbeitsstätten sowie auf Baustellen beschäftigt sind, ist es zudem zu ermöglichen, sich unter geeigneten Bedingungen hinzulegen und auszuruhen.

Zeiten der diversen Beschäftigungsverbote nach dem MSchG zählen grundsätzlich als vollwertige Dienstzeiten und sind nach § 14 MSchG bei der Berechnung von dienstzeitabhängigen Ansprüchen (zB Kündigungsfrist, Abfertigung alt etc) zu beachten. Der Arbeitgeber muss das Entgelt im Durchschnitt der letzten 13 Wochen vor der Änderung weiterzahlen.

Die Nichtbeachtung der diversen Beschäftigungsverbote kann eine Verwaltungsstrafe nach sich ziehen, deren Strafrahmen EUR 70,– bis EUR 1.820,–, im Wiederholungsfall EUR 220,– bis EUR 3.630,– beträgt (§ 37 Abs 1 MSchG).

Kündigungs- und Entlassungsschutz

Nach § 10 Abs 1 MSchG kann die Arbeitnehmerin während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von 4 Monaten nach der Entbindung (anderes gilt, wenn nach der Entbindung Karenz in Anspruch genommen wird) rechtswirksam nur gekündigt werden, wenn davor die Zustimmung des Arbeits- und Sozialgerichts eingeholt wurde, vorausgesetzt dem Arbeitgeber ist die Schwangerschaft bekannt.

Wird eine Kündigung vor Beginn der Schwangerschaft ausgesprochen bzw geht die Kündigungserklärung vor Beginn der Schwangerschaft zu, so ist die Kündigung rechtswirksam. Es schadet nicht, wenn die Arbeitnehmerin während der Kündigungsfrist schwanger wird. Wenn die Arbeitnehmerin jedoch mitteilt wahrscheinlich schwanger zu sein und sich im Nachhinein herausstellt, dass sie tatsächlich im Zeitpunkt der Kündigung schwanger war, so ist die Kündigung unwirksam (vgl Wolfsgruber-Ecker aaO, § 10 MSchG Rz 13; Arb 8450).

Der Beginn der Schwangerschaft wird mit der Vereinigung von Samen- und Eizelle angenommen (OGH 12.04.1995, 9 ObA 23/95). Dies gilt nicht bei In-vitro-Fertilisation; in diesem Fall beginnt die Schwangerschaft mit dem Einsetzen der Eizelle in die Gebärmutter (OGH 16.06.2008, 8 ObA 27/08s).

Der besondere Kündigungsschutz tritt grundsätzlich zu jenem Zeitpunkt ein, in dem bei der Arbeitnehmerin die Schwangerschaft besteht und der Arbeitgeber davon in Kenntnis gesetzt wurde. Die Verletzung der Mitteilungspflicht über das Bestehen einer Schwangerschaft durch die Arbeitnehmerin führt aber nicht zum gänzlichen Verlust des Kündigungsschutzes. Eine Kündigung ist auch dann rechtsunwirksam, wenn die Schwangerschaft bzw Entbindung dem Arbeitgeber binnen 5 Arbeitstagen nach Ausspruch der Kündigung bekannt gegeben wird. Wendet die Arbeitnehmerin in einem solchen Fall die Schwangerschaft ein, so hat sie gleichzeitig eine Bestätigung des Arztes zu übermitteln.

Die Bekanntgabe der Schwangerschaft oder Entbindung kann auch nach Ablauf der 5-Tage-Frist zur Rechtsunwirksamkeit der bereits ausgesprochenen Kündigung führen, wenn die Arbeitnehmerin aus Gründen, die von ihr nicht zu vertreten sind, dem Arbeitgeber die Schwangerschaft oder die Entbindung nicht innerhalb der 5 Tagesfrist mitteilen konnte. Dieser Hinderungsgrund liegt in der Praxis regelmäßig dann vor, wenn die Arbeitnehmerin noch keine Kenntnis von der Schwangerschaft hatte (RIS-Justiz RS0070756; OGH 10.10.1990, 9 ObA 215/90; OGH 08.09.2005, 8 ObA 45/05h). Allenfalls können solche Verhinderungsgründe auch außergewöhnliche psychische Drucksituationen sein.

