1.113 Ra 2017/04/0087; VwGH; 16.Mai 2018 – bearbeitete Version
Eine Gewerbeausübung kann auch jener Person hinsichtlich des Merkmals der Selbständigkeit (§ 1 Abs 3 GewO) zugerechnet werden, die zumindest Anteil am kaufmännischen Risiko hat, und die Tätigkeit somit zumindest auch auf Rechnung und Gefahr dieser Person erfolgt. Der Ausstellung von Rechnungen im eigenen Namen kommt jedenfalls erhebliches Gewicht zu.
Eine Tätigkeit verliert das Merkmal der Selbständigkeit jedoch nicht deshalb, weil sie vom Ausübenden nicht persönlich ausgeführt wird, vielmehr ist der Gewerbetreibende grundsätzlich berechtigt, die Ausübung der in den Berech-tigungsumfang seines Gewerbes fallenden Tätigkeiten ganz oder zum Teil Dritten zu überlassen.
Die Auffassung, im Fall der Auftragsweitergabe sei eine Gewerbeberechtigung des weitergebenden Unternehmens für die weitergegebene Tätigkeit jedenfalls nicht (mehr) erforderlich, ist nicht mit § 32 Abs 1 Z 9 GewO in Einklang zu bringen. Diese Bestimmung wäre überflüssig, würde man annehmen, dass es einem Gewerbetreibenden in gewerberechtlicher Hinsicht frei stünde, einen Auftrag jeglichen Inhalts zu übernehmen, sofern er die Tätigkeit nicht selbst ausführt, sondern sie an einen (befugten) Dritten weitergibt. Eine gänzliche Auftragsweitergabe ist in § 32 Abs 1 Z 9 GewO gerade nicht vorgesehen.
Die unterlassene Anzeige (nach § 373a Abs 4 GewO) der vorübergehenden und gelegentlichen Ausübung einer Tätigkeit in Österreich (im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit) ist von der Ausübung eines Gewerbes ohne erforderliche Gewerbeberechtigung (im Rahmen der Niederlassungsfreiheit) zu unterscheiden. Eine Bestrafung nach § 366 Abs 1 Z 1 GewO ist im Fall der Nichtbeachtung des § 373a Abs 4 GewO nicht möglich.
Der für das Vorliegen einer Dienstleistung maßgebliche vorübergehende Charakter ist nach der Rechtsprechung des EuGH unter Berücksichtigung der Dauer der Leistung, ihrer Häufigkeit, der regelmäßigen Wiederkehr oder Kontinuität zu beurteilen. Wenn der Betreffende in stabiler und kontinuierlicher Weise eine Berufstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, in dem er sich von einem Berufsdomizil aus an die Angehörigen dieses Staates wendet, fällt er unter die Vorschriften für das Niederlassungsrecht und nicht unter diejenigen für Dienstleistungen.
Eine auf unbestimmte Zeit angelegte Tätigkeit ist (ungeachtet der damit einhergehenden Indizwirkung) nicht hinreichend, um das Vorliegen einer Dienstleistung zu verneinen. Die Anforderungen an die erforderliche Ausgestaltung bzw an den Organisationsgrad einer derartigen Einrichtung hängen auch von der Art der ausgeübten Tätigkeit ab und sind – schon im Hinblick auf die weite Auslegung des Niederlassungsbegriffs durch den EuGH – nicht zu hoch anzusetzen.