Die Gründe, aufgrund derer das Gericht die Zustimmung zur Kündigung vorab erteilen kann, sind in § 10 Abs 3 MSchG geregelt. Die Zustimmung zur Kündigung einer schwangeren Mitarbeiterin ist nur dann zu erteilen, wenn der Arbeitgeber das Dienstverhältnis wegen einer Einschränkung oder Stilllegung des Betriebes oder der Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen nicht ohne Schaden für den Betrieb weiter aufrecht erhalten kann oder wenn sich die Dienstnehmerin in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung nach Rechtsbelehrung der Parteien durch den Vorsitzenden über den Kündigungsschutz mit der Kündigung einverstanden erklärt. Nach Stilllegung des Betriebes ist eine Zustimmung des Gerichtes zur Kündigung nicht mehr erforderlich. Wurde einer Dienstnehmerin wegen Stilllegung des Betriebes gekündigt und nimmt dieser Betrieb bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung der Dienstnehmerin seine Tätigkeit wieder auf, so ist die seinerzeitige Kündigung als rechtsunwirksam anzusehen, wenn die Dienstnehmerin dies beim Dienstgeber beantragt (Abs 5).

Während der Probezeit besteht kein Kündigungsschutz. Hat der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der Probezeit wegen des Bestehens einer Schwangerschaft aufgelöst, ist dies eine unzulässige Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes und ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgesetz.

Die Möglichkeiten der ordnungsgemäßen Kündigung einer schwangeren Arbeitnehmerin sind daher sehr eingeschränkt. Eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses ist jederzeit möglich, muss aber schriftlich erfolgen. Bei minderjährigen Dienstnehmerinnen muss darüber hinaus eine Bescheinigung des Gerichts oder einer gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitnehmerin beigeschlossen sein, aus der hervorgeht, dass die Arbeitnehmerin über den Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz belehrt wurde.

Neben dem besonderen Kündigungsschutz gibt es während der Schwangerschaft auch einen besonderen Entlassungsschutz nach § 12 MSchG. Auch im Falle einer Entlassung ist vorab die Zustimmung des Gerichts einzuholen. Die zitierte Bestimmung nennt ausdrücklich die Gründe, bei deren Vorliegen das Gericht die Zustimmung erteilen kann.

Das Gericht darf die Zustimmung zur Entlassung nur erteilen, wenn die Arbeitnehmerin

• die ihr aufgrund des Arbeitsverhältnisses obliegenden Pflichten schuldhaft gröblich verletzt, insbesondere wenn sie ohne einen rechtmäßigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Arbeitsleistung unterlässt,
• im Dienst untreu ist oder sich in ihrer Tätigkeit ohne Wissen des Dienstgebers von dritten Personen unberechtigt Vorteile zuwenden lässt,
• ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis verrät oder ohne Einwilligung des Dienstgebers ein der Verwendung im Betrieb (Haushalt) abträgliches Nebengeschäft betreibt,
• sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Dienstgeber, dessen im Betrieb (Haushalt) tätige oder anwesende Familienangehörige oder Dienstnehmer des Betriebes (Haushalts) zuschulden kommen lässt,
• sich einer gerichtlich strafbaren Handlung, die nur vorsätzlich begangen werden kann und mit einer mehr als einjährigen Freiheitsstrafe bedroht ist, oder einer mit Bereicherungsvorsatz begangenen gerichtlich strafbaren Handlung schuldig macht.

In den letzten beiden Fällen kann die Zustimmung des Gerichtes auch nachträglich eingeholt werden.

In den Fällen 1 (grobe Pflichtverletzung) und 4 (Tätlichkeiten und Ehrverletzungen) ist der durch die Schwangerschaft bzw durch die Entbindung der Arbeitnehmerin bedingte außerordentliche Gemütszustand zu berücksichtigen.

Bei den Verfahren auf Zustimmung zur Kündigung bzw Entlassung gibt es in den ersten beiden Instanzen keinen Kostenersatz.

Seit 01.01.2016 gilt für freie Dienstnehmerinnen (gem § 4 Abs 4 ASVG) ein Motivkündigungsschutz (§ 10 Abs 8 MSchG) dahingehend, dass die freie Dienstnehmerin die Kündigung anfechten kann, wenn diese innerhalb von vier Monaten nach der Geburt des Kindes wegen ihrer Schwangerschaft oder eines Beschäftigungsverbots ausgesprochen wird. Die Anfechtungsfrist beträgt zwei Wochen nach Ausspruch der Kündigung. Die freie Dienstnehmerin muss den Anfechtungsgrund glaubhaft machen. Sie kann die Kündigung auch gegen sich gelten lassen und stattdessen Kündigungsentschädigung gem § 1162b ABGB geltend machen.

Weiters wurde ab 01.01.2016 ein besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz für Arbeitnehmerinnen eingeführt, die eine Fehlgeburt erleiden. Gem § 10 Abs 1a MSchG beginnt dieser mit der Fehlgeburt zu laufen und endet vier Wochen danach, unabhängig davon, ob eine Meldung an den Arbeitgeber erfolgte. Die Frage, ob eine Fehlgeburt vorliegt, ist nach § 8 Abs 1 HebammenG zu beurteilen.

Der Zweck des Kündigungs- und Entlassungsschutzes der §§ 10, 12 MSchG besteht nicht nur darin, der werdenden Mutter den Arbeitsplatz für einen gewissen Zeitraum zu sichern, sondern sie auch vor der Beunruhigung einer Kündigung zu bewahren (RIS-Justiz RS0070787).

Befristetes Dienstverhältnis

Bei einem befristeten Dienstverhältnis kommt der besondere Kündigungsschutz des § 10 MSchG nicht zur Anwendung. § 10a MSchG sieht bei befristeten Arbeitsverhältnissen eine so genannte Ablaufhemmung vor. Der Ablauf wird bis zum Antritt des Beschäftigungsverbotes vor der Geburt gehemmt.

Anderes (dh Ablauf der Befristung mit dem ursprünglich im Arbeitsvertrag festgelegten Datum) gilt nur, wenn die Befristung aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgt oder sogar gesetzlich vorgesehen ist.

Eine sachliche Rechtfertigung ist gegeben,

• wenn die Befristung im Interesse der Arbeitnehmerin liegt oder
• bei Vertretungen von verhinderten Arbeitnehmern oder
• bei Dienstverhältnissen zu Ausbildungszwecken oder
• bei Dienstverhältnissen für die Dauer der Saison oder
• bei Dienstverhältnissen zur Erprobung, wenn aufgrund der in der vorgesehenen Verwendung erforderlichen Qualifikation eine längere Erprobung als die gesetzliche oder kollektivvertragliche Probezeit notwendig ist.

Wird ein befristetes Arbeitsverhältnis nur deswegen nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt, weil eine Schwangerschaft besteht, ist dies als Geschlechtsdiskriminierung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu werten und ist ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgesetz. Eine solche Auflösung kann binnen einer Frist von 14 Tagen ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitsgericht bekämpft mittels Klage auf Feststellung des unbefristeten Bestehens des Arbeitsverhältnisses bekämpft werden.

Es ist vom Einzelfall abhängig, ob die Befristung zu Erprobungszwecken als sachlich gerechtfertigt gilt. Die mehrmonatige Befristung des Arbeitsverhältnisses einer Filialbetreuerin oder einer Kassiererin in einem Supermarkt ist nicht als sachlich gerechtfertigt zu qualifizieren (vgl RIS-Justiz RS0052728; OGH 08.06.2000, 8 ObA 316/99z). Den Nachweis für die Sachlichkeit einer Befristung muss der Arbeitgeber erbringen.